强奸罪研究二题

【摘　要】　传统观念认为,女子仅可成为强奸罪的教唆犯、帮助犯或间接正犯(间接实行犯)。从法理学的角度看,女子不仅能成为该罪共同犯罪的实行犯,还能成为该罪单独犯罪的直接实行犯。对于乘机奸淫妇女行为,由于立法的原因,在司法解释和司法实践中都将其作为强奸罪处理,但这与强奸罪的行为理论不符,违背了罪责刑相适原则,有悖罪名概括性和准确性的要求,也忽视了我国司法资源现实状况。鉴于此,建议把乘机奸淫妇女行为从强奸罪中分离出来,设立乘机奸淫罪。

【关键词】　强奸罪;妇女;主体;乘机奸淫罪


强奸罪作为一种古老的犯罪,历来是重点预防和打击的对象。国内刑法学界也颇为注重对其研究,80年代中期就曾对该类犯罪进行过激烈的讨论。之所以老题重谈,是因为社会的发展、观念的改变、法制的完善向传统理论提出了新的挑战。本文拟就下面两个问题略陈管见。

一、妇女与强奸罪主体

传统观念认为,妇女在强奸罪中仅可成为教唆犯、帮助犯或间接正犯。如有学者认为,由于男女生理上的差异,决定了在强行性交过程中,男子总是处于主动地位。妇女处于被动地位,男子可以实施强行性交;但是当男子处于被动地位,妇女强行性交的行为就无法实施。在共同犯罪情况下,妇女可进行暴力、胁迫或其他手段,但该实行行为并不决定其行为是构成强奸罪的主要方面,而是由男性实施的奸淫行为决定其行为性质。不能因为妇女能实施强制性行为而认为妇女也可构成本罪的实行犯〔1〕。但,也有人认为,妇女也可构成该罪共同正犯〔2〕。我国台湾地区也有类似判例。“甲妇于某乙强奸丙女之时,当场按住丙女之口,使其不得喊救,虽然其意只在帮助强奸,而其按住被奸人之口,即系实施构成强奸要件之强暴行为,自应成立强奸罪之共同正犯”〔3〕。

我们认为,共同犯罪中妇女能成为本罪的实行犯。刑法分则明确规定,使用暴力、胁迫或其他手段是实行行为。既然妇女在共犯情况下可实施这些实行行为,而否认妇女可为强奸罪的共同正犯是说不通的。正如抢劫罪,作为财产犯罪,其主要客体是财产所有权,夺取财物固然是犯罪的实行,而侵犯人身权利的“暴力、胁迫以及其他手段”的行为,也是犯罪的实行。而在强奸罪中“暴力、胁迫以及其他手段”同样侵犯了公民人身权利,因此其同抢劫罪中该类行为一样,同样是进一步犯罪的手段行为。故对两罪中的手段行为,不宜作区别对待。

不仅如此,我们还认为,妇女能成为强奸罪的单独犯罪的直接实行犯。“在美国,有人认为女子也可以作为强奸罪的主体,如同美国的娼妓一样,有妓女和妓男。”〔4〕对此,我们支持其结论,———妇女可为强奸罪主体,但认为其并非因存在妓男而简单推导出。因以妓女或妓男身份进行性交易时,根本不存在违背意志问题,也许妓女或妓男不是自愿性交,但为达交易目的,他(她)们对性交行为是同意的。在自然的性交,即异性相交中,妇女能否成立强奸罪的独立犯罪的直接实行犯与男子能否成为强奸罪的对象是一个问题的两个方面。广义来讲,如果强奸侵犯的是性权利,即人的拒绝性交的基本权利,那么在这个问题上就需要明确两个问题:一是男子有无性权利即拒绝性交的权利;二是男子的这种性权利是否会受到妇女侵犯。如果对两个问题的回答都是肯定的,则男子可为强奸罪受害人,妇女可为强奸罪单独犯罪的主体;否则,妇女则不可能为强奸罪单独犯罪的直接实行犯。

