犯罪的规范性评价和非规范性评价

【摘要】规范性评价与非规范性评价是对犯罪行为及行为人进行的价值评判活动，由于二者之间既复杂又矛盾的关系使得刑法理论界对二者有着普遍的混淆性认识，导致相关研究存在严重的方向性偏差，研究视角的多重错位更是导致了研究结论的非科学性。科学界分规范性评价与非规范性评价是社会制度与法律规范体系构建、司法与民意、犯罪学与刑法学以及犯罪记录与前科消灭等研究的理论前提。
【关键词】规范性评价；非规范性评价；刑法学；犯罪学；社会制度

简单地讲，规范性评价，是国家有权机关适用法律规范对于犯罪行为的定罪量刑评价；非规范性评价，是指社会公众、媒体等对于犯罪人及其行为的非正式评价，体现为民意、舆论等形式。我国学者对规范性评价与非规范性评价问题缺乏基础性研究，在对行为人的规范性评价与非规范性评价的矛盾关系中，刑法理论界对二者的认识更加呈现出错位感，将规范性评价与非规范性评价混为一谈，往往是从不同的角度来争论所谓的规范性评价与非规范性评价给犯罪人带来的负面效果。此种混淆性的表现之一是，将犯罪人受到的社会公众自发的、非规范性评价导致的负面影响，误以为是司法机关进行的规范性评价导致的负面后果，并以此为由而积极地呼吁对规范性评价体系进行重建。笔者认为，此种理论尴尬和错误的根源在于目前学界普遍存在的理论研究的混乱性。此种混乱性主要表现为：套用一个法系的理论去解决另一法系的问题、引用各学派的差异化观点去论证同一的问题、将犯罪学与刑法学纠缠在一起、缺乏对于社会制度与法律规范的审慎性认识。

　 一、规范性评价与非规范性评价的内涵思索

　 规范性评价，是指有权机关根据法律法规在一定期间内对于某一犯罪事实追究行为人法律责任的一种规范适用过程。从性质上而言，规范性评价是对一般的规范性调整的法律确认，是以法律规范确立的行为模式和责任模式对行为人进行具有国家强制力的，可以反复使用的、特殊的法律评价。因此，规范性评价使人们获得了行为后果的可预期性，人们的行为和社会关系由此摆脱了单纯偶然性和任意性的状态。但是，由于社会公众对行为人犯罪事实和对规范性评价结果的知悉以及社会上普遍存在的对于犯罪人的敌视，导致在规范性评价之外，仍然存在着对于犯罪的另一种形式的评价方式：非规范性评价。非规范性评价在一定程度上从属于国家的规范性评价，但是，又对国家的规范性评价产生着实际的影响。

　 （一）“规范性”和“评价”的词语含义

　 规范性在哲学或方法论上与实证性相对。规范性着眼于应该是什么，即提供处方，它以目标为起点，推演出应该采取的措施或行为。《辞源》中没有“规范性”一词的具体释义，但是，“规范”一词释义有二：(1)标准，法式。北史宇文恺传：宋起居注曰：“孝武大明五年立明堂，其墙宇规范，拟则太庙。”（2）模范，典范。答兄平原赠诗：“今我顽鄙，规范靡遵。”[1]“规范化”一词在《现代汉语词典》中的解释为：合乎规范，合于一定的标准。[2]从以上的分析，可以看出《现代汉语词典》或者《辞源》中对“规范性”的解释均过于简陋，它仅指明了规范或者规范化的内容，而没有指明评价活动要以怎样的方式进行才符合规范性。“规范性”是一个外来词汇，译自英文“normal” ( normative)，而真正理解“规范性”的含义，还要从产生它的语言环境中去探寻其真意。“ normal”其中的一项意义为“conforming to a standard, regular,usual, typical. Free from mental or emotional disorder”，[3]此项意义的汉语意思为符合标准的，符合正常的、通常的或者典型的，不受来自内心或者道德情感的束缚。可见，在英文词源中，规范性是表明了有权者在评价的运行过程中，每个环节、每个步骤以及每个人的一言一行都有一定的法式和标准，不受道德及社会习俗的约束。而非规范性则意味着评价过程中可以掺杂道德情感、社会习惯等非规范性的评价依据。

　 另一方面，规范性实际上体现了法律的评价功能，即一种事实发生后，是否应当产生法律后果，产生何种法律后果，承担何种责任{1}。详言之，评价是主体把握客体对人的价值的一种观念性活动，反映了人类活动的一个本质特点，即合规律性与合目的性的统一{2}。评价活动作为人们认识客观世界的一种方式，从内容上看，它反映的是主客体之间的价值关系。在评价活动中，主体从自身的需要和利益出发来认识客体的有用性，进而形成价值判断：当客体具有满足主体需要的有用性时，主体就赋予其肯定的意义；否则，主体就赋予其否定的意义{3}。进而言之，规范性评价就是特定主体依据道德习惯以外的规则，对客体的属性进行价值判断的过程。

　 （二）规范性评价的内涵解读

　 根据自我再制系统理论的术语，规范性评价是法律体系与周围环境进行结构性联结的关键时刻{4}(P. 143)。在德日刑法理论中，规范评价作为规范责任的结构要素之一，是指行为人违反应遵守规范的义务而实施了违法行为，它是构成责难的主观基础。概言之，规范性评价是描述法的实现以及法在社会生活中如何发挥作用的一个概念范畴，广义上是指有权机关根据法律[4]法规的规定，运用一系列法律手段（法律规范、法律关系、实现法的活动等），追究行为人法律责任的一种规范适用过程。其中，规范性评价的对象既可能是由行政法、经济法等法律禁止而不为刑法所禁止的一般违法行为，也可能是不被任何法律所禁止的行为。

　 在刑法学意义上，规范性评价仅指有权机关依据刑法规范行使国家刑罚权，追究犯罪人刑事责任的一种规范适用过程。其中，刑法规范是规范性评价产生的法律前提，具有抽象、概括的性质，“它是一般的、概括的规则；不针对具体的人和事，可以反复被使用。”{5}（P.55）可以说，刑法规范明确地规定了规范性评价的质与量，为规范性评价提供了确定性，规范性评价依据而且只能依据刑法规定的模式进行，这也是“罪刑法定原则”之刑法保障价值的应有之义。另一方面，根据刑事法规范的规定，只有行为人触犯了刑法规范，实施了犯罪行为，他才会受到规范性评价。因此，客观上实施犯罪行为是规范性评价产生的一个必要充足的前提{6}(P. 236)。概括起来讲，刑法学意义上的规范性评价主要有两个方面的含义，一是内容上具有刑法规范性，并因此对人们的行为具有指引功能，对于被规范的人来说具有可预期性，从而产生规范性的调整作用；二是具有刑法强制力，这一强制效力具体表现为国家的刑罚权，即国家基于独立主权对犯罪人实行刑事制裁的权利{7}(P.31)

　 需要注意的是，并不是所有的国家有权机关的评价行为均为规范性评价。这是因为，刑法规范并不调整刑事诉讼程序，后者只是围绕着刑法规范的适用而进行展开。刑法规范调整实体内容，在刑事实体上，刑法规范只适用于犯罪人。因此，运用刑法规范进行的规范性评价主要有两种情况：其一，在法院判决以前，以刑法规范为标准，具体判断行为人的行为是否构成犯罪。应当指出的是，规范性评价属于结论性评价，无论评价的结论是有罪还是无罪，都是一种结论性的规范性评价。任何试图形成规范性评价的努力，如果只是属于评价的进程之中而没有能够完成的，不能视为规范性评价。因此，规范性评价不包括有权机关在刑事诉讼程序中的部分行为，例如公安机关为了案件事实的侦查，对犯罪嫌疑人进行的拘传、拘留、逮捕就不属于严格意义上的规范性评价，因为情况属于试图评价的范畴，处于试图评价的过程之中。其二，在法院确定行为人的行为构成犯罪的前提下，运用刑法规范对其定罪量刑。

　 笔者认为，刑事法律规范设定了某种行为是否构成犯罪的要件，构成何罪以及承担何种刑事责任的标准与法式，这个标准提供了规范性评价的模式，可表示为：刑法规范—实施犯罪行为—规范性评价。

