刑事司法环境下的“隐形程序”

【出处】《法学杂志》2009年第6期
【摘要】“隐形程序”作为我国刑事司法内部环境的组成部分，具有不同的渊源和表现形式，且对刑事司法活动具有重要影响。本文在对我国刑事司法中“隐性程序”存在的原因及其对刑事司法的负面影响进行系统分析的基础之上，提出对其进行合理化改造建议：在刑事司法过程中，应当贯彻程序公开、透明的原则，充分保障当事人的合法权益，以营造良好的刑事司法环境。
【关键词】刑事司法环境；“隐性程序”；程序公正
【写作年份】2009年


【正文】

　　人类的任何活动都是在一定的环境中进行的，人类的活动会对周围的环境造成一定的影响，相反环境对人类的活动也会产生反作用，即促进或阻碍活动的进程。刑事司法活动作为人类解决纠纷的一种方式，有其存在的现实环境。良好的司法环境会对刑事司法活动会产生积极的作用；相反，不良甚至恶劣的司法环境会对刑事司法活动产生诸多的负面影响。

　　所谓刑事司法环境，是指与刑事司法活动有关的各种环境，包括内部环境和外部环境。其中内部环境，即指在刑事司法运作过程中的各种影响因素的总和，它具体存在于刑事程序之中；而外部环境，则是指存在于刑事司法程序之外的，对刑事司法活动产生影响的各种因素的总和。内部司法环境是制约刑事司法活动的根本性因素，具体包括司法体制、诉讼制度、司法组织、司法人员、司法经费等等。但是，外部司法环境对刑事司法活动也具有重要的影响，具体包括法律意识、法律传统、法律文化、社会舆论、司法机关与其他机关之间的关系等等。刑事司法的内部环境作为一个统一的整体，对于它所处的外部环境而言具有相对封闭的边界。但是，它并不是完全独立于外部环境而绝对封闭的。刑事司法活动是一个处于不断的信息变换和反馈状态中的动态过程。刑事司法的内部环境与外部环境之间相互影响、相互作用。刑事司法内部环境能够通过各种渠道及时地发现外部环境因素的变化而适时做出相应地调整，同时，刑事司法内部环境又独立于外部环境的变化趋势。本文所讨论的“隐性程序”即属于刑事司法内部环境的范畴，它对我国刑事司法活动具有重要的影响。

　　一、“隐形程序”的概念及其特征

　　（一）“隐形程序”的概念

　　“隐形程序”是与“显形程序”相对应的称谓。所谓“显形程序”，是指我国法律和相关司法解释所明确规定的一些程序与规则。根据我国《宪法》和《立法法》的有关规定，[1]全国人大及其常委会有权制定和修改法律，同时，最高人民法院和最高人民检察院作为我国最高司法机关拥有对法律实施中的具体问题进行相应的司法解释的权力。法律的概括性、普遍性等特征决定了在任何一个国家都必须建立相应的法律解释制度，“法律的实施以解释过程为前提”[2]，法律解释是立法活动的继续和必要延伸。因此，这里的法律和司法解释应当理解为全国人大及其常委会制定和修改的法律、最高人民法院和最高人民检察院制定的相关司法解释。它具体规定于我国《刑事诉讼法》、最高人民法院和最高人民检察院所作的司法解释之中。这些法律和司法解释不仅具有法律效力，而且以法定的形式向社会公布，使得公众具有相应的知悉渠道。因此，这些程序性规定对于公众而言是“显性”的。

　　“隐形程序”则是指我国法律和司法解释并未做出明确规定，但在司法实践中，却被广泛适用的一些程序与规则，它所包含的内容非常广泛。具体而言，所谓“隐形程序”，就是在司法机关内部通行或者认可，但未向外界公布的办案规则与程序。之所以称之为“隐形”是因为这些办案规则与程序未经有权机关依法制定并公布于众，外界往往无从知晓；之所以成其为“程序”又是因为其在诉讼中几乎与国家颁布的诉讼规程有着同等的效力和功能，甚至有时成为司法人员办案的首选规则。这些“隐形程序”在静态上主要是以内部红头文件、请求、批示、指示、通知、讲话、经验总结、工作报告、惯例等形式表现出来；在动态上，主要表现为“暗箱操作”。[3]

