转变思维方式重识刑法中的“行为”概念

【内容提要】 采用事实——价值分离的二元论思维方式，从犯罪原形与犯罪模型的两个不同层面， 将“行为”分为“自然行为”、“犯罪行为”和“刑法上的行为”三个概念。从规范层 面来认识和理解“刑法上的行为”的内涵是：立法者基于一定原则下作的法律拟制，是 对某种法益的保护为核心所人为设置出的规范要素的集合体。

【关 键 词】自然行为/犯罪行为/刑法上的行为


一、引言

中外刑法学者关于“行为”概念的界定，更多的是在一元论的思维体系下作研究，然 而，当更多复杂特殊的行为形式不断出现的时候，刑法学者们却感到了理论和解释的枯 乏，因此又不断地修正和补充自己的观点。实质上只是将“有体化”的行为概念扩大作 一种变通解释，然而思维方式仍停留在一元论的模式中，最终导致“行为概念”的各式 各样，却无一可以成为完满的理论。事实与价值的对立是我们研究社会问题中经常遇到 的两种思维方式，选择不同的思维方式会带来研究结果的大相径庭，“行为”作为一个 符号或信号究竟传递着一些什么内容，这都与人的思维方式有关，可以说“全部问题的 死结就在于旧的符号系统与新的思维内容之间的不协调，从而必然带来人们在理解符号 时的混乱和糊涂。”[1](P90)

二、从转变研究的思维方式开始

我们常常进入这样一个思维的误区，由于在自然控制的范围内，人们对自然力所造成 的社会危害只看作是一种简单的既定事实，并不作为什么价值感受或深沉的社会属性去 考察，[1](P86-87)因此，行为的价值与行为本身也就无法相分离，行为的价值被认为 是自然行为自身固有的客观属性，而这种一元论的思维定式导致了刑法理论中部分问题 的研究的狭隘与片面性，也导致了“行为”概念界定的争议长期存在。

用二元思维方式来认识“行为概念”，我们会作这样两个层面的划分，一方面生活中 现实存在着或可能将来存在着各种危害行为的原形，另一方面立法上又存在着以这些原 形为蓝本所建立的犯罪模型。前者是事实的，后者是价值的，“自然行为”和“犯罪行 为”属于前一层面，“刑法上的行为”属于后一层面，后者可以认为就是一种价值判断 的规范标准，即价值主体(立法者)根据理性和既往生活经验而形成的需要和利益而人为 抽象出的类行为的特征在刑法的规范层面的反映。

当立法者对生活中的诸多类危害行为加以刑法评价之后，就以刑事违法性的形式建构 起一个犯罪清单，这个犯罪清单就是用以惩罚法律生效之后发生的诸种危害行为的法律 凭证，即立法者通过运用其抽象思维把握住生活中千姿百态的危害行为的共同特征，加 以类化，区别此类与彼类，而在对“原形”的抽象归纳基础上得来的“共同特征”在法 律的规定中就演变为成立犯罪的基本的、起码的条件(必要条件)。如此型构了一个类行 为判断的标准或规格，这就是我们所说的犯罪的模型，它与犯罪原形间是规范评价本身 与规范评价的对象的关系。“刑法中的行为”与“自然行为”、“犯罪行为”间正是这 种关系。

三、解析二元思维下的“行为”概念

(一)“自然行为”概念

自然行为是由具体的行为人在实际上实施的进入刑法规范评价之前的事实性行为。它 是“刑法中行为”所评价的对象，也是“犯罪行为”的自然雏形。很少有法哲学家对行 为被判定为犯罪以前所必须具备的条件提出过详细见解，评论家们对这一问题要么避而 不谈，要么用陈词滥调来……，和不得不承认问题难以回答。[2](P219)这实际上是混 淆了自然行为与刑法中行为概念所造成的困惑，导致在不作为等特殊的行为形式上出现 了对行为的上位概念界定的困难。现在，当我们从事实与规范两个不同的层面来探讨这 两个行为概念时，则会发现原来进入刑法规范评价以前的行为概念是清晰明了的。