　 （三）非规范性评价的内涵解读

　 “非规范性评价”，主要是指在社会群体生活中，个人所感受到的来自社会群体要求的期望与评价。在刑法视野中，当犯罪行为发生后，不仅一方面严重违反了国家的刑法规范，另一方面，也同时会对社会群体的生活秩序产生了影响。因此，在国家对于犯罪加以规范评价的同时，社会也常常会对犯罪人展开评价{8}(P.193)，即犯罪行为发生之后，由于社会公众通过对行为人犯罪事实的知悉和社会公众普遍存在的对于犯罪人的敌视，犯罪人经常会得到一种来自社会公众的价值评判，导致在依据法律进行的规范性评价之外，仍然存在着对于犯罪人另一种形式的评价方式：非规范性评价。这种非规范性评价在一定程度上从属于国家的规范性评价，但是，又对国家的规范性评价产生着实际的影响。诚如加罗法洛所言：鉴于犯罪是一种既对社会有害又侵害了一种或两种最基本的怜悯和正直情感的行为{9}(P. 67)，因此，除了规范评价之外，罪犯还必然会受到来至社会公众的非规范性评价。

　 非规范性评价，主要是指社会公众包括媒体、普通公众、被害人及其利益相关群体的不以法律为依据的非有权评价，是生活于一定社会环境中的群体，根据一定的道德规范体系和道德价值标准，通过社会舆论、内心信念和传统习惯对于社会中的个体或群体已经发生的违法行为作出善恶或者正邪的道德评价，以表明其褒贬态度的价值评判。要言之，非规范性评价的特点是：以社会需要、民众要求等法律的外在价值为基点，表现为社会公众的民意，显露了理想化与普泛化的倾向，暗含了一种道德范围内的正当性与合理性。

　 非规范性评价往往体现出以下特点：(1）非规范性评价具有情感性和道德化倾向。情感性评价因素在非规范评价中也具有重要地位，突出了对犯罪主体精神和情感意志的评价与判断{10}。诚如亚里士多德所言：法律恰正是完全没有感情的；人类的本性使谁都难免有感情{11} (P. 163)。这就决定了非规范性评价只能直观地反映犯罪人应受非难可能性大小的某种标准，这种标准是以社会会公众的道德情操为基础的，存在感性、偏见甚至伪造的成分。例如美国心理学家尼奇·海斯等所言：由于群体效应，民众容易陷入群体思考模式，它使得民众持有一种道德幻想，认为自己的决定和行为总是正确的、合乎伦理的{12}(P. 470)。此种特点导致了非规范性评价所固有的弊端：人作为感性的动物，在对于犯罪人或犯罪行为作出价值评判时，不自然地蒙上了一层情感的、直觉的因素，容易将问题道德化。（2）非规范性评价具有随意性和理想化倾向。以法律规范为依据所进行的规范性评价，由于采取“同样的纷争要得到同样的处理”这一基本方针，它要求评价结果的一贯性和整合性。但是，在非规范性评价中则完全相反。以社会公众对于刑事判决的评价为例，由于法律专业知识的限制，社会公众对刑事判决的合理性的评价一般是一种非职业化的道德评价，它是以朴素的道德信念来衡量和评价刑事判决的合理性问题，反映了一种对于刑事法律适用和理解上的大众话语现象。此种不以规范为前提，而是以道德情感为基础所进行的非规范性评价具有很大的“随意性”：这种大众话语型评价中潜在的叙事策略在于主张法律本身就是社会需要、经济发展和民众要求的集中体现，法律和公平正义应是同构的，法律的根本基础在于民众的愿望诉求，因此显示了情绪化、理想化和普适化的倾向{13}(P.107、108)。 （3）非规范性评价具有不确定性、自发性和易受操纵性。非规范性评价一般不遵循国家基于理性设计的证据规则、诉讼程序，没有有权的机关或者组织进行统一指导，往往表现为自发性、无计划、无组织的群体行为。他们往往仅在特定的时间、特定的地点，针对具体的人进行有倾向性的、主观的价值评判，这种价值评判往往具有兴奋点，当这个兴奋点过后，此类特定的人或事将不再是非规范性评价关注的重点，比如，广州“许霆ATM机取款盗窃案”曾经受到舆论、公众的极大关注，但是，此后的类似于许霆案件的其他数十起案件却因为案件过于雷同而没有有幸进入人们的视线，没有引发广泛的一致性非规范性评价。另一方面，非规范性评价，一般通过社会舆论的形式来体现。而引发社会舆论关注和评价的“案件事实”，往往可能是对于真实的案件事实或者客观的犯罪人情况进行剪裁甚至添枝加叶后的伪事实，传播者可能会选取社会公众感兴趣的角度，过失或者故意地夸大案件的特定情节。因此，非规范性评价的判断依据主要依赖于直觉和二手材料，加之对犯罪事实的局限理解和严惩罪犯之狭隘目标、情绪的存在，使得其很容易被操纵。

　 客观地讲，刑事犯罪案件本身的特点决定了它更易于成为非规范性评价关注的中心：刑事案件发生后，社会公众会通过各种渠道和方式表达对犯罪人的道义责难；同时，刑事案件反映出的社会的多变性和人性的复杂性往往会引起公众的关注，即使一个最普通的案件，所透出的善与恶、生与死、自由与监禁、道德伦理与法律规定的冲突等问题，对于公众都会有强烈的心理刺激性，容易引起人们的情感撞击，而这恰恰是非规范性评价的兴奋点。

　 笔者认为，非规范性评价是由某一事件引发的，以有权机关的规范性评价或者道德习惯为依据进行的价值判断。其模式为：规范性评价（抑或是传统社会习惯、道德情操）—犯罪人—非规范性评价。

　 二、规范性评价与非规范性评价的关系

　 在对行为人的规范性评价与非规范性评价的矛盾关系中，法学理论研究中往往将二者混为一谈，从不同的角度来争论这两种评价模式给犯罪人带来的负面影响。刑法理论界对于规范性评价与非规范性评价的关系产生混淆性认识的根本原因，在于混淆了二者评价结果的不同，忽略了对二者评价主体、评价对象的基础性研究。因此，在关于规范性评价与非规范性评价概念界分的基础上，探究二者的区别与联系，可以更为深入地理解二者各自的内涵，更为清晰地解读规范性评价与非规范性评价的差异和相互关系。

　 （一）本质差异：客观后果的不同

　 规范性评价和非规范性评价的客观实际后果，是完全不同的。规范性评价源自于国家有权机关，评价中带有更多的理性因素；非规范性评价源自于社会公众，会受到更多的非理性因素的影响。

　 1．规范性评价的目的和客观效果在于特殊预防，同时兼顾了一般预防

　 规范性评价以犯罪行为及其社会危害性为中心，通过对犯罪人权利、资格甚至是自由、生命的剥夺或者限制，在体现刑罚的报应性的同时，更多的考虑是如何防止犯罪人再次犯罪。规范性评价以刑罚或者其他制裁手段施加于犯罪人，客观上造成了犯罪人与社会相隔离等结果，从而剥夺了犯罪分子的再犯能力和条件，以此来排除其再犯的可能性。此种目的的实现通过对于犯罪分子施加与其犯罪危害程度相当的惩罚或者痛苦，“以解决罪犯思想问题为核心，以满足社会需要、使罪犯成功地社会化为归宿，把罪犯塑造成为认同社会主流文化，具有一般社会人的道德水平和健康人格，自觉遵守社会法律的自食其力的社会公民。”{14}(P.42)概言之，规范性评价的目的，除了从法律角度对于犯罪人和犯罪行为加以谴责和否定之外，还会追求改造和教育犯人的效果，目的在消除犯罪人的人身危险性，使之重返一般市民生活之中{15}(P. 196、197)。但是，规范性评价的预防重点不是预防不特定的潜在犯罪人，而是预防已受到处罚的人再次犯罪。刑罚的份量是以消除犯罪人的人身危险性，使之重返社会所需的期限期间为标准。科处刑罚时相当一部分考虑因素在于，不是因为行为人犯了罪，而是为了行为人不犯罪；刑罚要依据犯罪人的个性，采取相应的方法使之回归社会，并与犯人的特性相应并有助于其成为社会人。但是，正如贝卡利亚所说：刑罚的目的既不是要催残折磨一个感知者，也不是要消除业已犯下的罪行。刑罚的目的仅仅在于：阻止犯罪再重新侵害公民，并规诫其他人不要重蹈覆辙。”{16}（P.52）也就是说，规范性评价以对犯罪人的改造为中心，预防犯罪人再次犯罪；并且通过对犯罪人的规范性评价过程中所产生的刑罚或者利益剥夺的威慑作用遏制其他人的犯罪行为，亦即刑罚通过其痛苦的代价而使意欲犯罪的人不敢犯罪。

