试论刑罚结构的完善——兼评《刑法修正案（八）（草案）》对刑罚结构的修正

《中华人民共和国刑法》建构的刑罚结构总的来说是基本适应了社会生活的需要，适应了惩治犯罪，教育改造罪犯，预防和减少犯罪的需要，适应了保护人权的需要。

但是，我们也不能不看到，早在1997年《中华人民共和国刑法》修订前，就已经有不少学者对我国刑法的刑罚结构提出了许多修正意见，特别是在死刑、无期徒刑以及有期徒刑上限问题以及是否设立管制刑问题上，更有不同的意见。有学者认为，无期徒刑的实质不应当是无期，而应当与有期徒刑、拘役统称为徒刑，徒刑的期限可定为15年以上35年以下，数罪并罚最高不超过40年，对某些罪行特别严重的犯罪可处以30年至40年的徒刑。〔1〕这种观点实质上取消了无期徒刑，代之以长期徒刑。而另有学者则认为，应当让无期徒刑名符其实，因为在减刑制度中，可能使得罪犯在2年后就被减为有期徒刑15至20年，造成无期徒刑名存实亡。应当提高有期徒刑的上限，限制无期徒刑减刑的时间点。〔2〕随着取消死刑的立法呼声日益高涨，刑事司法中“保留死刑，严格控制和慎重适用死刑”的死刑政策深入人心，死刑的判决将会越来越少，这样，死刑偏重，生刑偏轻的矛盾就凸显出来。如果再不对刑罚结构进行必要的调整，显然不利于惩治犯罪，保护被害人的合法权益和相应的诉求。试想当在生死之间，一个被告人被判处了死缓，在缓期执行期间，如果没有故意犯罪，二年期满就减为无期徒刑，可以说就“重获新生”了，就有可能在14 年左右刑罚就被执行完毕了，这在被害人心理是难以接受的。

近期，全国人大向全国就《刑法修正案（八）（草案）》（以下简称“草案”）公开征求意见，提出通过立法修正程序，完善死刑法律规定，适当减少死刑罪名，调整死刑与无期徒刑、有期徒刑之间的结构关系。笔者拟就刑罚结构完善问题提出一孔之见，兼对“草案”进行评论。

一、关于减少死刑罪名和增加限制适用的问题由于我国刑法涉及死刑的罪名有68个，近年来，不断有人提出废除死刑的主张。从司法实践看，一些设置了死刑的罪名较少适用死刑或者基本上没有适用过死刑。因此，社会上要求适当减少经济犯罪死刑罪名的呼声越来越高，甚至还有一些公职人员呼吁对贪污、受贿罪不设置死刑。这种呼声认为，根据我国现阶段经济社会发展实际，适当取消一些经济性非暴力犯罪的死刑，不会给我国社会稳定大局和治安形势带来负面影响，而且与世界是废除死刑的趋势是一致的。笔者是不主张减少死刑罪名的，从“草案”来看，拟取消的死刑罪名包括人们普遍认为的近年来较少适用或者基本未适用过死刑的13个经济性、非暴力犯罪的死刑罪名。具体是：走私文物罪，走私贵重金属罪，走私珍贵动物、珍贵动物制品罪，走私普通货物、物品罪，票据诈骗罪，金融凭证诈骗罪，信用证诈骗罪，虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪，伪造、出售伪造的增值税专用发票罪，盗窃罪，传授犯罪方法罪，盗掘古文化遗址、古墓葬罪，盗掘古人类化石、古脊椎动物化石罪。以上拟取消的13个死刑罪名，占死刑罪名总数的19.1%。这些行为人犯了上述13个罪，如果可能判处死刑的，都是给国家、社会造成重大经济损失的，如果取消死刑，再加上实际执行刑期短，能否遏制这些犯罪，不敢过于乐观。以制售伪劣烟草的犯罪为例，由于有贩毒的利益而无贩毒的风险，因而屡禁不止，刑罚的威摄力无法得到发挥。这些设置了死刑的罪名如果予以保留，可以起到一定的威慑作用，所谓备而不用。