　　（二）“隐形程序”的特征

　　由于“隐形程序”没有明确的法律依据，也缺乏固定的表现形式与载体，使得当事人无从知晓或缺乏相应的知悉渠道，使其成为不为公众所知晓，但在司法实践中却广泛适用的程序与规则。因此，相对于“显性程序”而言，“隐形程序”具有秘密性和非法性。此外，“隐形程序”还具有多样性、单方性和随意性等特征：

　　1．多样性

　　“隐形程序”在我国司法实践中的表现形式多种多样。（1）在时间上，它可以存在于司法过程的各个阶段，包括立案、侦查、审查起诉、审判和执行的任一阶段；（2）在空间上，它既可以在司法境域之内出现，也可以在司法境域之外产生。（3）“隐形程序”得以产生的原因也是多方面的，它既可以基于司法机关和司法人员的某些因素，也可能由于诉讼当事人甚至案外人的缘由而形成。

　　2．单方性

　　按照程序参与原则的要求，公正的程序应当保障那些对裁判结果具有利害关系的人能够真正参与到诉讼中去，使其有机会发表自己的观点和提出支持该观点的证据，以及反驳对方提出的观点和证据，从而对裁判结果的产生发挥积极的影响。一般认为，它是正当程序（DueProcess）最基本的内容和要求，也是满足程序正义的最重要条件。[4]根据这一原则，控辩双方应当平等地参与整个诉讼过程，禁止裁判者同诉讼的任一方当事人进行单方面的接触。然而，在“隐形程序”中，作为裁判者的法官与作为控方的检察官单独接触现象较为严重，如在庭审前，承办案件的法官同检察官提前沟通，一起查阅案卷、讨论案情；对于经当庭质证存在疑问的证据予以调查核实时，法官往往仅采取单方行为；在改变罪名之前，法官通常与检察官事先进行商议等等。

　　3．随意性

　　程序的规范性要求诉讼的进行应当严格依照诉讼法所规定的程序进行，而不能由司法人员、诉讼参与人随心所欲、恣意妄为。由于“隐形程序”没有明确的法律规定，缺乏必要的规范性，常常游离于法定的诉讼程序之外，没有统一的行为模式，程序是否启动以及如何启动、如何进行等完全取决于实施者，而不受程序法的调整和约束，使得裁判结论根本无法从程序过程中产生，而是来源于程序之外的没有亲历整个诉讼过程的某种权威力量。因此，“隐形程序”具有较强的随意性。

　　正是由于“隐形程序”具有上述诸多特征，使得与案件结局有直接利害关系的控辩双方对其获得胜诉的结局缺乏合理的预期，他们往往被排除于法定的诉讼程序之外，失去反驳不利于本方主张、影响裁判结论的机会，而只能被动地承受裁判者对自己权益的处分，消极地等待裁判者对自己权益、前途甚至命运的裁决。

　　二、刑事司法中的“隐形程序”

　　（一）刑事司法中“隐形程序”的渊源

　　“隐形程序”是我国司法实践的产物，作为一种异化的诉讼程序与规则，它在司法实践中具有不同的渊源和具体的表现形式。

　　1．刑事政策

　　刑事政策在我国法制现代化进程中具有不可取代的作用，在我国刑事立法滞后的情况下，刑事政策可以对刑事法律制度进行适当地补充。因此，在缺乏相关法律规定的情况下，按照刑事政策的精神，在司法实践中逐步形成了一些具体的程序与规则。如在我国，宽严相济既是刑事立法政策，也是刑事司法政策和刑事执行政策。[5]在这一刑事政策指导下所进行的刑事和解以及对未成年人犯罪案件所采取的一些特殊程序与规则等等。