首先,对男子有无性权利的问题,我们需要对强奸罪中的性权利进行考察。性权利,指在性行为中的自主权,即行为人决定是否进行性交的权利。这种性行为的自主权包括决定进行性交和拒绝进行性交的权利。而作为强奸罪所侵犯的是拒绝性交的决定权,该种拒绝性交的决定权,是人身权利的一种。国外有学者指出,它是“人的不从事性活动的基本权利”〔5〕。在人人平等的法制原则下,作为人身权利之一的拒绝性交的决定权,男子和女子当同等享有。在一个平等保护个体权益的社会,这是宪法原则的题内之义。

其次,男子的这种拒绝性交的权利是否会受到侵犯?这是问题的关键。对于男子有拒绝性交的权利这一点,人们大致不会有异议。而主张男子不会为强奸对象的理论通说主要基于如下认识:由于男女生理上的差异,男方不愿意就不可能性交,只要发生性交就必然表明男子是同意的,故永不可能存在侵犯男方拒绝性交的权利的情况。最后得出结论———男子不可能成为强奸罪对象,妇女不可能成为强奸罪单独犯罪的主体。其推论方式就是,因为男子基于本能的反应而使性交得以完成,所以说明性交是男子同意的,其并不违背男子意志。这与英国威尔斯法官(Willes)的见解颇为相似,即“仅仅出于动物的本能而做出的同意足够阻碍强奸罪的成立”〔6〕。

但是,帕勒斯大法官(Palles)认为:这一观点将“为我们美好的情感所憎恶,如果这种观点成功地在判例法中取一席之地,那将是件丢脸的事。”大多数人赞同帕勒斯的观点,认为同意必须是理性的行为。英美刑法在认定强奸行为时,强调区分同意与屈从,对于因威胁等所产生的屈从不能认为是同意,应当认定强奸罪的成立。我国刑法认为除暴力外,采用胁迫及其他手段,违背对方意志强行性交的也构成强奸罪。在对妇女进行威胁,假冒妇女丈夫等手段,甚至使用春药与妇女性交的,妇女对性交行为似乎是同意的,甚至可能“主动”,但这些情况被认定或推定为违背妇女意志,侵犯其拒绝性交的权利。这与英美刑法“屈从不等于同意”的观点相似。既然如此,又如何能把违背男子真实意思的“屈从”认定为“同意”?假如假冒妇女丈夫与之性交可以是强奸行为,因为其违背了妇女真实意志,侵犯了妇女拒绝性交的权利。那么,在冒充妻子与男子进行性交的行为,又何尝不是违背男子意志,侵犯男子拒绝性交的权利。传统的观念似乎与男性是天生的性动物、性主动者的错误认识有关。但不管如何,确实有一些违背男子意志而性交的情况存在,据载:西北某市一旅社,四名未婚女服务员和其中一名女服务员的妹妹等五人,将一住宿的男现役军人囚禁,要求与军人分别发生性关系,军人坚决不干而僵持了半天。下午五女商量后,先是一女裸体进入军人住宿间进行“谈判”“:如果你能分别与我们五人发生关系,我们即以客相送,否则,我就喊抓强奸犯,还有四人作证,你到什么地方也是说不清楚的,公安人员只会相信我们受害者,何去何从由你定”。军人在这群女人的威逼下分别与她们发生了性行为。军人回部队后告发了此事,结果却被提前退役〔7〕。

