【内容提要】人们对定金和所有权保留是否能作为的基础分歧较大，本文认为对预交的定金部分，法律可以明文规定具有优先权，可以在破产程序中优先受偿，而对应加倍处罚的部分，可以作为破产债权，按破产程序清偿。从实质作用考虑，把所有权保留作为一种物权担保方式来解释买受人和出卖人在破产发生时的权利，较为适宜。

【关键词】定金 所有权保留 别除权

别除权在上的形成，必须依赖于民事实体法上相关的基础权利，前者实际上是后者在特殊状态下的折射和反映。我国《破产法（试行）》第32条规定，凡在前成立的“有财产担保”的债权，均在破产程序中享有别除权。而依《民事诉讼法》第203条的规定，仅在债权设有“抵押物或者其他担保物”，即有物权担保的情况下，才可以在破产程序中享有别除权。问题在于“财产担保”与“物权担保”的概念并不完全相同。依《担保法》的规定，财产担保可包括抵押、质押、留置、定金四种形式，其中明确为物权担保性质的则只有抵押、质押、留置三种，它们在破产程序中均可产生别除权，但定金担保能否产生别除权，便成为问题。[1]另外，所有权保留能否产生别除权，也是值得探讨的。由于抵押权、质押权和留置权作为别除权的基础意见比较统一，本文则着重论述定金和所有权保留之作为别除权基础权利的地位。

一、定金

对定金这种财产担保形式在破产法上是否构成别除权，学者间存在争议。有的学者认为定金不能构成别除权的权利基础。而有的学者认为定金能构成别除权的权利基础。认为能够成为别除权权利基础的主要理由有：第一、《企业破产法（试行）》第32条在规定别除权时，所用语是“有财产担保的债权”，既然定金明文系属担保形式之一，那么定金当然就应构成别除权的权利基础。更何况还有学者主张，定金并不见得非属货币不可。当事人约定以其他可代替物为定金的，只要不违反法律的强制性规范，应当予以承认。[2]第二、关于定金的性质，民法界众说纷纭，没有定论，或认为它属解约定金，同时兼有预先给付的性质，或认为它属违约定金。但无论如何，法律的规定是明确的：交付定金以后，若由于交付定金的一方的责任不履行合同，则不得请求返还定金；若由于接受定金一方的责任不履行合同，则应双倍返还定金。因此，债务人给付定金后，在尚未履行合同前被宣告破产的，债权人则可以扣留该定金款项，并以其因此遭到的损失额作为破产债权，请求破产分配。该破产债权因其有定金担保而自然取得别除权的特质，完全可以在定金额范围内优先受偿，其未得到满足的剩余债权则可作为普通破产债权继续受偿。在这里，定金既体现了它的惩罚性，又体现了它的担保性，二者发生了竞合。这些学者认为，这样理解不仅符合立法意图，而且使别除权的理论有了一贯性。[3]

定金担保问题能否构成别除权问题，不仅是一个立法问题，更是一个理论问题。根据《企业破产法（试行）》第32条规定，定金确属“有财产担保的债权”，但是根据《民事诉讼法》第203条的规定，定金并非属于担保物权形式，而别除权是基于物权担保产生。所以，笔者认为，定金虽然是财产担保的一种形式，但是，定金不是担保物权，因而不构成别除权的法律基础。定金与担保物权相比，具有自身的特殊性：

第一、从权利的标的物而言，物权担保以特定物为担保标的物，定金是以货币为标的物，而货币是一种典型的种类物。因定金的性质决定了其交付后，一般不可能采取登记货币号码、单独保管、禁止使用等措施对之加以特定化，故无法在其上直接设置物权性权利，也就无法通过物权性限制来保障债权人的利益，起不到物权担保的作用。我国《企业破产法(试行)》第28条2款规定，破产人已作为担保物的财产不属于破产财产、担保物的价款超过其所担保的债务数额的，超过部分属于破产财产。这就要求已设立担保的财产必须是特定物，才可能与破产财产区分开，从而使别除权与破产债权这两种性质不同的债权行使权利的财产范围不相交叉，避免利害冲突。但定金是以种类物货币而非特定物质形态作担保的，所以其担保财产是不可能与破产人其他财产分开的，实际上，定金是在其债权范围内以破产人全部财产为清偿对象的。这就使其与破产债权的清偿财产范围完全混同，若其享有别除权，必然出现权利冲突。同时，由于担保财产是非特定物，也就根本无从判断担保物的价款是否高于担保债权，而且也不存在因担保物灭失而导致担保债权丧失优先受偿权的情况。所以，如承认定金担保的别除权，实际上等于是以债务人的全部财产为其债权抵押担保，这既与破产法等法律的规定不符，也不利于公平维护破产债权人的正当权益。

第二、定金具有双向担保性，一般担保物权的担保功能都是单向的，即一方提供的担保，仅对对方有担保作用，对担保提供方则没有任何担保作用。在双务合同中，即使存在双方提供担保的可能，双方均为担保的提供方，同时都为担保的享有者，但双方是分别对两个独立的担保形式享有担保功能，而非就同一个担保行为向双方提供担保。这与定金同时向双方当事人提供担保是不同的。定金的双向担保作用是因定金的担保功能机制定金罚则而产生的，给付定金的一方在不履行债务时，不得请求返还定金，收受定金的一方在不履行债务时应当双倍返还定金。定金对收受定金方来说，其担保功能在于对方不履行债务时，可以没收定金，定金因先行给付，具有所有权让与担保的功能。在对方履行债务时，定金可以抵作价款，具有抵销之优先受偿功能，定金对付定金的一方来说，其担保功能在于对方不履行债务时，可以请求收受定金方双倍返还定金，这对收受定金方是一种惩罚，具有保证其履行债务的强制功能。但是需要注意的是，在定金交付后，收取方即可自由处置，在何方将不履约尚不明确的情况下，对定金给付方的风险比其他担保形式更大，甚至可能比不设定金担保损失还要严重。所以，定金这种担保形式仅对收受定金一方可起到实际担保作用，至于定金给付在对方违约时的双倍定金返还请求权，则完全依赖于债务人的财产状况和履行行为才可能得到实现。[4]

第三、定金担保有鲜明的惩罚性，而担保物权设立的目的则在于实现债权的最终清偿，而不是对债务人的惩罚。依我国《担保法》规定，“给付定金的一方不履行合同的，无权请求返还定金：接受定金的一方不履行合同的，应双倍返还定金。”定金的适用，不以造成实际损害为必要，只要有可归责之不履行债务的行为，便应承担定金罚则的后果，以丧失定金返还请求权或者承担双倍返还定金责任为代价。定金通过适用定金罚则形成独特的担保机制，惩罚性是定金担保的最重要的性质，与担保物权存在显著区别。