一、破产概述就属于破产财团的特定的财产，不按照破产程序而优先得到清偿的权利称为别除权。 别除权只是民法上的担保物权在破产程序中的体现，是对担保物权原有之效力与作用的确认，并不是破产法新设或特有的权利。这一权利是相对于破产中无财产担保债权人即普通债权人而言的。

　　各国及地区的破产法对于担保物权均予以承认和保护。如日本破产法第92条规定：于破产财团所属财产上有特别先取特权、质权或抵押权者，就其标的财产有别除权；第95条规定：别除权不依破产程序而行使。德国破产法第50条规定：对于破产财团中的财产享有质权、抵押权或者法定抵押权的债权人，有权依照本法的规定就主债权、利息和费用从担保物中优先受偿。我国台湾地区破产法第 108 条规定：在破产宣告前，对于债务人之财产有质权、抵押权或留置权者，就其财产有别除权。有别除权之债权人，不依破产程序而行使其权利。

　　我国的破产法也借鉴吸收了别除权制度，有关别除权的规定主要体现在：（1）《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民诉法》）第二百零三条规定：已作为银行贷款等债权的抵押物或者其他担保物的财产，银行和其他债权人享有就该抵押物或者其他担保物优先受偿的权利。（2）《中华人民共和国企业破产法（试行）》（以下简称《企业破产法》）第三十二条规定：破产宣告前成立的有财产担保的债权，债权人享有就该担保物优先受偿的权利。

　　根据我国破产法的相关规定及理论界的通说，我国破产别除权的基础权利应为担保物权，包括抵押权、质押权以及留置权。

　　在我国破产审判实践中，在尊重并保障别除权人的优先受偿权方面，基本上已形成了共识。但由于立法关于别除权的规定过于简单和原则化，实践中对于破产别除权的认识还存在着不少误区，如别除权行使的期间、方式等等，本文试对其中的一部分问题进行探析。由于实践中又以抵押权为基础的别除权居多，且处理上较为复杂，本文也多从抵押权角度来论及相关的别除权问题。

　　二、与担保物的变现处置

　　债务人破产后，对于别除权人而言，完全可以不依破产程序而自主行使担保物权。但在破产程序中，清算组是否有权未经别除权人许可，直接变现处置担保物？有人认为，只要在确保别除权人就担保物变现所得享有优先受偿权的前提下，清算组或法院在破产中就有权未经别除权人许可直接对担保物进行变现或处置。首先，毕竟担保物的所有权人是破产企业，其并未丧失对物的处分权。其次，根据《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）第四十九条的规定，抵押人在通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况后可以转让抵押物，转让抵押物的价款不能明显低于其价值，所得价款应向抵押权人提前清偿或提存。该规定在破产中也应当予以适用。对此，笔者提出不同意见，认为除特别事由外，未经别除权人许可，清算组一般无权且无必要对担保物进行变现或处置。

　　（一）清算组无权且无必要变现担保物的立法及理论依据。

　　与其他国家或地区的法律规定有所不同，我国破产法未将破产企业的担保物及其代位物纳入的范围，具体体现在：1、《企业破产法》第二十八条第二款：已作为担保物的财产不属于破产财产；担保物的价款超过其所担保的债务数额，超过部分属于破产财产。2、最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》（以下简称《若干问题的规定》）第七十一条：下列财产不属于破产财产：……（二）抵押物、留置物、出质物，但权利人放弃优先受偿权的或者优先偿付被担保债权剩余的部分除外；（三）担保物灭失后产生的保险金、补偿金、赔偿金等代位物。而对于清算组的职责范围，《民诉法》第二百零一条和《企业破产法》第二十四条均规定：清算组负责破产财产的保管、清理、估价、处理和分配。由此可见，根据我国现行破产法的规定，清算组的职权范围仅限于对破产财产的清理和处理等，无权变现、处置作为非破产财产的担保物及其代位物。

　　别除权的权利本质及特征包括两个方面：一是优先受偿权，这实际上是担保物权的基本特征之一；二是不依破产程序受偿的权利，即别除权的行使仍依民法一般法的程序为之，而不受破产程序开始后债权人不得个别行使权利的限制。 别除权的行使也不应受到破产程序、破产期间甚至清算组和破产法院的过多限制，应具有相对独立性。这才是破产别除权的核心特征，是担保物权在破产中的特殊体现。另外还应当明确，有权行使别除权的权利主体应当是担保物权人，而非清算组。原则上，清算组无权干涉别除权人行使权利，也无权代替别除权人行使权利。

　　清算组主动变现担保物一般也是不必要的。由于清算组主要是代表普通债权人团体的利益，其清算活动最重要的目的是要追求可分配利益的最大化，以最大程度地提高普通债权人的清偿比例，这一目的的实现一方面是要通过增加破产财产的变现所得，另一方面则是要通过减少破产费用的支出。但如果某一担保物上的担保债权额远远大于或接近于担保物的价值（实践中较为普遍），这项财产对于普通债权人就已基本失去意义，因为既不能从中分离出额外的破产财产，而且财产变现过程又要增加不必要的费用，基于经济成本分析，清算组对于担保物的所作的变现努力不但无助于甚至有损于其清算目的。经债权人会议同意，清算组甚至可以根据实际情况（如有无变现可能、有无增值可能及变现成本高低等）决定放弃或抛弃该担保物。

　　（二）清算组有权变现担保物的特别事由。

　　虽然破产法规定担保物不属于破产财产，但是在特定情形下，清算组或破产法院在破产中有权未经别除权人许可而直接对担保物进行变现和处置，对于别除权的行使进行必要的限制和干预。

　　1、担保物与破产财产在实物形态上无法分割。例如破产企业仅以厂房或办公楼等单幢房屋建筑物的部分面积（数间或数层）设定抵押的情形；作为抵押物的原材料、产成品等与其他原材料、产成品混为一体，确实无法区分的情形。

　　2、担保债权的数额明显低于担保物的实际价值。在别除权人怠于行使权利时，清算组必须主动变现担保物，从所得中分离出超出担保债权的价值，纳入破产财产范围。

　　3、担保物与破产财产进行整体拍卖、变卖更有利于实现两者价值最大化。如破产财产与担保物系成套设施或成套设备的，进行整体变现明显能够提高两者的变现值（率）。