　　2．司法机关的内部规定

　　司法机关针对某类案件或某种情形所发布的内部文件、解释、通知、经验总结、工作报告等等，它虽不具有普适性，但其针对性较强，在司法实践中往往处于优先的效力层次上，而成为办案人员的首选。如由于最高人民检察关于“人民监督员”制度的规定，而使人民监督员拥有启动或者改变案件诉讼程序的权力。再如最高人民法院关于刑事审判工作的会议纪要往往成为法官进行刑事审判的重要参考依据。

　　3．司法实践中的习惯性做法

　　在长期的司法实践中，司法机关的一些习惯性做法或通行的惯例也形成了“隐形程序”。这些自发形成的程序与规则在刑事司法活动中也发挥着一定的作用。如检察机关通常以建议公安机关撤案的方式来代替不起诉。再如下级法院为了避免错案，搞所谓“疑案报请”；上级法院为给下级法院所审理的案件进行把关，搞所谓“批示”、“指示”等等。

　　（二）刑事司法中“隐形程序”存在的原因

　　在我国司法实践中，大量存在的“隐形程序”似乎具有较强的生命力，且在很大程度上替代了“显性程序”的权威地位。但是，任何事物都具有其生存的环境与土壤，司法实践中形成“隐形程序”的原因也是多方面的。

　　1．法律漏洞

　　我国现行法律漏洞的客观存在成为“隐性程序”得以产生的重要原因。由于我国现行法律多为粗线条的概括性规定，存在着大量的法律漏洞和空白；同时相对稳定的法律具有滞后性，随着社会情势的不断发展和变化，司法实践也面临着一些新情况、新问题，导致法律规定与社会现实之间存在一定空隙和不适应性。为了实现个案的社会妥当性和社会公正，不得不允许司法人员拥有一定的自由裁量权甚至法官造法以填补法律漏洞，如在司法实践中，司法机关所作的司法解释在一定程度上亦起到了弥补法律漏洞的作用。因此，在刑事司法活动中，“隐性程序”的存在往往不可避免。

　　2．司法机关管理的行政化

　　由于我国司法机关在管理上的行政化倾向，导致司法人员丧失其独立性，庭前或庭外活动中心化、实质化，从而使得“隐性程序”具有其生存的土壤。如法院内部行政化管理模式下形成所谓案件审批制度，以及审判人员在法庭审理之前或之后就如何判决问题向庭长、院长或审判委员会汇报，由后者进行审批之后才能定案。这种“审者不判、判者不审”所带来的结果就是合议庭形式化、庭审形式化、庭前活动中心化、实质化，大量的“隐性程序”由此得以产生。

　　此外，司法机关内部的目标管理和绩效考核制度的存在，[6]使得公、检、法之间和法院上下级之间关系更加紧密，司法人员为了取得较为理想的考核结果，也会有意规避法定的程序，而采用一些非程序化的处理方式。

　　3．司法效率的考量

　　在司法实践中，司法人员广泛采用“隐形程序”，部分原因是出于权力行使的便利和效率的考量。随着犯罪数量的日益攀升和刑事诉讼程序的日趋复杂化，现阶段我国刑事司法资源越来越呈现出一种稀缺状态。据统计，1998年至2002年，全国各级法院共审结一审刑事案件283万件，比前五年上升16％，判处犯罪分子322万人，上升18％。[7]2003年至2007年，最高人民法院审理刑事案件4802件；监督指导地方各级人民法院审结一审刑事案件338．5万件，总数比前五年上升19．61％。[8]由此可见，我国现阶段严峻的犯罪形势和司法资源匮乏的矛盾日益突出。由于程序公正需要耗费大量的司法成本，具体包括时间成本、资源成本、人力成本等，因此，在司法风险相对较小的情况下，司法者往往会选择一些“隐形程序”来应付日益繁重的刑事司法任务，因此，“隐形程序”就成为一种现实的权宜之计。在某些情况下，“隐形程序”的运用，在一定程度上节约了司法资源、提高了司法效率。如检察机关起诉部门通过提前介入公安机关的侦查活动，对其收集证据的活动进行必要的指导，确保起诉案件的质量，避免了不必要的诉讼拖延，有效地提高了诉讼效率。

