论刑法对社会同一性的自我确认

【内容提要】 刑法规范在认识上被充分确保与整个社会系统维持一种同一性关系的最关键点在于刑法对社会同一性予以自我确认，而这种自我确认的实现途径就在于将适时性作为刑事立法的一项基本原则。适时性原则，主要是指刑事立法要遵循适应社会现实需要，以确认与社会保持同一性的原则。其价值蕴涵反映出刑法对社会同一性自我确认的本质属性。

【关 键 词】刑法/社会同一性/自我确认/刑事立法


社会是一个交往联系的构造，这种交往联系总是可能被塑造成与它的具体形式不同的东西(否则就不涉及构造)。因为涉及到构造，而不是状态的确定，所以，社会的同一性就是通过形式的规则即通过规范而不是通过状态或者财富来决定的。[1]在这种情况下，规范必须在认识上被充分确保与整个社会系统维持一种同一性关系。作为一种规范的刑法，如果用以正确有效地解决社会问题，就应当显现与社会不变的同一性，而排除与社会相分离的做法。只纯粹从刑法规范内部的角度着手发挥其机能与功效，而不考虑刑法与社会系统的机能性关系，是根本不可能使刑法与社会维持同一性的。至于刑法如何与社会长期维持一种同一性关系，我们认为最主要的是刑法对社会同一性的一种自我确认，而这种自我确认的实现就在于将适时性作为刑事立法的一项基本原则。本文拟就这一问题进行初步探讨，以求证于方家。

一、刑法对社会同一性自我确认的理论基础

德国著名思想家黑格尔认为，刑罚是对犯罪这种否定所进行的再次否定，这本身正是绝对法观念自身内部存在的一种辨证的逻辑运动。[2]刑罚的存在，使法显示出自己的现实性和有效性。“不法就是这样一种假象，通过它的消失，法以获得某种巩固而有效的东西的规定，……先前法不过具有直接的存在，如今经过自我否定而返回自身，并成为现实的，因为现实就是要发生实效的东西，并在它的他在中保持自身的，反之直接的东西还是容易遭受否定的。”[3]也就是说，刑罚的功效在于，从另一方面与对具有同一性的社会规范的对抗相对抗。刑罚确证了社会的同一性，犯罪既不能被视为一种进化的开始，也不能被归结为一种认识上就能消除的结果，而是应被视为一种有缺陷的交往，并且这种缺陷要作为其罪责归于行为人，换句话说，社会坚持这些规范，而且拒绝自己被重新理解。根据这种认识，刑罚不只是一种维持社会同一性的工具，而已经是这种维持本身，即意味着一种自我确认。

然而刑罚的这种对社会同一性的自我确认，还需要与社会系统相适应的刑法系统的支持。如果刑法系统本身与整个社会系统并不具有同一性，即刑法系统与社会系统本身不相适应，刑罚是无法完成对社会同一性的自我确认这一本质机能的。在这种意义上，刑事法律的适时性对维持社会的同一性而言，就非常关键。因此，有必要将刑法的适时性作为刑事立法的一项重要原则。适时性原则，主要是指刑事立法要遵循适应社会现实需要，以确认与社会保持同一性的原则。

德国古典刑法学家费尔巴哈的作为罪刑法定原则的理论基础的心理强制说在一定程度上也可以为刑法适时性原则的确立提供理论依据。这一理论从康德哲学二元论出发，认为人作为自然的存在者，无不生活在感性世界，人具有追求快乐、逃避痛苦、计较利害轻重的本能，正是这种追求在犯罪时获得快乐的感性冲动促使人犯罪，为了防止犯罪，就需要防止、抑制人们这种感性冲动。“所以，国家通过感性本身，使作用于感性的手段不能存留。趋于行为的倾向，由于具有反对的倾向而扬弃；即趋于行为的感性的冲动，由于其他的感性的冲动而扬弃。”[2](P83)这就是说，人们的心理往往会受到作为一种社会客观存在事物的刑法的作用和影响。一方面，社会上绝大多数人都确信，当自己的合法权益受到最严重的损害时，将会受到刑法的最后保护，另一方面，社会上极少数不稳定分子(潜在犯罪人)则确信当自己实际实施犯罪行为时，最终会必然受到刑法的惩治。但刑法给社会成员心理上的这种确信程度，取决于刑法本身被实际实施的情形，尤其取决于刑法的保护或惩治的及时性和必定性。而刑法的保护或惩治的及时性和必定性之保障，首先要保障要保证刑事立法具有适时性。如果创制一部刑事法律不能适应社会现实以及社会发展的需要，即如果刑事法律系统不能与整个社会系统维持同一性，就很难对社会成员产生心理作用和影响，更遑论刑法的社会保护和人权保障机能的实现。因此，在刑事立法活动中坚持适时性原则，就成为在一种连续性的社会进程中使刑法与社会保持同一性，并使社会组织有机体内部得以稳定的一种必需，也就是说，刑事立法的适时性是“利益机构之间的斗争和使社会统一的必要限制间达到平衡”[4]的一种必要措施。