在法律领域内，国家制定法律的基本目的在于通过这种政治技术手段规范和控制某些 事物。基于此目的，凡是以该手段无法规范和控制的事物则并不能进入法律的评价领域 。[2](P86)具体而言，它涉及两个方面的问题：一是犯罪是可以造成损害的东西，即具 有造成损害的可能性；二是犯罪是可以用刑罚禁止的东西，即具有刑罚禁止的可能性。 在第一个问题中，所谓损害就是由一定原因所造成的不利于统治阶级的结果状态。这种 原因具有使其对象物发生变化的能力即原因力，具有明显的及物性，否则不能引起危害 的结果状态。在第二个问题中，用刑罚予以禁止，是用刑罚的威慑力来强制作为原因力 的东西，而只有包含着意志的原因力才能受到强制。[3]因此，作为刑法评价对象的行 为事实(自然行为)要起到这一作用应该具有以下特征：一是有体性，即自然人有一定外 部态度，表现为身体肌肉的收缩或静止；二是有意性，即有意思支配的可能性，既可以 表现为积极的指导因果法则的形式，又可以表现为能够支配而消极地不去支配的形式； 三是对其所依存的时空环境总会产生一定的自然作用力，而招致外界发生变动性。由此 ，我们可将自然行为定义为：自然行为是指作为主体的“人”在自己的意识和意志支配 下所实施的身体举止，包括身体的动和静。它是一种人内在的心理活动和外在的生理活 动的综合反映。[4](P161)

(二)“犯罪行为”概念

犯罪行为是刑法理论中常提到的概念，但“犯罪行为”这一概念的准确内涵在中外刑 法学界还并未统一。在国外，“犯罪行为”的提法并不固定，也未与犯罪构成联系起来 。在我国刑法理论中提到“犯罪行为”不能避开对“犯罪构成”概念的认识，传统理论 并未将“犯罪行为”与“危害行为”分开，几乎可以互换，都作为四大构成要件的客观 方面的要素。将我国犯罪构成理论用公式表示为：“犯罪构成 = 犯罪行为(危害行为)　+ 犯罪结果 + 犯罪客体 + 犯罪主体 + 犯罪的主观方面”。在此，鉴于篇幅关系不便 于探讨我国犯罪构成理论本身的优劣和重构问题，也不陷入对犯罪构成究竟包括哪些要 件的争论，有一个本源性问题必须予以说明，这就是我国刑法学界争论的“犯罪主体或 犯罪行为…….是不是犯罪构成要件”这种提法，本身是值得反思的。首先需要明确的 是犯罪构成是属于规范评价层面的问题，是模型的范畴，而所谓的“犯罪主体”，“犯 罪行为”等等却是属于规范评价的对象——“事实内容”的层面的内容。也即犯罪主体 也好，还是犯罪行为也好，都是同自然行为一样是属于评价的事实本身，是原形范畴。 这样一来，一个是原形，一个是模型，两个不同的范畴岂能混淆不清?当然无可置疑， 传统观点在把“犯罪主体”和“犯罪客体”作为犯罪构成要件的同时，对各要件的具体 论述，着重的实际上都是刑事责任年龄、刑事责任能力这些犯罪主体要件的内容，以及 犯罪构成必须侵犯某种社会关系(合法权益)的犯罪客体内容，即实质上主张的是“在行 为的主体方面和行为侵犯的合法权益方面存在构成要件”，而并非把“行为人”或犯罪 成立后的“犯罪人”本身和犯罪业已侵犯的所有合法权益叫做犯罪构成要件。[5](P135 )所以我们必须明确传统理论事实上讲的并不是作为主体的“人”本身，也不是指行为 人的事实上实施的行为，而是他的人身特征——“怎样的人才可成立犯罪”以及“什么 样的客观特征才符合刑法类型化的行为”。犯罪构成要件不等于犯罪现象本身，犯罪构 成的客观要件也不等于实际存在的犯罪行为本身。其实这本来就应该是设置犯罪构成理 论需要首先解决的逻辑前提问题，正因为模型与原形的混淆才导致某些反对传统观点的 学者仅着重于把“犯罪行为”、“犯罪主体”等作为犯罪构成要件在命题上存在的逻辑 错误而指责刑法学界通说把其作为犯罪构成要件。[6]