　　4．司法实践的现实需要

　　我国刑事诉讼法规定，公、检、法三机关分工负责，互相配合，互相制约。然而，在司法实践中，三机关之间制约不足而配合有余，往往出于某些案外因素，为达成双方或多方均能接受的处理结果，从而对案件做出某些非常规的处理。这些掌握国家公权力的司法机关之间关系处理的非法律化，往往导致法律的虚无和随意。如遇有“事实不清、证据不足”的情况，法院往往并不直接作出无罪判决，而是建议检察机关撤诉进而使案件补充侦查或撤案。再如，在一些地方，“三长会议”[9]、“协调定案”制度盛行，往往以“事关大局”为由，由政法委牵头，动辄召开所谓“三长会议”，实行“联合办公”，对所谓“本地区有影响、有震动”的大要案进行“协调定案”。

　　（三）“隐形程序”对刑事司法的负面影响

　　在我国的刑事司法环境中，“隐形程序”和正当程序常常相伴而生、结伴而行，如影随形，但其却不能够登堂入室，为大众所知晓。“隐性程序”虽然对弥补法律漏洞和提高诉讼效率起到了一定的积极作用，但其负面效应却不容忽视。

　　1．对程序公正的不当影响

　　英国有一句古老的箴言：“正义不仅要得到实现，而且要以人们能看得见的方式得到实现”（Justice must notonly be done，but must be seen to be done），这是英美普通法自然公正原则要求过程公开的最朴素的表达方式。这句法谚大体意思是说正义应当通过公开的程序加以实现。相反，“没有公开则无谓正义”[10]，因为“一切肮脏的事情都是在‘暗箱作业’中完成的，追求正义的法律程序必然是公开的、透明的”[11]。因此，程序公开是程序正义的重要内容和必要前提，它不仅包括结果公开，也包括整个过程公开。也就是说，“看得见的方式”也是程序正义不可或缺的内在品质之一，正义实现的过程也应当符合一些“看得见”的标准及尺度。[12]然而，“隐性程序”是司法人员在法律所明确规定的程序之外实施的自利性的任意行为，不受程序法的调整和约束，没有统一的行为模式，随意性较大，因而是一种排除正当程序、失却规范的行为。“隐性程序”的广泛存在，使得广大民众无法充分了解司法权力及整个诉讼程序的运作方式，无法亲眼目睹实现正义的全过程，从而不利于增强社会公众对司法的认同感，使公众对司法产生怀疑，甚至丧失信心，进而严重损害了法律的权威性。

　　2．对当事人合法权益的漠视与侵犯

　　在我国司法实践中，由于“隐形程序”的暗箱操作，使得合法、规范的程序被弃置不用或成为走过场，而真正起决定作用的“隐性程序”所具有的秘密性和单方性，使得当事人的合法权益在很多情况下难以得到应有的保障。

　　由于“隐形程序”没有明确的法律依据，缺乏固定的表现形式与载体，使得当事人无从知晓或缺乏相应的知悉渠道，因此，当事人的知情权无法得到保障，程序的参与权和监督权更是无从谈起。多方参与的程序可以为控辩双方均提供一种参与裁判制作过程、影响裁判结局的机会，使双方能够通过进行说服、协商、争辩等理性方式左右、制约裁判的结果，从而成为自身实体权益乃至个人命运的决定者。然而，仅有单方参与的“隐形程序”却剥夺或弱化了诉讼当事人参与诉讼程序、影响裁判结果的机会和权利，从而使其产生强烈的不公感，这种感觉源于他们的合法权益受到司法机关的忽视，他们的道德主体地位遭受否定，他们的人格尊严遭到了贬损。

　　此外，由于“隐性程序”缺乏必要的约束和监督，容易滋生司法腐败，诱发司法不公，进而严重损害司法的权威性。“一切有权力的人都容易滥用权力，这是一条万古不变的经验”[13]而缺乏民众监督与制约的“隐形程序”更为某些人员攫取个人利益提供了便利和可能。