“草案”提出建议，已满七十五周岁的不适用死刑，限制了对老年人适用死刑。对于这一点，笔者是持赞同意见的。年满七十五周岁的老年人认知能力，行为控制能力都有所下降。另外从中华法律传统而言，对于老年人犯有十恶不赦之罪，也是以宽宥为怀的。

二、关于死缓实际执行时间问题最高人民法院将死刑核准权收回后，中级以上人民法院均能严格执行“保留死刑，严格控制和慎重适用死刑”的死刑政策，依法适用死刑这一最为严厉的刑罚，有效统一了死刑适用的标准和把握的尺度。司法实践中，对有自首情节或者重大立功表现的被告人慎重适用死刑；对因婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发、被害人在案发前因有过错的案件，一般不判处被告人死刑立即执行；对多名被告人共同致一人死亡的，区分出罪行最为严重的判处死刑等，死刑核准率大幅度下降。但是，这些死刑政策的适用常常遭到“杀人偿命”传统心理的强大抵抗，极易引发被害人亲属的不满。他们往往认为法院审理不公、违法办案、对被告人量刑畸轻，四处信访甚至发生自伤自残等极端事件，矛头指向党和政府以及人民法院，引发新的社会矛盾和不安定因素，其中的主要原因就是被告人因上述因素被判处死刑缓期2年执行的犯罪分子，实际执行的期限较短，还有的会被假释、暂予监外执行，对一些罪行极其严重的犯罪分子，难以起到惩戒作用，应当在执行环节加以严格控制，以安抚被害人情绪，提高社会认同感。我们知道，我国刑法第50条规定，判处死刑缓期执行的，在死刑缓期执行期间，如果没有故意犯罪，2年期满以后，减为无期徒刑；如果确有重大立功表现，2年期满以后，减为15年以上20年以下有期徒刑。在司法实践中，这样的情况，一般在14年最多到20年就可以回归社会，如果一个20岁的罪犯被判处死缓，那么该罪犯回归社会时还是正当壮年，如何让被害人家属心服？笔者认为，应当根据刑法罪刑相适应的原则，对被判处死缓的罪犯，延长其实际服刑期。对此，“草案”是这样表述的，“判处死刑缓期执行的，在死刑缓期执行期间，如果没有故意犯罪，2年期满以后，减为无期徒刑；如果确有重大立功表现，2年期满以后，减为20年有期徒刑；如果故意犯罪，查证属实的，由最高人民法院核准，执行死刑。”将“如果确有重大立功表现，2年期满以后，减为15年以上20年以下有期徒刑”修改为“如果确有重大立功表现，2年期满以后，减为20年有期徒刑”，并且提出“对被判处死刑缓期执行的累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处死刑缓期执行的犯罪分子，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在依照前款规定减为无期徒刑或者20年有期徒刑后，不得再减刑。”

“草案”提出的这一修改意见有着十分积极的意义。但是，笔者认为，还是过于宽宥，建议修改为“如果确有重大立功表现，2年期满以后，减为30年有期徒刑”，并且在今后的减刑中，要使得罪犯实际服刑期间应当不少于20年。对其中累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处死刑缓期执行的犯罪分子，人民法院根据犯罪情节等情况，“减为无期徒刑或者30年有期徒刑后，不得再减刑。”甚至可以考虑实行真正的终身监禁，即对累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处死刑缓期执行的犯罪分子，被减刑为无期徒刑后，不再减刑。期间无论何种原因，均不得办理假释，不得办理暂予监外执行手续。这样就相对解决了死刑太重，生刑太轻的矛盾，但是，这样一来，实际被关押的罪犯就会增多，增加了监狱管理部门的压力，增加了国家在监管方面的投入，这一修改意见虽然会得到大多数人，包括被害人家属的赞同，但是，恐怕难以得到司法行政部门的支持。