　 2．非规范性评价的客观效果在于一般预防，但在一定程度上增强了特殊预防的难度

　 非规范性评价主要是通过对于犯罪人的道义责难，来实现社会之间的道德认同、情感宣泄和对于国家有权机关的规范性评价的再评价。非规范性评价的客观效果之一，体现为对社会一般人的道德遏制作用，即预防社会一般群体不致于犯罪，消减潜在犯罪人的初犯可能，具体表现为强化共同的道德准则和鼓励习惯性守法行为。例如，在社会生活中形成对犯罪和刑罚制裁的一般评价：“善有善报，恶有恶报，不是不报，时候未到”、“莫伸手，伸手必被捉”，“法网恢恢，疏而不漏”，等等。

　 非规范性评价在客观上体现出的一般预防作用，主要是通过社会公众的道义责难而形成荣辱观，以此实现对社会一般公众的预防和威慑作用，即非规范性评价通过对犯罪人的道义责难而向社会宣告犯罪是可耻的，从而使人们因恐惧由于社会非规范性评价所受到的耻辱与责难而不敢犯罪。关于非规范性评价对犯罪的遏制作用，可以引用哈格的话作进一步的恰当说明：“惩罚的遏制作用不只取决于实质性的痛苦，而且取决于耻辱化。”“惩罚不只是表明法律所禁止的行为是错误的，它还把违法与违法者评论为可恶的，‘可耻的’。惩罚的这种象征作用有助于形成所有重要的内在障碍，它们使我们中的大部分人不加有意识的思考、不加权衡也抑制违法。对惩罚的耻辱的恐惧，无论如何不完全，都与对实质性的痛苦或剥夺的恐惧一样大地构成一种抑制力。只有对很少有可丧失的东西的人，惩罚的谴责作用才不具有遏制力。”{17}因此，非规范性评价的客观效果在于通过社会形成的对犯罪的责难和偏见，使得其他个体迫于压力和社会的羞辱感放弃犯罪，进而实现对犯罪的一般预防。也就是说，人们避免犯罪很大程度上是源于被作为罪犯受到惩罚的社会耻辱的羞耻感也是人们所恐惧的{18}(P.5)。

　 但是，另一方面，社会公众通过道德标准、社会习俗以及对规范性评价的感性认识，表明对于违反法律规则、侵犯社会正常秩序行为的谴责和道义责难，并且由于对犯罪人根深蒂固的排斥性情感因素的作用，使得社会公众认为，曾经犯过罪或者有过犯罪记录的人就是坏人。因此，为了保障自己及其周围社会环境的安全，社会公众在某种程度上形成了这样的习惯：对于那些曾经有过犯罪行为的人很难再予以像一般人那样的待遇，总是用有色眼镜来看待有犯罪记录的人。而社会公众对于犯罪人“敬而远之”的普遍态度，客观又封闭了犯罪人回归正常社会的通道，增大了犯罪人再社会化的难度。也就是说，非规范性评价在有效增强、放大规范性评价的一般预防效应的同时，却大大消减了规范性评价的特殊预防的功效。应该指出，由于诸多文化因素的影响，社会公众对于罪犯的歧视习惯是一种历史惯性，此种根深蒂固的“习惯”成为影响犯罪人回归社会的最大背景性障碍。

　 （二）一般区别：评价主体、对象及评价期限的差异

　 规范性评价和非规范性评价的差异是多方面的，主要体现于以下几个方面：

　 1．评价主体的差异

　 评价活动是一种体现了多元性的认识活动，评价活动的多元性，意味着不同评价主体对同一客体的价值判断可能存在较大的差异，这种评价的多元性是评价主体基于不同的需要而产生的{3}。因此，规范性评价与非规范性评价由于评价主体的差异，决定了评价结论差异性。

　 规范性评价是由有权的专门机关依照刑法规范对行为人的犯罪行为进行的一种评判活动。规范性评价关系到犯罪人及一般公民合法权益的保护和社会秩序的维护，其严肃性和重要性也决定了规范性评价必须依据特定的程序进行，而不能任意行为，必须严格遵循规范性与公正性{19} (P. 208)。这些又要求规范性评价必须由专门的国家机关来进行，如果众多的国家机关甚至社会组织都能对违法犯罪行为进行规范性评价，则可能会造成评价结论的不统一、不确定、不公正，使得公民的合法权益得不到保障，社会秩序得不到好的维护。可见，规范性评价是由专门的国家机关所进行的一项特殊的评判活动。笔者以为，以限制刑罚权，保障公民权利为视角，规范性评价的有权主体包括刑事司法机关以及行政机关的部分行为。前者如法院在审判过程中对于犯罪嫌疑人的行为是否构成犯罪以及构成何罪等进行的评价，后者如行政机关依据民事行政法律法规对于行为人是否存在犯罪前科进行评价，并决定是否基于此而对于行为人的特定从业资格加以剥夺或者限制。

　 犯罪人所得到的非规范性评价，主要集中反映在民愤、媒体报道以及被害人亲友的态度等方面，非规范性评价的主体主要包括：(1)新闻媒体。所谓媒体，是指插入传播过程中，用以扩大并延伸信息传递的工具。在现代社会主要包括广播、电视、电影、报刊、互联网等几种形式{20}(P.2,3)。媒体在很多时候都扮演着引导舆论、影响民众的重要角色，在媒体将犯罪事实报道并进行非规范性评价后，很多时候能够在大范围内引起民众对犯罪的关注，甚至可能引起大范围内的讨论，从而进一步形成更大范围、具有更大影响的非规范性评价。[5]在此种非规范性评价的生成过程中，媒体作为民众声音最集中的表达地，必然在相当程度上能够代表大范围的社会群体如何看待某一犯罪、某一犯罪人，能够反映犯罪人究竟获得了怎样的非规范性评价{4} (P. 197)。但是，新闻媒体倾向于将重点放在描述事物的表像，而不重视报道事情发生的原因{8}(P. 149)。这就使得媒体所引导的非规范性评价具有片面性、主观性甚至伪造性。(2)社会公众。广义上讲，一切社会公众都属于非规范性评价的主体。但在评价过程中，实际参与对犯罪人进行评价的社会公众往往限于对犯罪事实或者对有权机关的规范性评价有所知悉的社会群体。这部分公众主要包括犯罪事实发生地周围的社区群体、与犯罪人发生利益接触的主体以及部分法人或者用人单位。他们依据道德准则及社会习惯，出于对犯罪事实及犯罪人的了解，出于对犯罪的愤恨和自己生活环境安全等因素的考虑，对犯罪人作出自己的主观性、道德性的评价。但是，犯罪行为或者犯罪人周围的社会公众往往不是单纯通过犯罪行为来对犯罪人作出价值判断，而是将犯罪人的一贯表现、社会道德标准、群体期望值和其犯罪行为联系起来，这种评价一般都是模糊的。（3）被害人及其利益相关方。被害人及被害人亲友都会表现出对犯罪人极大的憎恨，强烈要求司法机关将犯罪人绳之以法、严厉惩罚。这就决定了被害人及其亲友在此基础上进行的非规范性评价具有紧迫性和严厉性。

　 2．评价对象的差异

　 规范性评价以现实所发生之罪为中心，以行为人所引起的外部事实为规范性判断的对象，注重行为客观社会危害的犯罪评价。当然，规范性评价以行为为中心并非完全忽视行为人的主观因素，只不过其所考虑的主观因素，仅仅限制在刑法规范所设定的行为人的有关心理状态，即故意或过失。因为无犯意或无过失之行为，均非基于意志自由之行为，不认为成立犯罪{21}（P.39）。在刑法思想发展史上，刑事古典学派提出的“无行为则无犯罪”的行为刑法观为定罪确立了统一的客观标准，并进而形成了以行为为中心的犯罪论体系，诸如德日的构成要件该当性、违法性、有责性的体系。进而言之，刑法学所确立的行为中心理论也成为规范性评价恪守的重要指导思想。国外刑法理论一般也认为：“人们公认，现行刑法绝大多数是一种行为刑法。”{22}（P. 110）因此，刑事法律只考虑‘危害社会秩序的行为’，而对实施这些行为的人的性格则丝毫不加考虑{23}(P.5)。由此亦可以得出，规范性评价在评价过程中也往往只会考虑危害社会秩序的行为，对于行为人基本不加考虑，即使有所考虑，考虑的也是基于行为人犯罪行为的多次性叠加而产生的人身危险性，归根结底考虑的基础仍然是行为。