由此可见,男子有拒绝性交的权利,且该权利可能会受到女子的侵犯,即女子完全可能成为强奸罪单独犯罪的直接实行犯。

也许有人会说,刑法规定的是“暴力、胁迫或其他方法与妇女性交”,而未规定与“男子”。我们认为,这是立法层面的问题,只要法理上剖析清楚,其改变是迟早的。国外现在已有相关立法例。美国德克萨斯州立法规定了奸淫男童罪。根据其法律“,任何男人同18岁以下的不是其妻子的女孩性交的,以及任何妇女同18岁以下不是其丈夫的男孩性交的,其处罚如下:如果孩子年龄在10岁以下,处终身监禁;如果孩子年龄在10岁以上15岁以下,处20年以下监禁;如果孩子年龄在15岁以上18岁以下,处15年以下监禁。”从这一规定可看出,妇女甚至可以单独构成奸淫男童罪的主体。而1983年加拿大性犯罪法律改革中,开始用“性侵犯罪”(Sexual As2sault)取代“强奸罪”。该法律的特点之一在于,没有规定受害人与被告人的性别,它保护所有人在性关系中的性权利,包括可能被男子伤害的女子的性权利,也包括可能被女子侵犯的男子的性权利。加拿大立法中“性交”含义的改变,反映了这种女性也能成为强奸罪主体的事实。实际上,当代女权运动表明:男子并不是在任何场景下都扮演主动侵袭者,女子也不是在任何时间下都充当被动受害者。

二、乘机奸淫妇女行为应否独立成罪

我国刑法对强奸罪的规定较为概括。刑法第236条第1款、第2款规定“:以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的,处三年以上十年以下有期徒刑。奸淫不满十四周岁的幼女的,以强奸论,从重处罚。”根据该规定,司法解释确定了强奸罪和奸淫幼女罪两罪名,而司法实践中对乘妇女处于不知反抗或不能反抗的状态而奸淫妇女的行为均按强奸罪处理。但我们认为,在立法上应细化强奸罪,把乘妇女处于不知反抗或不能反抗的状态而奸淫妇女的行为单列出来,规定为乘机奸淫罪。理由如下:

第一,传统立法的笼统规定不符合强奸罪的行为理论。我国刑法理论通说认为强奸罪属于复合行为,包括手段行为和目的行为。如有学者认为“行为人必须采取某种足以使妇女不能反抗或不敢反抗的手段,这便是暴力、胁迫或者其他手段,这些手段是强奸行为的有机组成部分。”〔8〕有学者认为“:强奸行为之所以具有违背妇女意志的本质属性,就是因为行为人对妇女采用了暴力、胁迫或其他使妇女不能抗拒的方法,以致妇女不得不忍辱从奸……。因此,司法实践中,从调查分析行为人在性交前对妇女是否采用了上述方法入手,来判明性交是否违背妇女意志,从而认定是否构成强奸,是一条必要的和重要的途径。”〔9〕仅利用妇女处于不知反抗、不能反抗的状况而奸淫妇女的行为与使用暴力、胁迫或者其他手段而奸淫妇女的行为相比,两者具体内容不同。前者既包括手段行为,即使用暴力、胁迫或者其他手段致妇女不知反抗、不能反抗的行为,又包括目的行为,即奸淫行为。而后者,能作为刑法评价对象的行为仅只奸淫行为,而没有手段行为。因此,在未使用任何手段,单纯利用妇女处于心神丧失或不能抗拒的状态进行奸淫情况下,显然不具备强奸罪客观方面的手段行为。如果严格按照复合行为说的标准来衡量,即使乘机奸淫妇女的奸淫行为已完成,因其无手段行为,仍未充足强奸罪的构成要件,故不能认定为强奸罪既遂。然而,对这种情况不能以犯罪既遂处理,显然是荒谬的。

第二,传统立法的笼统规定不符合罪名概括性、准确性的要求。从罪名的概括性、准确性看,强奸罪中必须包含“强制性”是其罪名中应有之义。现在问题在于,现行强奸罪还将其不能包含的情况也涵盖进去了,并进而把这种不具强制性的乘机奸淫行为视为强制性奸淫行为,即强奸行为。乘机奸淫行为与采取强制手段的奸淫行为相比,不具明显的强制性。尽管两者都违背妇女意志,但由于乘机奸淫行为中无手段行为,故其强制性难以看出。我们不能采取“因违背妇女意志,所以就具强制性”的由果推因的推理方式,来认定乘机奸淫罪具有强制性。事实上,采用强制手段只是违背妇女意志的一种表征方式,未采用强制手段的奸淫行为也可能违背妇女意志。后者由于违背妇女意志,仍应构成犯罪,但因其不具明显的强制性,故定强奸罪实属不当。