　　三、刑事司法环境的完善

　　基于“隐形程序”对刑事司法活动所带来的各种负面影响，应当对“隐形程序”进行必要的改造。在刑事司法过程中，应当贯彻程序公开、透明的原则，充分保障当事人的合法权益，以完善我国的刑事司法环境。

　　（一）将“隐形程序”转化为“显形程序”

　　司法活动必须遵循法定程序，符合法律要求。这种合乎规范性的要求，是司法作为一种重要的社会冲突解决方式所具有的形式正义和能够为社会所认可的基本根据之一。因此，应当逐步吸纳成熟、理性的隐形程序和规则，将司法实践中某些有价值的“隐性程序”进行系统地梳理和规范，按照有关的法制原则进行修正、补充和完善，并适时地上升为法律或有关的司法解释，使其从隐形走向公开，只有公开的程序才能使人理解并真正服从，从而树立司法权威。同时，这种将司法实践中成功的经验和做法上升为法律的过程也符合法律创制的过程。通过使“隐形程序”由幕后走向前台，主动接受民众和舆论的监督，刑事司法活动得以在公正与公开的司法环境中进行。

　　（二）取缔不合理的“隐形程序”

　　由于“隐形程序”对程序公正的损害和对当事人合法权益的漠视与侵犯，使其缺乏必要的正当性；同时，由于违反法定程序的相应法律后果的缺失，使得司法人员敢于规避程序法的规定而大量采用“隐形程序”。因此，应当避免和取消与我国法律规定和精神相违背的“隐形程序”，对于那些司法实践中不合理的、甚至有害于司法公正的“隐形程序”应当明确予以取缔，并设置相应的程序性制裁措施，以防止司法权力的异化，切实维护司法的公正与权威，以营造良好的刑事司法环境。




【作者简介】
刘广三（1967—），男，汉族，安徽怀宁人，北京师范大学刑事法律科学研究院证据法学研究所所长、教授、博士生导师，中国犯罪学研究会常务理事；于岭（1976—），男，汉族，河北保定人，北京师范大学刑事法律科学研究院博士研究生。


【注释】
[1]中国《宪法》第62条规定：“全国人民代表大会行使下列职权：……（三）制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律”；中国《宪法》第67条规定：“全国人民代表大会常务委员会行使下列职权：……（二）制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律；（三）在全国人民代表大会闭会期间，对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触”；《立法法》第7条规定：“全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权。全国人民代表大会制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律。全国人民代表大会常务委员会制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律；在全国人民代表大会闭会期间，对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触。”
[2]（法）达维德：《当代主要法律体系》，漆竹生译，上海译文出版社1984年版，第109页。
[3]王超：《论隐性程序》，载《中国刑事法杂志》2002年第1期。
[4]（日）谷口安平：《程序的正义与诉讼》，王亚新、刘荣军译，中国政法大学出版社1996年版，第13页；陈瑞华：《刑事审判原理论》，北京大学出版社2003年版，第54—58页；（美）戈尔丁：《法律哲学》，三联书店1987年版，第240—243页；（英）彼得·斯坦·香德：《西方社会的法律价值》，中国人民公安大学出版社1990年版，第97—98页。
[5]马克昌：《论宽严相济刑事政策的定位》，载《中国法学》2007年第4期。
[6]如检察机关常常将“不起诉率”、“撤诉率”、“有罪判决率”等作为重要的考核指标；而法院往往将“上诉率”、“改判率”、“发回重审率”等作为重要的考核指标。
[7]参见《全国人民代表大会常务委员会公报》，2003（2）。
[8]参见《人民日报》，2008年3月23日。
[9]三长即公安局长、检察长、法院院长。
[10]（美）伯尔曼：《法律与宗教》，梁治平译，三联书店1991年版，第48页。
[11]王利明：《司法改革研究》，法律出版社2001年版，第52页。
[12]王超：《正义，看得见吗——以刑事诉讼为例》，载《贵州瞀官职业学院学报》2002年第3期。
[13]（法）孟德斯鸠：《论法的精神》（上册），商务印书馆1997年版，第154页