　 与规范性评价相反，非规范性评价则往往直接针对的是犯罪人的人格特殊性，以行为人为中心，强调行为人的人身危险性而进行的主观评价。知悉行为人曾经犯过罪这一客观事实的社会公众，某一特定人员曾经是“罪犯”这一历史性、失效化的规范性评价，会在社会公众中形成一种永久的非规范性评价结论，即该特定人员依然是“罪犯”和具有人身危险性以及再犯可能，进而出于对犯罪人的偏见、敌意和防范意识而畏而远之。特别是在我国，由于对犯罪人根深蒂固的排斥情感因素的作用，使得社会公众认为曾经犯过罪或者有过犯罪记录的人就是坏人，这种思想在潜移默化中左右着人们对有过犯罪历史的人的看法，而其评价的重点不在于行为人曾经的特定犯罪行为，而是偏移到行为人本人的人格因素之上，进而形成了对于行为人的整体否定性评价。

　 3．评价存在期限的差异

　 根据罪刑法定、罪刑相适应等刑法原则，以及出于预防犯罪与促进犯罪人回归社会的目的，规范性评价是一次性的、暂时性和终局性的，不会也不可能延续一定的期间；与之相反，由于非规范性评价的自发性、情感性以及对于犯罪的憎恨情绪等因素，往往使得非规范性评价的结论延续为一定长度的期限，甚至具有永久存在的特点。

　 依据刑法进行的规范性评价的结论，主要表现为在一定期间内限制或者剥夺犯罪人权利、资格甚至是自由、生命，此种刑法的规范性责难或者不利影响，是法律出于特殊预防与保护社会公共利益的目的而对行为人设置的惩罚性或者防范性措施。但是，规范性评价的结论具有终局性的特点，评价结论会在某一个时间点上一次完成，且一经完成就不可改变，因此，它具有暂时性的特点。但是，在评价结论形成之前，都存在着对于犯罪行为进行评价的可能，客观地体现为诉讼时限、追诉时效期限等时间。此类时间也不会永久存在，而是都有法律限制。

　 非规范性评价没有确定的法律依据及评价程序，使得其评价往往是无期限的。这种无期限的道义责难导致犯罪人在刑罚执行完毕以后，依然不能获得社会的认可和接纳，在长时间内甚至是终身都难以获得许多重要的资格，极容易导致的一种结果是，社会公众自发地不是基于法律的规定而是基于群体性的否定性评价，和与此相伴随的排斥情绪和仇视心理，悄然地剥夺行为人以正当职业生存于社会的机会。可以说，对于因一时之过错而触犯刑律的人进行无限期的非规范性评价，并且基于此种评价而使曾经有过犯罪行为的人难以建立正常的人际关系，使他们长期甚至是终其一生陷入孤独、自卑、不安、恐惧和痛苦中，进而，由于得不到社会的承认，更使得这些人很难在社会上立足，被迫群聚而形成一个犯罪亚文化群体，有的甚至重新走上犯罪的道路。应当说，非规范评价中的此种道义责难不仅对于曾经犯罪的人是极不公正的，也容易将一个因一时之过错而触犯刑律的人永久性地推向社会的对立面。

　 （三）非规范性评价与规范性评价的联系

　 非规范性评价与规范性评价之间不是绝对对立的，除了上述区别之外，还存在有诸多密切的联系。然而，正是由于此种密切联系的存在，导致部分学者对两者的关系产生了混淆性认识。概括来讲，规范性评价与非规范性评价之间的联系，既体现在规范性评价是非规范性评价的前提和发源地之一，又体现在非规范性评价对规范性评价的实际影响和制约上。

　 1．规范性评价是非规范性评价的前提和发源地

　 社会公众的非规范性评价主要来源于两种渠道：一是源于对事实的知悉，有关社会公众对犯罪事实及其危害性有切身的体会或者认识、了解，此时这种评价真切地表明了对犯罪人的憎恨和责难；另一种是源于有权机关的规范性评价，此类情形下，社会公众往往对于犯罪事实及其危害性并无经验性认识，对于犯罪人的敌意或者防范意识仅仅是源于国家对犯罪人行为的定性与处罚，这种评价有时候完全是对规范性评价结论的移植和照搬。从某种程度上讲，社会公众自发的非规范性评价，更多的是规范性评价的必然后果：由于国家对于犯罪人的规范性评价的先行形成和公示，导致人们基于对于国家权威、司法公正等的惯性认可，而认可了国家对于犯罪人和犯罪行为的规范性评价，但是，问题的关键是，国家进行的规范性评价是“就事论事”型的，而且评价效果是暂时的而非永久的。然而，当此种规范性评价结论传达给社会公众并且被接受之后，往往就被定格为永久性的评价结论—一种源于“规范性评价”但是却又独立于“规范性评价”的“非规范性评价”。例如，在《阿Q正传》的结尾部分中，阿Q最终被枪毙了，小说的经典结论是：“至于舆论，在未庄是无异议，自然都说阿Q坏，被枪毙便是他坏的证据；不坏又何至于被枪毙呢？”这一结论是社会公众对于前罪的规范性评价的认可，也是事后的再次借用，只是在借用时转变成为一种典型的“非规范性评价”。对于此种现象，国外学者史蒂芬持相似观点：“成千上万的人避开谋杀是因为他们视谋杀为可怕。他们为什么视谋杀为可怕的重大理由是法律规定谋杀犯应当被绞死”{17}。史蒂芬本意是用此种例证证明刑罚的一般预防作用，但是从另一层面上讲，我们也会得出社会公众基于对规范性评价的理解而得出非规范性评价，即人们认为谋杀可怕是因为法律设定了绞刑，法律对该行为的严厉谴责导致了社会公众对于谋杀的非规范性评价。

　 2．非规范性评价是对规范性评价的回应

　 在近代社会以前，道德、宗教与法律是一体的，道德原罪的存在对社会公众有着绝对的束缚力，故代表权威的教廷与教义的规范性评价与社会公众的非规范性评价往往也是一体的。在现代社会法律与宗教已经相分离，同时，法律与道德的分层使得规范性评价脱离了社会公众非规范性评价的标准，代之以确定的法律规范。应当指出，非规范性评价体现着大众的道德、宗教信念以及对自然永恒正义理念的追求，规范性评价则体现世俗法的技术理性以及法律人对规范的信仰。这就使得二者可能既有一致性，又有不一致性。

　 非规范性评价对规范性评价的回应的一致性体现在公众对法律权威的信仰和认同；不一致性体现在社会公众对法律的期望值的贬损和司法机关公信力的降低、公众对国家有权机关的愤恨。(1)社会公众对规范性评价的肯定评价，主要是为了维护有利于自己生存和发展的社会秩序。社会的安全和秩序的稳定是人们赖以生存和发展的基本条件，刑事规范性评价通过对犯罪行为的否定来肯定被犯罪行为破坏的社会秩序的价值，并使其得以恢复，这无疑符合人们的利益需求。此时，通过对这种规范性评价的一致性回应，表明人们认同规范性评价结论的价值，并且表达了愿意服从规范性评价的心理态度。而这种一致性回应即是社会公众对规范性评价的认同，是指公民对刑法规范所设定的法律体系的确信和对国家有权机关依刑法对犯罪行为作出合法合理的评价结论的期待。规范性评价要获得社会公众的普遍认同，取决于规范性评价自身的技术性和伦理性，也就是说，规范性评价应当准确适用与解释法律法规，作出评价的过程也应当考虑与社会主流价值观的嵌合度。(2）非规范性评价对规范性评价回应的不一致性，表现为在面对同样的犯罪事实时，社会公众的预期结果与根据法律所作出的规范性评价之间存在一定的距离和冲突。而一旦规范性评价的结论与社会公众预期发生了冲突或者存在较大差距，社会公众自然就会把初期所产生的、对于犯罪的愤恨和不满转移、变异为对国家有权机关及政府的不满。详言之，社会公众的非规范性评价体现着犯罪对人们既有价值观念的破坏程度，是人们心理上原有的价值平衡因为受到犯罪的冲击而失衡的严重程度的外化。同时，非规范性评价也反映了人们对犯罪的否定评价的严厉性程度，内含着人们要求处罚犯罪以求恢复价值的心理平衡的愿望的强度。但是，如果规范性评价的结果不能符合公众的一般理性，则就会导致非规范性评价与规范性评价之间冲突的产生。