二、刑法对社会同一性自我确认的本质

“立法者应该把自己看作一个自然科学家，他不是在制造法律，不是在发明法律，而仅仅是在表述法律，他把精神关系的内在规律表现在有意识的现行法律之中。如果一个立法者用自己的臆想来代替事物的本质，那么我们就应该责备他极端任性。”(注：《马克思恩格斯全集》第1卷，第183页。)马克思的这一经典论述，即是强调了立法应当从实际出发，即从客观存在的经济、政治、文化等实际情况出发进行立法，使法律规范与社会保持同一性。作为立法活动之一的刑事立法如果想要维持自己的社会同一性，自然也应遵循这一适时性原则。在某种意义上，适时性原则的价值蕴涵可以反映出刑法对社会同一性自我确认的本质。

关于适时性原则的价值蕴涵，理论界主要存在三种观点：其一是滞后性观点，认为法律应当成熟一个制定一个，在刑事立法中甚至应当成熟一条制定一条。其基本理由是：现在处于改革的时代我们还没有经验，要先经过社会实践的摸索，取得了经验，当试验性的东西成为成熟的事物时，再把这种成熟的、肯定的经验用法律的形式固定下来。所以法律应该是滞后的。其二是同步性观点，认为立法既不能超前，又不能滞后，而应该与社会发展同步。其基本理由是：滞后立法不能发挥法律应有的作用，不利于法制建设，超前立法不符合客观实际，法律难以贯彻执行。其三是超前性观点，认为立法不应仅仅以制定法律时的客观条件为依据，而应对社会作出预测，主要以通过预测获得的未来社会条件为依据，在法律中充分反映将来法律实施时的社会条件，作出一定程度的超前规定。其基本理由是：社会发展是有规律的，而且这种规律是可知的，所以超前立法是可能的。同时法律不是施行于制定时的社会，而是施行于制定后的未来社会，所以法律应该依未来社会条件为依据，这说明了超前立法是应该的。[5]

在刑法立法理论上同样对适时性有不同的理解，基于我国1979年刑法制定时采取“成熟一条制定一条”的经验式立法方式，而导致1979年刑法与全面展开的改革开放、经济建设等社会转型活动极不相宜的情形，我国学者大多数主张刑法立法的适时性应当立足现实、预见未来，而以超前立法为要旨。[6]并认为超前立法能充分反映社会未来的发展趋势和未来的犯罪化特点，适应历史发展的要求，保证刑事立法的相对稳定性。[7]也有少数学者担心脱离本国实际过度超前立法而不能合理控制犯罪化的规模[8]，从而主张刑事立法只可先导而不可超前。[9]

我们认为，刑法适时性原则价值蕴涵的确定，应主要从以下几个方面着手考虑：一是立法主体是否具有对社会发展的理性预见能力。二是刑法是只具有反映或确立某种社会关系的功能，还是既具有反映社会关系，又具有促进和引导社会关系发展的功能。对于前一问题，马克思主义认识论告诉我们，人具有建立在经验基础之上认识世界的理性能力，并且能够正确认识和预见社会关系发展的趋势和规律。因此可以肯定，经过理性选择的刑事立法主体具有对社会发展的理性预见能力，当然这种理性能力是建立在经验基础之上的。对于后一问题，我们可用美国学者安·塞德曼和罗伯特·B·塞德曼的论述进行说明。他们认为法律以两种方式进入社会发展的进程：首先，今天国家常常有步骤有目的地促进社会变革。国家通常是通过改变规定重要性行为方式的规则，让官员以新方式从事——即改变法律秩序，来促进社会发展的。其次，国家有时也以剧烈动荡的形式促进社会变迁，国家通过改革法律来形成新的行为方式不是要将变革列入另一个静态社会，而是将现存的变迁变得更加急迫。总之，在20世纪，政府无处不通过法律秩序来谈论社会问题，其目的在于影响社会行为模式，从而直接或间接地巩固一切重要的社会制度。[10]这一论述充分表明，社会系统的任何问题总是通过特别的法规范的分化、最终通过一个特别的法系统的分化来解决的，社会和法律特别是和刑法之间的依赖是相互存在的，对一个新的社会问题，人们往往喜欢努力地求助于法规范，从一个适当的法系统的整体实现社会系统。但这总是需要与进化的发展条件相协调。“社会系统和法系统都不能超出它们自己的本性。这既不意味着要把刑法贬低为一个纯粹的侍女——它是社会的一部分，形象地说，它必须堂堂正正地站在明亮的地方；也不意味着社会要受到刑法的操纵——一旦刑法无益于维持社会的形式、一个有发展能力的形式，就失去其能够有效操纵的重要位置。”[1]