三、关于无期徒刑实际执行时间问题这里说的无期徒刑是指直接判决无期徒刑的，不包括死缓再改为无期徒刑的情形，它是较重的一种刑罚。但是，在司法实践中，无期徒刑这一刑种并没有真正发挥其应有的作用。刑法第78条规定，被判处无期徒刑的罪犯，如果认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现，假释后不致再危害社会的，可以减刑，减刑以后实际执行的刑期不能少于10年。刑法第81条规定，被判处无期徒刑的罪犯，如果认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现，假释后不致再危害社会的，可以假释。这样，在理论上，被判处无期徒刑的罪犯就可能在服刑满10年后而致刑罚执行完毕或者有条件的不再执行刑罚，使得无期徒刑名存实亡。草案对此没有提出修改意见。笔者认为，有必要将被判处无期徒刑的罪犯在减刑后的实际服刑期提高到至少15年。

刑法第81条第2款原来规定，对累犯以及因杀人、爆炸、抢劫、强奸、绑架等暴力性犯罪被判处10年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，不得假释。而“草案”考虑到对上述犯罪分子中判处死刑缓期执行的，已经规定人民法院可以决定不得减刑，对这部分人，在给予严厉惩罚的同时，经必要的审批程序，也要给予出路，以促使他们接受改造，认罪服法，通过教育改造成为新人，从而实现刑罚目的。因此，“草案”建议规定“本法第50条第2款规定的原判死刑缓期执行，减为无期徒刑后不得再减刑的犯罪分子，实际执行20年以上，原判死刑缓期执行，减为20年有期徒刑后不得再减刑的犯罪分子，实际执行18年以上，如果认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现，人民法院认为其没有再犯罪的危险的，可以假释。如果有特殊情况，经最高人民法院核准，可以不受上述执行刑期的限制。”笔者认为，这样修改当然相对来说还是有利于罪犯的改造，但是仍然失之宽宥，上述人员，可以参照前面论死缓犯的情形，罪犯的实际服刑期至少达到30年。而“对累犯以及因杀人、爆炸、抢劫、强奸、绑架等暴力性犯罪被判处10年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，不得假释”的规定，笔者认为，应当保留。如果一定要修改，也应当提高实际 服刑的期限至少20年。

四、关于有期徒刑数罪并罚的问题根据刑法第69条的规定，判决宣告以前一人犯数罪，需要并罚的，并罚后有期徒刑最高不能超过20年。自1979年以来的三十多年刑事司法实践表明，上述数罪并罚的规定总体上是合适的，但是，我们也应当看到，一些主观恶性大、人身危险性强的犯罪分子一人犯有较多罪行，被判处有期徒刑的总和刑期较高，远远超过20年，如果只判处最高20年有期徒刑，显然不能体现罪刑相适应这一刑法的基本原则，适当提高数罪并罚时有期徒刑的上限呼声与日俱增。同时，在司法实践中，还存在着对数罪判处异种刑罚的如何并罚的问题，如一个被告人一罪被判处了拘役，一罪被判处了有期徒刑，这种情形如何并罚，我国刑法没有规定。〔3〕“草案”提出的修改意见是：判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过3年，拘役最高不能超过1年，有期徒刑最高不能超过20年，其中有期徒刑总和刑期在35年以上的，最高不能超过25年。笔者认为，可以将“有期徒刑最高不能超过20年，其中有期徒刑总和刑期在35年以上的，最高不能超过25年。”改为“有期徒刑最高不能超过30年”与无期徒刑、死缓刑执行的下限相衔接。