　 3．规范性评价对于非规范性评价的影响

　 非规范性评价对于规范性评价的影响主要体现在对犯罪行为的定性方面，即非规范性评价对规范性评价在确定罪与非罪时的影响；间接也会影响定量，即非规范性评价对规范性评价在对犯罪行为量刑轻重、是否判处缓刑等判断的影响。但是，这些影响又不同于判而不罚中诸如同情等因素的作用。非规范性评价这种影响并不是绝对的，规范性评价中应当首先服从规则而不是公众的评判。

　 由于非规范性评价很大程度上来源于有权机关的规范性评价，恰当作出的规范性评价可以起到影响、引导非规范性评价的作用，实现以理性的法律规范引导情感性的道德评判，以确定、有序的有权评价过程引导盲目、自发的公众无权评价。(1)从一般预防的角度来看，有时候司法机关为了社会伦理秩序、亲情友情等最大程度上不受犯罪的破坏，确定罪名的时候可以在罪刑法定原则的框架内选择此罪而非彼罪，以减轻评价结果对于受到犯罪破坏的伦理秩序的冲击。例如，在亲属之间发生的故意伤害、故意杀人案件中，在行为人主观认定方面比较模糊的情况下，即使判处死刑，也应当尽量认定为故意伤害罪（致人死亡）而非故意杀人罪。理由是，尽管两罪都导致了死刑宣判，但是，故意伤害罪明显地要比故意杀人罪所受到的非规范性评价的谴责和道义责难程度要低。尤其在我国重视道德、亲情以及固有的熟人社会、乡土社会的环境下，“杀父之仇，不共戴天”等观念浓厚，以故意伤害罪定性但是在量刑上不一定从宽，不会使犯罪人亲属和被害人亲属之间的亲情因为国家过于僵硬的规范性评价而受到进一步的冲击和破坏。例如，张三因为曾经殴打妻子而被岳父一家人持械殴打，忍无可忍之际拔刀还击，致其岳父死亡。此时，如果以故意杀人罪定性，则表明国家已经认定，张三杀害了其岳父。此时，张三的妻子和孩子，可能会终其一生永远无法面对其岳母一家人；而如果认定为故意危害罪（致人死亡），则表明国家认定张三是基于伤害的故意而过失致使其岳父死亡，则张三的妻子、孩子和其岳母一家人之间的亲情受损害程度，就会小得多。应当说，在此类案件中，规范性评价对于非规范性评价的影响是直接而且深刻的，因此规范性评价的作出应当慎之又慎。（2）从特殊预防的角度来看，对于情节轻微的案件，检察机关可以决定相对不起诉，也可以决定起诉（但是建议判处缓刑）。从形式上看，似乎都是定罪后的从宽处罚，行为人都没有承担实际的刑罚制裁。但是，作为两种类型不同的规范性评价结论，在特殊预防效应上是完全不同的。例如，对于精神病人实施的盗窃、抢夺等侵犯财产罪案件，精神病人的家属往往会涉嫌掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。在数额不是特别大的情况下，检察机关往往对精神病人的家属适用相对不起诉，以使家属能够继续完成对于精神病人的监管和生活照顾。但是，恐怕更为合理的处置方式是起诉（但是建议判处缓刑）：适用相对不起诉，此种规范性评价可能会给犯罪人本人和其他社会公众传递一个错误的信号，即此种行为是可以原谅的，而事实是，精神病人因为病理作用在此之后肯定还会实施类似的不负刑事责任的侵财犯罪行为，因此，相对不起诉不足以警戒家属，不足以消减家属的再犯可能。而定罪起诉则使家属出庭受审，其行为被评价为犯罪，被定罪的规范性评价结论，会给家属和其他社会公众传递一个正确的信息，即此种行为是不可以被原谅的。

　 4．非规范性评价对于规范性评价的影响

　 非规范性评价对于规范性评价的影响，最为典型的体现就是民意对于司法判决的冲击、渗透和影响。

　 (1)民意和司法判决之间的必然性冲突

　 民意是一种来自民间的意见或态度，必然受到社会风俗和传统道德的影响，带有强烈的主观意愿和情绪化因素。民意往往关注的是对犯罪的严惩，是对判决合乎绝对正义的一种期待，而在判决背后起到支撑作用的则主要是法官对于规范的遵守{24}。因此，在多数情况下，社会公众对案件的认知、理解与评价，和国家机关依据法律作出的规范性评价之间可能就会存在差距，从而在二者之间导致某种紧张关系的产生。详言之，根据司法独立的理念和制度要求，法官在司法活动中应始终保持一个理性人的姿态，客观、准确地审理案件和作出判决。而民意只是一种独立于司法之外的，对案件所进行的一种社会价值层面的评判，这种评判对于法官来说并没有法律上的强制适用力，因此，法官在裁判案件时不考虑民意仅依据相关法律规定的做法是对司法独立原则的贯彻。但是，完全无视和拒绝民意的做法是不可取的，而且民意在多数情况下代表的是一种群体理性，正视民意的存在和影响有助于判决获得更广泛的正当性支持，这也是司法获得更大权威和公信力，更好地实现司法的社会职能以促进社会和谐的需要。诚如托克维尔所言：没有民情的权威就不可能建立自由的权威，而没有信仰也不可能养成民情{25}(P. 14)。因此，由于民意可以被视为人们对某种心理契约和交往规范的期待遇到某种冲击时所作出的心理和行为反应，准确地认知和利用好民意，可以为法官论证判决的正当性提供重要的社会心理依据{26}。因此，司法机关不能无视规范性评价（例如，基于司法独立而判决）和非规范性评价（例如，民意）的冲突而毫无顾虑地直接作出规范性评价，因为无视社会公众的非规范性评价会降低规范性评价的权威或公信力，不利于社会公众对法治和政府的信仰。诚如伯尔曼所说言：“除非人们觉得，那是他们的法律，否则他们就不会尊重法律。但是只有在法律通过其仪式与传统，权威与普遍性触发并唤起他们对人生的全部内容的意识，对终极目的和神圣事物的意识的时候，人们才会产生这样的感觉。” {27}(P.60)

　 （2）非规范性评价对于规范性评价的实际影响和冲击

　 在规范性评价的过程中应当正确处理作为非规范性评价的民意问题，处理得当则会增强公民的法律信仰，保障规范性评价结果的顺利实现；如果不能及时考虑规范性评价与非规范性评价这两种关系，在公众的合理预期未达到的情况下，公众对犯罪的愤恨会转向为对国家有权进行规范性评价的机关甚至是政府的不满。

　 就刑事领域而言，对于非规范性评价的误读和不恰当处理可能会导致“民愤”的形成和偏移转向。一方面，犯罪行为（已经证实或尚未证实）是引发民愤的直接原因。犯罪行为给民众造成了巨大的道德上的冲击，此类冲击引发的民愤主要表现为以下几种形态：其一，与被害人同属某一利益团体，一定数量的民众则是犯罪行为的间接受害者。例如，犯罪行为发生地周围的公众所产生的不安全感，或者与被害人、犯罪人熟悉的人对他们的道德精神冲击。其二，与被害人有相同处境，犯罪行为引发民众对自己将来处境的担忧，此种担忧产生的激愤与追究犯罪人责任的强烈愿望在群情激奋中会被扭曲。其三，完全出于民众的偏见或错误认识。但是，应当注意的是，司法公信力的丧失是引发民愤的重要原因。司法公信力的形成基于民众对权力的预期，而由于规范性评价的迟延或者不公正所导致的司法公信力的丧失，使得民众产生对权力预期的担忧{28} (P. 91)。在犯罪行为发生之初，“民愤”往往表现为社会公众对已经发生的犯罪行为的谴责，但是，如果司法机关对于犯罪的规范性评价出现不恰当的情况，或者说完全与社会公众的非规范性评价背道而驰，“民愤”就会偏移转向为对司法机关和政府的不满和谴责，其直接后果是司法公信力和政府权威的降低。因此，“民愤”有两种，一种是社会公众对已经发生的犯罪行为的谴责，另一种是社会公众对不符预期的司法行为的不满。在民愤的非理性本质下，二者随时情绪性地发生转化{29}。这正是规范性评价和非规范性评价的冲突所导致的：社会公众在认定“犯罪人”的行为是否构成犯罪以及应当重判或轻判上所依据的是主观的道德判断，与司法裁判所依据的客观的法定程序和证据标准无疑会存在冲突。前者是一种典型的非规范性评价，后者则是一种典型的规范性评价，非规范性评价和规范性评价的冲突及其解决，就成为一个无法回避的问题：在一般情况下，犯罪行为的社会危害性越大，民愤也就越大，对司法机关作出符合社会公众预期的判决结果的呼声也就越高。在这种情况下，审理案件的法官往往承受着较大的压力，很难在裁量案件的时候不把民愤大小和社会影响考虑进去。因此，就会在刑事判决书中出现诸如“民愤极大”、“社会影响极坏”以及“不杀不足以平民愤”等很难在司法裁量中予以界定的主观判断“标准”{29}。可以说，此类“标准”的出现，是非规范性评价结论渗透进入规范性评价结论的表现，因此，非规范性评价在个案中实际影响着规范性评价的形成和结论，不仅会直接影响和冲击特定案件的定罪量刑结论，而且可能会进而冲击和影响规范性评价的依据，也就是说，会直接导致据以形成规范性评价的法律规范的修正或者废止。