“犯罪行为”究竟应如何来理解呢?笔者认为它是行为人在自己的意识和意志支配下实 施的身体动静经过刑法规范的评价后，符合刑法上的行为的规定，而被上升为的自然属 性物理属性与法律属性统一体的事实性行为。“犯罪行为”不但具有人的行为的自然性 ，而且更具有人的行为的社会性。它是“在人伦关系中具有实践之重要性的身体运动。 符合构成要件的行为，是反伦理反道义的、严重侵害或危害重要生活利益的不法行为。 ”犯罪行为不等于“刑法中的行为”，虽然从外延上看一样，但从研究的层面上看不同 。前者是从实在层面，即指日常生活中发生的具体犯罪事件。[4](P60)例如，甲杀了乙 时，人们会说“甲犯了罪”，这种意义上的犯罪是刑事司法中侦察审判的对象，也是探 讨犯罪原因的犯罪学和确定预防犯罪对象的刑事政策学的研究对象。但是并非刑法学的 直接研究对象，刑法学是规范性的学问，日常生活中发生的具体犯罪事件只不过是可以 用来分析、说明犯罪概念规范含义的现实事例。(这就是原形与模型的区别)在观念之层 面上，刑法中的行为是用来指各个具体和抽象的犯罪类型，这种意义上的行为，并不存 在于实在的领域里，而是存在于观念的层面中。

(三)“刑法上的行为”概念

我们可将“刑法中的行为”定义为：以防止对某种法益的侵害为核心所拟制的所有主 客观要件在刑法的规范层面的反映。而“刑法上的行为”却是排除了各种案件事实的个 性而余下共性的犯罪模型，不法行为的社会类型被当作法律概念加以规定，它是一种观 念形象，是抽象的定型，是从诸多原形中归纳抽象出的衡量行为是否构成犯罪的标准， 是以犯罪的本质为核心而人为预先设定出的成立犯罪的类型化条件，是人的精神由感性 飞跃至理性的成果，犹如绘画，寥寥数笔，勾画了“山”的基本特征，借此人们可以认 识千百种不同类型之山。[8](P145-150)刑法上的行为，绝对不会是只由孤立的、个别 的、最小单位的自然意义的身体物理运动所构成，而总是一系列身体动作或者说举动的 整体，需要一系列自然行为和环节的有机结合，不应当把刑法上的行为同人的一系列行 动、活动、举动混为一谈。因为单纯的自然行为在刑法上缺乏独立意义。当某种自然举 动与法律规范中对某个具体犯罪所描述的全部特征完全吻合时，这就成为应受处罚的犯 罪行为，而这种特征的组合我们可以把它们作各种类型化的区分，每一种归类就是一种 “刑法上的行为”。而每一种类型的“行为”模型中，都会包含诸多要件，这些要件相 互之间具有逻辑上的密切联系，并以某种要件为支点，作为共通的基本元素，把这些要 件有机地联系起来，正因为归类的支点不同，也会有不同标准的类别，这也正是此类“ 行为模型”所要研究的内容。例如，以主观因素作支点分类，可以分为“故意行为”和 “过失行为”；若以客观要件为支点分类，则可以分为“持有”、“作为”、“不作为 ”，它们都是“刑法上的行为”类型。

由于对“刑法中行为”的研究所处的层面与“自然行为”、“犯罪行为”概念所处的 事实层面截然不同，因此，它所具有的特征也更难于把握：

1、“刑法上的行为”是一个主客观要素统一的综合体。之所以用“行为”作称呼，是 因为这一类犯罪模型中我们研究的侧重点在于客观方面，但是我们并不排斥其中存在主 观要素，其中的主观要件是隐含因素，甚至我们在有些特殊情况下还需要强调主观要素 。因此，我们认为“作为构成要件要素的核心的行为，是客观方面与主观方面的统一体 。”[8]例如，在持有型犯罪中，显然，并非任何客观上对法定违禁品存在支配、控制 力的行为都构成刑法上的持有。如甲品行优良，一日其做生意的友人委托其保管2万元 钱，甲将2万元钱锁在箱子里，压根儿也没想到他收下的是假币，尽管甲在客观上对假 币存在支配、控制力，但不能认为甲的行为属于刑法上持有假币的行为。可见，脱离持 有的心态来论“持有”，将会无限扩大刑法上的持有的外延，从而使得持有的概念失去 了界限机能。为了限制刑法的调控范围，保持持有的适当外延，必须引入持有的心态。