因此，我们认为刑法适时性并不是滞后性抑或同步性的代名词。首先，滞后立法、同步立法尽管遵循了当时当地的社会现实，但无法满足社会转型过程中的社会同一性要求，无法适应社会发展与变迁的需要。刑法的适时性不仅包括刑法要适应现实社会的同一性要求，而且还包括刑法要在一段时期内适应社会发展与变迁的同一性要求。其次，由于刑事立法和社会发展在客观上不可能做到同步，同步立法就只能停留在一种理论上的理想假说上，而不具操作性。也就是说，如果将刑事立法适时性原则理解为同步立法原则，就会导致刑事立法活动的无所适从，而如果将适时性原则理解为滞后性原则，就会导致刑事法律朝令夕改，而成为一纸空文，诸多犯罪行为将得不到有效控制和遏止。

但我们同样不主张将作为刑法对社会同一性自我确认实现基础的刑事立法适时性等同于绝对的超前性。如果刑事立法不立足于社会现实，而过分强调超前立法，只顾及未来犯罪变化发展的趋向，那这种状况下创制的刑事法律就很可能因缺乏现实基础(包括物质生活条件、需要及其程度、价值观念等)而不能在颁布时期得到实际执行，因而缺乏可行性，远离司法实际。如果要想保证刑法规范所建构的世界是一个能够使现代一般的交往联系正常进行的合理世界，尽管不需要特别稳定的刑法规范，但这种刑法规范必须为生活在现实社会中人们构造一个强有力的行动基础。而绝对超前的刑法规范却不可能做到这一点。

因此，刑事立法适时性原则的价值蕴涵主要体现为：刑事法律的制定、认可、修改、废除活动立足于社会现实，适当考虑立法水平、司法承受与执行能力，并充分审慎社会未来的发展趋势和未来的犯罪变化特点，使刑法规范建立在现实性与科学的预测性的基础上，以合理控制犯罪化的规模。刑法对整个社会系统同一性自我确认的本质就是通过刑法规范的这种意识自觉体现出来的。

三、刑法对社会同一性自我确认的途径

我们知道，刑法对社会同一性自我确认的根本所在就是将适时性作为刑事立法的一项基本原则，因而刑事立法活动中适时性原则的坚持与实现就成为刑法对社会同一性进行自我确认的一项重要途径。

近代刑法之父贝卡里亚在论及刑罚的及时性时指出：“惩罚犯罪的刑罚越是迅速和及时，就越是公正和有益”，并且认为，“犯罪与刑罚之间的时间隔得越短，在人们心中，犯罪与刑罚这两个概念的联系就越突出、越持续，因而，人们就很自然地把犯罪看作起因，把刑罚看作不可缺少的必然结果。……只有使犯罪和刑罚衔接紧凑，才能指望相联的刑罚概念使那些粗俗的头脑从诱惑他们的、有利可图的犯罪图景中立即猛醒过来。推迟刑罚只会产生使这两个概念分离开来的结果。推迟刑罚尽管也给人以惩罚犯罪的印象，然而，它造成的印象不像是惩罚，倒像是表演。”[11]其实刑罚适用的及时性在本质上就是刑事立法适时性在司法实践中的具体体现。而要使刑罚及时实施，在刑事诉讼程序上应提供及时的判决是其重要实现因素，但最关键的因素却是首先要求在刑事立法时设置刑罚具有相当的适时性。如果刑事立法适时性阙如，即表明所创制的刑事法律规范不符合社会现实的需要，也不符合遏制犯罪现象的需要，更不符合社会发展变迁以及犯罪变化特点所要求的刑法的社会同一性特质。在这种情形下，即使能够在刑事诉讼程序上提供及时的审判，但由于没有相应的刑事法律可供适用，也无法使刑罚能够及时实施。