　 三、规范性评价与非规范性评价的理论体现

　 规范性评价以刑法规范为主要依据，对于规范性评价的研究在理论上体现为以犯罪行为为中心的刑法学研究，其核心在于构建一种法律规范制度体系，追求罪刑法定基础上的罪和刑的科学化、合理化条款设置。对于非规范性评价的研究在理论上体现为犯罪学，其核心在于犯罪预防，涵盖了犯罪行为实施之前的预防（一般预防），和犯罪行为实施后的预防（特殊预防），追求一种社会制度的构建。换句话说，刑法学与犯罪学基于研究方法、任务以及学科性质的不同，决定了规范性评价与非规范性评价在理论性质的定位差异。

　 （一）规范性评价的理论体现：刑法学

　 只有在行为人触犯了刑法规范，实施了犯罪行为的前提下，他才会受到规范性评价。规范性评价严格按照刑事法律规范的规定，依据特定的法律程序进行。因此，对于规范性评价的理论研究也应当具有规范性。同时，刑法学是一门规范学科，它的研究对象是刑事法律规范，这就形成了规范性评价的理论研究与刑法学的契合点。

　 刑法学的任务主要在于对刑法规范进行合理性解释，与规范性评价相同，刑法同样不太关心经验性的犯罪现象。在刑法学看来，法律规定的犯罪和刑罚制度是刑法学研究对象的主要内容{30} (P. 53 )。因此，刑法学是从法律的规定出发，通过对法律上规定的抽象犯罪行为进行法律逻辑解释和分析的方法，研究个体犯罪行为的法律构成和刑罚适用。诚如德国刑法学家耶赛克所指出：“刑法学的核心内容是刑法教义学，其基础和界限根源于刑法法规，致力于研究法规范的概念内容和结构，将法律素材编排成一个体系，并试图寻找概念构成和系统学的新方法。作为法律和司法实践桥梁的刑法教义学，对司法实践进行批判性检验、逐渐翻新地适用刑法，从而达到在很大程度上实现法安全和法公正。”因此，刑法学是在法律框架内研究犯罪的法律规定，其研究目的是为了在法律规范内正确的定罪量刑，是为了追求公正、有序的惩罚。

　 （二）非规范性评价的理论体现：犯罪学

　 非规范性评价是社会公众以道德习惯、社会习俗为依据，主要以犯罪人为对象所进行的价值评判，并实现了部分犯罪预防的客观效果。这样，非规范性评价就在理论研究上与犯罪学获得了一致性和共同兴奋点，对于非规范性的研究在理论上就归属于犯罪学的研究。犯罪学是研究犯罪现象、犯罪原因以及对犯罪所作反应的综合性学科。《不列颠百科全书》对犯罪学的定义为：犯罪学是指对犯罪的非法律方面（包括犯罪的原因和预防）进行的科学研究。[6]详言之，犯罪学以犯罪产生的原因、犯罪在社会中的表象以及犯罪对策为研究对象，是一门现象学或事实学。依照犯罪学的视野，犯罪现象是一种因为一定的社会文化和行为人的个体因素以及自然环境等等因素而产生的具有某种外在表现形式的经验事实。犯罪学的任务就是对这些具有某种外在表现形式的经验事实进行定性、定量分析、解释以及进行各种围绕设定目标进行的经济学、历史学、社会学方法上的分析和解释，然后得出结论，形成对策。在犯罪学看来，犯罪现象不过是因为一定的社会文化因素和行为人的个体因素而产生的一堆具有质和量的特征的经验事实，犯罪人、犯罪行为、犯罪被害人以及犯罪造成的社会损害等都是犯罪现象的构成要素{31}。

　 无论是非规范性评价还是犯罪学的研究，二者都是以社会因素、犯罪人因素、自然因素等角度进行评判，二者的共同目的也都在于从社会制度层面上完善社会管理与社会控制体系（当然包括但不限于法律制度的构建）。（1）犯罪是一种复杂的社会现象，对它必须进行综合性研究，从这个角度看，犯罪学研究必须走综合或学科整合之路，应当涵盖犯罪人类学（犯罪生物学）、犯罪心理学、犯罪社会学等研究。龙勃罗梭首先将实证归纳的方法引入到犯罪研究，通过对犯罪人各方面的身体测量和行为方式测量来观察犯罪人的人类学特点，并逐渐扩大测量的样本，以期得到更为准确的结论{32} (P. 13)。菲利坚持犯罪原因三元论，认为犯罪是由人类学因素、自然因素和社会因素这三类原因综合作用所引起的，其中社会因素起主要作用，菲利认为犯罪问题要研究犯罪人和犯罪人的社会因素，“人之所以成为罪犯，并不是因为他要犯罪，而是由于他处于一定的物质条件之下，罪恶的种子得以在这种条件下发芽{33} (P. 27)。因此，为了寻找有效的犯罪对策，犯罪学就不能只从法律的角度研究和思考问题，而必须从更广泛的社会的角度研究犯罪现象的产生和发展变化规律，而社会公众对于犯罪的态度、感受和评价，是犯罪学研究中极其重要的一部分。（2）非规范性评价结论的客观效果一方面部分实现了一般预防，另一方面又消减了特殊预防的功效。因此，对于非规范性评价的研究是犯罪预防中的重要部分。犯罪学是应社会预防和减少犯罪的客观需要而产生的，有效预防和减少犯罪就成为犯罪学学科的直接任务。在犯罪学看来，犯罪问题是一个公共政策问题，犯罪学则具有政治献策功能，可以为刑事政策和刑法学提供建议和指引，而且可以为整个社会制度或者公共政策的构建提供分析与建议。社会制度体系是政府就管理社会公共事务或解决社会问题所形成的体制模式，犯罪问题作为一种社会问题与社会制度体系的构建之间有着密切的联系，二者之间在相当大程度上起到相互影响的作用{34}(P.197)。无论是从犯罪原因还是从犯罪预防角度来看，社会制度都是影响犯罪规模与结构的一个重要因素，反过来，当犯罪日渐成为一个严重的社会问题而使得政府不得不予以密切关注并必须通过制度调整来加以调控时，犯罪问题又会作为影响社会公共政策的因素，反作用于国家机关的公共决策。非规范性评价对于社会和犯罪的反作用力，是犯罪学研究中一个中心问题。

　 四、规范性评价与非规范性评价的错位性误读

　 规范性评价与非规范性评价，具有不同的属性和研究方法，隶属于刑法学及犯罪学这两种不同的学科体系。从规范性评价和犯罪学、非规范性评价的关系来思考，对于规范性评价理论的研究只能在规范学的范围内进行，并适度地引用犯罪学中合理的成果与结论，而决不能背离规范科学及其目的的轨道去直接采取犯罪学或非规范性评价的研究方法。否则，对于规范性评价的研究不仅会变得漫无边际，[7]而且，它将可能失去其规范的功能而成为无法实际适用的东西，并可能由于研究标准、视角的差异而导致诸多理论层面的尴尬。