2、“刑法上的行为”以刑法条文的规定为依据。因为“刑法上的行为”从本质上，是 一种规范性的概念，离开法律依据，就谈不上行为。我们可以在理论研究的范畴中探讨 “刑法上的行为”这一概念，但同时又不能脱离刑法的规定，犯罪模型的建构并非是孤 立于刑法条文的单独体系，从形式上讲，它仍然需要委诸于刑法条文的规定中。例如， 持有是一种刑法上的行为，刑法上的持有的概念应当反映特有的对象。而持有对象皆取 决于刑法的特别规定，没有刑法的特别规定，持有本身也就失去了刑法上的行为意义。 因此“持有型”犯罪在刑法条文中，就有“非法持有毒品罪”、“非法持有枪支罪”等 条文规定来体现。

3、“刑法上的行为”以构成要件这一载体为反映形式。刑法上的行为作为一种规范与 观念中的行为模式，起着犯罪的模型作用。它必然是从各种具体事实性行为特征中抽象 与归纳出的各种类型化要素的集合体。各种要素以构成要件的形式反映出某种“刑法上 行为”的特征和条件。立法者通过对社会主流价值观念的深刻把握，形成思维中条理化 的“犯罪”。但这种立法思维如果不凭借一定的形式予以外化表达，它其实并不产生任 何意义。[1](P164)这时以犯罪构成的形式而确立起的犯罪模型由此而诞生，现实生活 中任何具体的行为一旦符合这个模型的规定性则将获得“犯罪”的意义。

这里有个问题需要注意，就是关于刑法条文、构成要件、犯罪模型、犯罪构成与“刑 法上的行为”的关系问题。刑法条文是以书面语言的形式将立法活动中凝聚成的国家意 志进行庄严宣告，立法层面上它显示国家认为“犯罪”的意志的外在表达方式是以条文 化的形式，司法层面上它又是具体行为获得“犯罪”性质的可供操作的识别标准，但是 这种条文在字面上大多都只是一些简单、笼统、原则的罪行描述，缺乏实际的可操作性 ，理论家门凭着自己的专业知识和生活经验以及根据约定俗成定型化的犯罪既往处理模 式，从理论上对刑法条文的字面进行深入浅出、字斟句酌的分析，这种关于犯罪规定的 理论解释体系就是“犯罪构成”，虽然刑法条文中并无“犯罪构成”或“要件”名称上 的提法，但是罪状从立法精神上看可以说其本身就蕴涵着对犯罪构成及其要件的规定， 这其实是从“罪刑法定”的观念角度去强调犯罪构成，[1](P167)也就是我们所说的任 何犯罪模型的确定都是以刑法规范的存在为依据的。我们头脑中有了犯罪构成，执法中 就获得了将刑法付诸于具体行为的操作程式，将刑法的条文转化成犯罪构成的观念和理 论，而具有运用刑法去识别犯罪的方法论的意义。我们通常所说的“犯罪构成”是由立 法者、法学家和司法者共同建构的一种模型，是注释理论家们根据法律规定所设立的一 种学说体系，它将法律隐含的东西表达外化出来，将抽象的文字转变成一种务实的观念 和理论而渗透于已经处理或将要处理的案件中，它在罪与非罪，此罪与彼罪的判断上起 着“标准”和“规格”的作用，而不在于区分类行为，而“刑法上的行为”，我们也将 它认为是一犯罪模型，是区别于犯罪原形而言的，虽然它和“犯罪构成”探讨的层面是 相同的，都由一些类型化的要素构成，但是它们并非是同一概念，它们的作用和各自的 类别是不同的，“刑法上的行为”是就“持有”、“作为”、“不作为”而言所作的类 行为的划分，这种划分的目的是对这些刑法意义的行为方式作比较性研究，掌握各种行 为的特征。而犯罪构成是就个罪而言为定罪量刑给法院裁决提供某种程度的规范性指导 ，法官们在此基础上，去把握具体行为与自己“观念模型”的切入点，最终形成所宣告 的判决。因此，它们各自的效用，以及我们研究的目的是不同的。但是“刑法上的行为 ”和“犯罪构成”都是“模型”，都在于要求执法者将之与实在的原形进行比较，以对 原型按照立法以至作出“犯罪”性质的认定，所以我们认为“刑法上行为”和“犯罪构 成”一样是以“构成要件”作为载体和反映形式，因为这两个概念都是有法定根据的理 论模型，将它们分解后的产物必然其基本的意义仍然是“模型”，这就是我们所谓的“ 构成要件”，我们把它视为模型板块。