根据这种分析，我们认为，只有达到了以下几项基本要求，才真正地实现了刑事立法的适时性原则，也只有这种意义上的适时性之实现，才能被视为刑法对社会同一性进行自我确认的一项重要途径：

(一)适用范围的限定性

适时性原则是刑事立法活动应当遵循的基本准则之一，即只适用于刑事法律规范的制定、认可、修改、完善、废除等刑事法律规范创制整个活动中，而不能适用于其他刑事司法活动中，也不一定能够作为其它类型法律的立法活动的基本准则。

(二)及时有效适用刑罚的条件性

适时性原则是刑罚适用等刑事司法活动能够及时有效展开的前提性条件。如果没有刑事立法的适时性作为前提支撑，刑事审判、刑罚适用就会很难达到及时有效的功用，刑罚的及时性就成为无本之木和无源之水。刑罚的及时性依赖于刑事立法的适时性。

(三)内涵的丰富性

适时性原则是立足于社会现实，适当考虑立法水平、司法承受与执行能力，并且充分审慎社会未来的发展趋势和未来的犯罪变化特点的一种刑事立法的行为准则。因此，适时性原则的内涵相当丰富，它不仅包含刑事法律规范要符合社会现实要求的内涵、刑事法律规范要符合社会发展变迁的趋势和犯罪变化特点的同一性要求的内涵以及刑事法律的创制要充分考虑刑事立法水平、司法承受与执行能力等主体性因素的内容。还包含在充分考虑社会发展变迁趋势时刑事立法应当慎重，而不应过分超前，合理控制犯罪化规模的内涵。

(四)目的的明确性

适时性原则是将刑事立法建立在现实性和科学的预测性基础之上合理控制犯罪化规模的行为准则，其目的非常明确——维护刑法系统与整个社会系统的同一性。刑事立法之所以要求将适时性作为一项重要原则，其主要目的就在于通过适时的刑事法律规范作为依据，给予犯罪行为以有效、及时的刑罚，即达到对规范的社会同一性予以保障的刑法效果。适时性原则舍此并无其他任何机能性目的。

如前所述，刑法对社会同一性的自我确认总是通过形式的规则即通过刑事法律规范而不是通过状态或者财富来决定的(当然，在一定范围内也能够从规范的反射例如从财富逆推出规范)。而刑法规范只有具有了上述适时性的这些根本要求，才可能有效地实现刑法对社会同一性的自我确认。因此，刑法适时性原则之实现是刑法对社会同一性进行自我确认的重要途径。


【参考文献】

[1][德]格吕恩特·雅科布斯.行为责任刑法[M].冯军译，北京：中国政法大学出版社，1997.107.

[2]马克昌.西方近代刑法学说史略[M].北京：中国检察出版社，1996.125.

[3]黑格尔.法哲学原理[M].范杨，张企泰译，北京：商务印书馆，1961.91-92.

[4][斯洛文尼亚]儒攀基奇.刑法理念的批判[M].丁后盾等译，北京：中国政法大学出版社，2000.112.

[5]张根大，方德明，祁九如.立法学总论[M].北京：法律出版社，1991.91-92.

[6]王作富.刑法完善专题研究[M].北京：中央广播电视大学出版社，1996.15.

[7]陈兴良.我国刑法立法指导思想的反思[J].法学，1992，(7).

[8]游伟.刑事立法与司法适用[M].上海：上海教育出版社，1996.13.

[9]胡川.立法可先导不可超前[J].法学，1991，(4).

[10][美]安·塞德曼、罗伯特·B·塞德曼.法律秩序与社会变革[M].北京：中国政法大学出版社，1992.20.

[11][意]贝卡里亚.论犯罪与刑罚[M].黄风译，北京：中国大百科全书出版社，1993.56-57.^


【原文出处】《湖南公安高等专科学校学报》2003年06期

【作者简介】黄明儒(1967-)，男，湖北监利人，法学博士，中南大学法学院教授，硕士生导师，主要研究刑法学