　 （一）制度与法律规范的误读：误入刑法典的犯罪记录报告制度

　 我国刑法第100条规定，“依法受过刑事处罚的人，在入伍、就业的时候，应当如实向有关单位报告自己曾受过刑事处罚，不得隐瞒。”笔者认为，这一制度在刑事立法中的出现，是混淆规范性评价和非规范性评价、混淆刑法学和犯罪学研究的最典型体现。

　 1.“犯罪记录报告制度”的称谓之争

　 刑法第100条在理论界几乎是约定俗成地被称之为“前科报告制度”{35}(P.82);{36}(P.200)。但是，制度名称的争议长期存在，有的称之为“报告受刑记录制度”{37}(P.170)，还有的称之为“受过刑事处罚的人的诚实义务”{38}(P.869)。笔者认为，在制度名称这一点上，绝大多数学者由于对规范性评价和非规范性评价的混淆性认识，完全混淆了“犯罪记录”和“前科”这两个法律术语的关系，将本来属于前提与结论的犯罪记录和前科这两个不同概念混为一谈，直接导致了制度的原因分析错误，影响了整个理论研究结论的科学性。

　 应当指出，“前科”作为一个法律术语，是产生于犯罪记录基础之上的一种规范性评价，是“犯罪记录”存在而导致的一种规范性评价结果；而犯罪记录是一种纯粹记述式的客观存在，不涉及任何的规范性评价，这是两者的根本差异所在。笔者认为，“犯罪记录”和“前科”之间的关系是一种特殊的前提与结果、评价与被评价的关系。再直接一点讲，是一种评价对象和评价结论的关系：“犯罪记录”是作为规范性评价的对象存在的，它是“前科”制度的存在基础和前提；而“前科”则是作为一种评价结论出现的，它是依据法律规范对于“犯罪记录”加以规范性评价而得出的结论。因此，“犯罪记录”只是客观地提供了行为人的犯罪事实及其承担的相应的法律后果等历史记录，“前科”则是基于犯罪记录的存在而导致的规范性评价。两者的关键不同之外在于，前者是对行为人犯罪事实的客观表述和记载，后者则是法律法规基于行为人的犯罪事实及其相关法律后果等记载所作出的一种否定性的规范性评价。

　 因此，刑法第100条规定的报告“自己曾经受过刑事处罚”这一客观事实，而且只是向与“入伍、就业”相关的“有关单位”报告，在性质上恐怕只是“犯罪记录”报告而不是“前科”报告。称谓之争，实际上充分表明了理论界对于“前科”与“犯罪记录”概念的混淆性认识。基于此，刑法第100条的制度名称，应当确定为“犯罪记录报告制度”。

　 2．立法与理论的尴尬：误入刑法典的犯罪记录报告制度

　 客观地讲，犯罪记录的登记和查询体系的确立，是一种国家责任。但是，由于缺乏完整而有效的犯罪记录登记、查询制度，加上我国地大人多，司法信息的交流与查询不畅，刑法典不得不强行要求具有犯罪记录者在某些场合自行报告其犯罪记录，在法律上强加给行为人以犯罪记录报告的义务。这实质上是将犯罪记录的查询或者说举证责任转嫁给了犯罪人，不利于对犯罪人权利的保护，也不利于相关公共利益的保护：一方面，要求个人承担绝对的举证责任，容易滑向有罪推定的歧途，与法治精神和人权保障的国际潮流背道而驰；另一方面，出于各种因素，个人提供的信息形式各异、真假难辨，内容也可能是不完整的，以之为绝对参考，不利于对相关领域公共利益的保护。因此，犯罪记录报告制度在本质上是犯罪记录查询、举证责任的倒置，根本不应当进人刑事立法的范畴，纯粹属于一种误人刑法典的制度。

　 基于此，犯罪记录报告制度的一个致命缺陷就在于，它起到了令人遗憾的负面作用：它强制曾经的犯罪人无限期地（尽管仅仅限于就业、入伍两个时间点）自我提醒、自我暗示和自我标注—“我是一个犯罪人”，它以一种刚性的法律规定、正式的规范性评价的方式，来要求曾经的犯罪人强制性地自我标注“犯罪人”的标签，从而实现行为人自己对自己的非规范性评价—强制自我提醒式的心理强化—“我是一个犯罪人”，并由此进一步引发相关人员（例如就业、入伍时涉及的负责招聘的人员）的相类似的非规范性评价—“他是一个犯罪人”。应当说，犯罪记录报告制度在规范性评价和非规范性评价之间起到了桥梁的作用，是将临时性的、对案不对人的、一次性的规范性评价，通过这一制度刻意地转化为无限期的非规范性评价，从而以法律制度的方式将行为人无限期地贴上了“犯罪人”的标签。从这一点考虑，笔者认为，犯罪记录报告制度应当立即加以改造或者废除。

　 （二）规范性评价的效果误读：“标签效应”不是规范性评价引发的效果

　 在对行为人的规范性评价与非规范性评价的矛盾关系中，特别突出的一点是，理论界对“前科”和“犯罪记录”的认识呈现出错位感，将规范性评价与非规范性评价混为一谈，从不同的角度来争论所谓的“前科”或者“犯罪记录”给犯罪人带来的评价效果。此种混淆性常常表现在，基于行为人在社会上受到的社会公众自发的非规范性评价的排斥，就认为这是犯罪记录导致的负面后果并以此为由而积极地呼吁消灭犯罪记录。此种理论研究的出发点是好的，但是，盲目地将规范性评价和非规范性评价的后果全部归责于犯罪记录，既是不客观的，也不能从客观上解决问题，反而会引发对于规范性评价的错误认识。比如，将依据法律进行的规范性评价误认为导致犯罪人回归社会的重大障碍并以此否认规范性评价存在的价值。

　 例如，作为一种曾经流行一时的犯罪学理论，美国20世纪60、70年代著名的犯罪学流派“贴标签理论”，在一定意义上对于前科制度的研究有着相当的借鉴价值和可参考之处。该学派关于再犯行为（又称之为派生犯罪行为）之原因的论述，实际上就是对前科存在价值及其消极影响的研讨，其基本结论是：前科的无限期存在导致甚至是促进犯罪人的再次犯罪。但是，有些学者误解了“贴标签理论”的本质，错误地将其归因于犯罪记录所带来的必然结果，并且依据贴标签理论认为，人一旦犯罪，面对公众谴责和坏人的标签，很难保持一种积极的自我形象。应当说，此种认识在刑法理论界具有相当的普遍性。笔者认为，此种认识错误的根源在于把犯罪记录与社会公众的非规范性评价混为一谈，即认为犯罪记录就是给行为人贴上了坏标签，而没有看到这种所谓的“坏标签”是社会公众的非规范性评价所导致的，与犯罪记录的客观记述性没有丝毫关系。

　 根据“贴标签理论”学派的研究，被贴上“犯罪人”标签的初犯者，由于这种标签的存在，导致其最终被推上再次犯罪的道路。具体而言，“贴标签理论”认为，一旦被贴上“犯罪人”的标签，则行为人将为社会所不容而最终再次犯罪。理由是：(1)“贴标签理论”认为，犯罪和违法行为是社会所创造的，而不是本体所赋予或者自然发生的，也就是说，任何人类行为都是社会的，没有任何人类行为本来就是越轨的或者是犯罪的，犯罪是在社会相互作用过程中在社会上被创制和规定的。因此，社会组织通过制定规则创造越轨行为，违反这些规则就构成越轨行为。社会通过将这些规则适用于某些人，从而标明他们是为社会所不容的人。（2）对于因初犯而被逮捕的人，社会将其贴上“犯罪人”的标签并视为一名犯罪人，导致被如此定义的该人通过“自我实现的预防的机能”迟早将会改变其固有个性和行为以适应这种新获得的称谓，即实现再次犯罪，这就是派生的犯罪行为。“贴标签理论”认为，此种派生性的再次犯罪行为实际上不是犯罪人本人所追求的，而是由刑事司法系统所创造和维持的。