第三,传统立法的笼统规定不符合罪责刑相适原则。乘机奸淫行为与采用强制手段奸淫妇女行为所反映的主观恶性以及客观危害不同,进而两者的社会危害性和处罚也当有所不同。由于乘机奸淫行为不具手段行为,故本应通过手段行为反映出来的强制性也不甚明显,主观恶性相对较小,对性的自我决定权利的侵害相对较弱,以至该种犯罪行为与通过强制手段奸淫妇女的犯罪行为相比,危害社会的程度相对较轻。根据罪责刑相适原则,对两者的处罚也应有所不同。正如学者指出“:多数国家刑法所规定的乘机奸淫罪的法定刑都轻于普通强奸罪的法定刑,这是考虑到行为人没有使用暴力、胁迫手段,因而对性自由侵害的程度要轻一些。”〔10〕例如,奥地利刑法中,普通强奸罪的法定刑为一年以上十年以下,而乘机奸淫罪的法定刑为六个月以上五年以下;我国台湾地区刑法中,强奸罪的法定刑是五年以上有期徒刑,而乘机奸淫罪的法定刑是三年以上十年以下有期徒刑。

第四,传统立法的笼统规定不符合我国现实的司法资源。将社会危害性不同的两种奸淫妇女的犯罪行为规定为一种犯罪———强奸罪,就把本当由立法者限定的范围、解决的问题留给司法人员去处理。在司法人员素质还有待提高的中国,留给司法人员如此大的自由裁量权,将可能侵蚀罪责刑相适原则这一刑法基石。尽管一些发达国家,如美国在《模范刑法典》也将强奸妇女行为统一规定为强奸罪,但一方面,其将强奸妇女的行为区分为一级重罪、二级重罪、三级重罪,而乘机奸淫妇女的行为只能是二级重罪或三级重罪,这反映了立法粗中有细,做到罪责刑相适;另一方面,客观而言,两国司法人员的业务素质、职业道德素质存在很大的差距。退一步讲,既然奥地利、德国等具良好司法环境的国家都规定乘机奸淫罪,认为应由立法来对此进行界定,为何我国不通过立法规定乘机奸淫罪?

综上,我们认为乘机奸淫妇女行为与采取强制手段奸淫妇女行为作同等对待,均作为强奸罪处理,是不妥当的。故应将乘机奸淫妇女行为从原强奸罪中分离出来,设立乘机奸淫罪。具体而言,可在刑法第236条第1款后增加一款作为第2款,规定为:“乘妇女不知反抗、不能反抗而奸淫妇女的,以强奸论,处二年以上十年以下有期徒刑。”将原条文第2款改为第3款,原条文第3款改为第4款,并修改为“强奸妇女、乘机奸淫妇女、奸淫幼女,有下列情形之一的,处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑:……”

参考文献：

〔1〕赵秉志.刑法争议问题研究·下卷〔M〕,郑州:河南人民出版社,1995.253-254.

〔2〕林山田.刑法特论〔M〕.台湾:三民书局,1978年.645;赵廷光.中国刑法原理·各论卷〔M〕.武汉:武汉大学出版社,1992.515.

〔3〕林山田.刑法特论〔M〕.台湾:三民书局,1978年.645.

〔4〕高格.比较刑法学〔M〕.长春:长春出版社,1991.532.

〔5〕〔澳〕维基·威.强奸罪与“不公正交易”〔J〕.外国法译评,1993,(1):90-95.

〔6〕〔英〕J·C·史密斯,B·霍根.英国刑法〔M〕.北京:法律出版社,2000.512.

〔7〕张水清.从若干案件看妇女能独立作为强奸罪的主体〔J〕.法律学习与研究,1990,(3):50-53.

〔8〕张明楷.刑法学〔M〕.北京:法律出版社,1998.705.

〔9〕高铭喧,马克昌.刑法学·下编〔M〕.北京:中国法制出版社,1999.823.

〔10〕张明楷.外国刑法纲要〔M〕.北京:清华大学出版社,1999.526.

作者安　翱 单位：武汉大学法学院

文章来源：《河北法学》2002年7月 第20卷第4期