4、“刑法中行为”的内容的设定虽然是人为的，但却不是任意的，那么法律是如何构 筑起这样的行为模式的呢?马克思主义认为：人们奋斗所争取的一切，都同他们的利益 有关。以一定的需要和利益为标准，价值主体就可以对不同的实践对象作出评价，从而 得出能否满足自己的需要和利益，是否对自己有利或有害的价值结论。利益具有尺度的 功能，它衡量人类活动的有效性，当然也衡量法律的正当性，只有为了协调和保护社会 成员的利益制定的法律才是正当的法律。[9]因此，“法律的真正缔造者并不是别的什 么，而是利益”。[10]人的需要和利益在价值评价的过程中表现为人们内在的一种理念 状态，似乎是纯主观的东西，但究其实质内容，却绝非人们胡思乱想，随心所欲的要求 ，它仍然是客观的。由于利益具有客观性，所以，法本身不能创造利益，但在具备一定 客观条件下，法可以促进一定利益的形成和发展，也就是说，法不仅可以确认已有的利 益，而且能够促进立法者自觉追求的利益的形成和发展。[11]一方面，我们可以根据利 益的客观性判断立法的公正性，另一方面，法对利益的保护也并不是完全被动的，立法 者应当根据一般的认识与意志，选择值得保护的利益作为法的保护目标。这种由刑法所 保护的，客观上可能受到侵害或者威胁的人的生活利益就是“法益”。犯罪模型标准的 树立源自人类经验的理性总结，而这种经验的内容就在于对某种法益的保护，因为能为 刑法所规范的这部分自然行为是行为人实施的，能和外界发生关系的身体举止，且行为 人主体总是处于某种特殊的社会关系中，这样的身体动静必然对该社会关系产生作用力 ，而损坏法律所要保护的利益。这正是“刑法上行为”的本质特征和成立的根本依据。 基于此，可以看出行为模式的塑造是源于立法者对某种利益保护的考虑而从各种行为事 实中抽象和提炼出来的各种类型化要素，从而树立起为与不为，以及如何为的观念指导 形象。


【参考文献】

[1]冯亚东.理性主义与刑法模式[M].北京：中国政法大学出版社，1999.

[2][美]道格拉斯.N.胡萨克.刑法哲学[M].谢望原，等译，北京：中国人民公安大学出 版社.1994.

[3]李居全.浅议英美刑法学中的行为概念[J].法学评论，2002，(1).

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[6]杨兴培.犯罪主体的重新评价[J].法学研究，1997，(4).

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[8]张明楷.外国刑法纲要[M].北京：清华大学出版社.1999，82.

[9]张明楷.法益初论[M].北京：中国政法大学出版社2000.176.

[10]苏宏章.利益论[M]，沈阳：辽宁人民出版社.1991，232.

[11]孙国华.法理学教程[M].北京：中国人民大学出版社1994.89.^


【原文出处】《山东科技大学学报：社科版》2004年03期

【作者简介】肖怡(1977-)，女，四川乐山人，博士研究生，主要从事刑法学研究