　 笔者认为，“贴标签理论”为前科消灭的理论研究提供了重要理论依据，对保障犯罪人合法权益，促进犯罪人回归社会具有重大的作用。但是，也应当看到，尽管“前科”是基于行为人的犯罪记录所进行的规范性评价结论，并以这一结论为依据而对于犯罪人的权利、资格加以限制或者剥夺，进而在一定程度上导致了犯罪人回归社会的制度上的困境。但是，这种依据法律对于行为人犯罪记录的规范性评价，是临时的和一次性的，而且其负面效应也仅仅限于司法系统内部，不包括任何社会公众个人或者整体对于行为人声誉的评价。也就是说，犯罪记录所引起的惟一效应便是依据法律对于有关行为人的规范性评价，法律基于犯罪记录对行为人的规范性评价追求的目的，在于实现对于行为人的特殊预防，是出于对社会公共利益的保护，没有也不会涉及到对犯罪人人格的评价。真正阻碍犯罪人回归社会的不是犯罪记录，更不是以犯罪记录为基础和前提的规范性评价结论即“前科”，而是社会公众自发的非规范性评价结论，此种结论的社会效应之一就是“标签效应”。

　 从这个角度来反思，“贴标签效应”体现的是社会公众对于犯罪人和犯罪行为的敌意和谴责态度，以及由此产生的远离犯罪人的自我保护意识和防范意识，它和客观上纯粹记录犯罪事实的犯罪记录无关，也和作为对“犯罪记录”进行规范性评价的评价结论即“前科”无关。

　 （三）规范性评价与非规范性评价存在期限的误读：前科有期与无期的混淆

　 由于规范性评价与非规范性评价研究的混乱，导致了社会制度与法律规范的混淆性认识，此种混淆性认识最终又导致了关于规范性评价期限的错误处置，具体表现之一就是前科的无限期存在。

　 前科，是行为人因实施犯罪而被判处刑罚且刑罚已经执行完毕或者被赦免后在一定期间内的一种法律地位，它可能导致对行为人许多权利的限制、剥夺等的不利影响。此种不利影响，是法律出于特殊预防与保护社会公共利益的目的，在特定期限内基于犯罪记录的存在而对于行为人进行的规范性评价和以此为基础设置的防范性措施。因此，前科是一种规范性评价结论，它源于特定时间内对于犯罪记录的评价，因此，它的存在应当具有法定的时间期限。也就是说，对于记载行为人曾经被定罪量刑这一客观事实的犯罪记录进行规范性评价的时间，应当有明确的法律规定，不能是无限制的。概言之，前科本质上作为规范性评价的结果，无论是从罪刑法定、罪刑相适应的刑法原则出发，还是从保护人权的角度出发，都应当为其设置一定的评价期限。但是，由于规范性评价的“一次性”特点没有被人们所充分认识，导致了它和非规范性评价的“无期性”之间出现了错位认识和误读，进而导致了中国现行法律体系中前科制度的最大逻辑缺憾：只要曾经犯过罪和遭受过刑罚处罚，几乎就会终生具有前科，终生丧失进入几乎所有行业内就业的资格。例如，我国法官法第10条规定：“下列人员不得担任法官：（一）曾因犯罪受过刑事处罚的；（二）曾被开除公职的。”再如，教师法第14条规定：“受到剥夺政治权利或者故意犯罪受到有期徒刑以上刑事处罚的，不能取得教师资格；已经取得教师资格的，丧失教师资格。”可以说，目前几乎所有的法律法规中都有类似在期限上“有始无终”的规定，从而几乎终生剥夺了犯过罪的人所有正常就业可能。

【注释】
[1]《辞源》（修订本第4册），商务印书馆1983年版，第2855页。
[2]参见《现代汉语词典》，商务印书馆2000年版，第513页。
[3]参见《牛津简明英语词典》，外语教学与研究出版社，牛津大学出版社2000年版，第928页。
[4]笔者认为，自然法作为实在法的制定依据，也可以作为规范性评价的标准。亚里士多德将法律分为自然法和实在法。自然法从宇宙间的自然正义中产生出来，是人类理性的体现，它以正义为基础，是人们行为的道德标准，是国家制定实在法的依据，是存在于社会的普遍原理。
[5]例如云南“躲猫猫事件”的深入，显露了公民利用网络进行非规范性评价力量的强大。广大网民高度关注事件真相，亲身参与调查，通过网络积极表达诉求、参与评价。可以说，网络已经成为社会公众非规范性评价的新平台。
[6]《不列颠百科全书》第5卷，中国大百科全书出版社2002年版，第16页。
[7]陈兴良教授在为拙著《论犯罪的价值》所写的序言中也指出，“如果单纯地从事超规范研究，则又会形成天马行空式的思维，喜欢文本上的宏大叙事，将对具体规范问题的研究视为精神上的坠落—从天上到地下，也可以说是一种堕落，耻于为之。……。”参见于志刚著：《论犯罪的价值》，北京大学出版社2007年版，序言第2页。
【参考文献】
{1}杨建军：“法律事实的概念”，载《法律科学》2004年第6期。
{2}冯平：《评价论》，东方出版社1995年版。
{3}冯军：“刑事判决合法性评价的基本范畴探讨”，载《东方法学》2008年第6期。
{4}怀效锋主编：《法院与媒体》，法律出版社2006年版。
{5}张文显主编：《法理学》，法律出版社1997年版。
{6}张小虎：《刑法的基本观念》，北京大学出版社2004年版。
{7}樊风林主编：《刑罚通论》，中国政法大学出版社1994年版。
{8}张杰：《刑事归责论》，中国人民公安大学出版社2009年版。
{9}[意]加罗法洛：《犯罪学》，耿伟等译，中国大百科全书出版社1996年版。
{10}杨娟：“职业学校实施‘非规范性评价’的现实意义和理论认识”，载《职业技术教育》2005年第32期。
{11}[古希腊]亚里士多德：《政治学》，吴寿彭译，商务印书馆1997年版。
{12}[美]尼奇·海斯等：《心理学导论》，爱丁等译，电子工业出版社2004年版。
{13}刘星：“法律解释中的大众话语和精英话语”，载梁治平主编：《法律解释问题》，法律出版社1998年版。
{14}王秉中：《罪犯教育学》，群众出版社2003年版。
{15}马克昌主编：《近代西方刑法学说史略》，中国检察出版社1996年版。
{16}[意]贝卡利亚著：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版。
{17}邱兴隆：“从一元到多元：一般预防论的流变”，载《法学评论》2000年第5期。
{18} [挪威]安德聂斯：《刑罚与预防犯罪》，钟大能译，法律出版社1983年版。
{19}黄建武：《法的实现》，中国人民大学出版社1997年版。
{20}郭娅莉等编：《媒体政策法规》，中国传媒大学出版社2006年版。
{21}高仰止：《刑法总则之理论与实用》，台湾五南图书出版公司1986年版。
{22}[德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》，王世洲译，法律出版社2005年版。
{23}[法]卡斯东·斯特法尼等：《法国刑法总论精义》，罗结珍译，中国政法大学出版社1998年版。
{24}孙笑侠，熊静波：“判决与民意—兼比较考察中美法官如何对待民意”，载《政法论坛》2005年第4期。
{25}[法]托克维尔：《论美国的民主》，董果良译，北京商务印书馆1997年版。
{26}陈光简：“论司法判决对民意应该持有的态度”，载《法制与社会》2007年第11期。
{27}[美]伯尔曼：《法律与宗教》，梁治平译，上海三联书店1991年版。
{28}李卫红等：《刑事司法裁判权的独立与受制》，中国人民公安大学出版社2008年版。
{29}冀祥德：“民愤的正读—杜培武、佘祥林等错案的司法性反思”，载《现代法学》2006年第1期。
{30}[德]汉·海·耶赛克等：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年版。
{31}王小霞，王国英：“犯罪学与刑法学之关系”，载《南昌高专学报》2005年第2期。
{32}[意]切萨雷·龙勃罗梭：《犯罪人论》，黄风译，中国法制出版社2000年版。
{33}[意]恩里科·菲利：《犯罪社会学》，郭建安译，中国人民公安大学出版社2004年版。
{34}赵宝成：“犯罪学的价值和功用—兼谈犯罪学的学科建设”，载《江西公安专科学校学报》2007年第5期。
{35}赵秉志主编：《刑法学》（补充教材），中央广播电视
{36}陈兴良主编：《新旧刑法比较研究》，中国人民公安大学出版社1998年版。
{37}侯国云、白岫云：《新刑法疑难问题解析与适用》，中国检察出版社1998年版。
{38}刘家深主编：《刑法及配套规定新释新解（总则）》，人民法院出版社2002年版。

作者简介：于志刚 中国政法大学教授
文章来源：《政法论坛》2011年第2期