五、关于管制刑的执行问题管制这一刑种是我国刑罚体系中独有的，是其他国家和地区所没有的，一直存在着废存之争。〔4〕刑法第38条对管制刑作了原则规定，提出由公安机关执行。随着社区矫正理论与实践的日臻完善，将被判处管制的罪犯归入社区矫正的范围势在必行。因此，“草案”提出修改意见，“在刑法第38条中增加一款作为第2款：‘判处管制，可以根据犯罪情况，同时判令犯罪分子在执行期间不得从事特定活动，不得进入特定区域、场所，不得接触特定的人。’原第2款作为第3款，修改为：‘对判处管制的犯罪分子，实行社区矫正。’”笔者认为，实行社区矫正当然是可行的，但是，这种社区矫正应当由哪个机关来执行？“草案”没有明确，可能造成没有执行主体而致管制刑名存实亡，应当是“对判处管制的犯罪分子，实行社区矫正，由公安机关执行。”以体现国家机器的作用。至于“判令犯罪分子在执行期间不得从事特定活动，不得进入特定区域、场所，不得接触特定的人”的规定，恐怕不好操作，什么是“特定活动”？什么是“特定区域、场所”？什么是“特定的人”？“特定”如何界定，依据是什么？人民法院如何判决？因此，笔者主张这一款可以不用增加，当然如果刑法明确规定了这几个“特定”，方便执行机关操作，作出规定也并无不可。

六、关于缓刑的问题中央确定的宽严相济的刑事政策，必然影响刑罚结构的调整，刑罚轻缓化也成为刑法修正的主要方向。因此，完善缓刑制度就显然十分的必要。从“草案”来看，涉及缓刑内容的修改较多。

“草案”提出，“将刑法第72条修改为：对于被判处拘役、3年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，人民法院认为其没有再犯罪的危险的，可以宣告缓刑，对其中不满18周岁和已满75周岁的，应当宣告缓刑。对犯罪分子决定宣告缓刑，应当考虑其缓刑后对所居住社区的影响以及是否具备有效监管的条件。”这一修改，增加了“对其中不满18周岁和已满75周岁的，应当宣告缓刑”这一重要内容。同时也增加“对犯罪分子决定宣告缓刑，应当考虑其缓刑后对所居住社区的影响以及是否具备有效监管的条件”这一内容，这是防止缓刑滥用的限制性规定，限制了人民法院的自由裁量权，要求在判处被告人缓刑时，“应当考虑其缓刑后以及是否具备有效监管的条件”，如果“对所居住社区的影响”不好，如社区居民强烈反对、社区居民安全感受到影响等；或者不具备有效监管条件，就不能对被告人适用缓刑，这一修改符合社会生活的实际情况，既考虑了被告人的情况，也考虑了社会公众的承受能力。

“草案”提出，“宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时判令犯罪分子在缓刑考验期限内不得从事特定活动，不得进入特定区域、场所，不得接触特定的人。”对于这个问题，笔者在上段论述中已经加以阐释，在此不再赘述。

“草案”提出，“将刑法第74条修改为：对于累犯和犯罪集团的首要分子，不适用缓刑。”增加了“犯罪集团的首要分子，不适用缓刑。”这一规定出发点当然是好的，但是，却是没有必要的，因为在司法实践中，没有那个罪的“犯罪集团的首要分子”会被判处拘役、3年以下有期徒刑，如果是3年以下有期徒刑法定刑，那也就不可能有犯罪集团存在。

“草案”提出，“将刑法第76条修改为：对宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，实行社区矫正，如果没有本法第77条规定的情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行，并公开予以宣告。”实行社区矫正当然是可行的，但是，这种社区矫正应当由哪个机关来执行？“草案”没有明确，可能造成没有执行主体而致缓刑考验名存实亡，应当是“对宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，实行社区矫正，由公安机关考察。如果没有本法第77条规定的情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行，并公开予以宣告。”以体现国家机器的作用。

“草案”提出，“将刑法第77条第2款修改为：被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规，或者违反国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止性判令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。”将“违反国务院公安部门有关缓刑的监督管理规定”修改为“违反国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定”并无实质性的意义；增加了“违反人民法院判决中的禁止性判令”的规定。但是，什么是人民法院判决中的禁止性判令？“草案” 没有进一步给出答案，虽有实际意义，但是似无操作性。

总之，随着司法文明化程度的日益提高，死刑罪名、死刑实际判决的逐步减少，调整刑罚结构的任务日益紧迫，这既是司法文明的进步，也是社会安定的必要保证，刑事法律工作者应当认真地对此进行研究、论证，以求得刑罚结构的最佳建构。



【作者简介】
王雪锋，女，1976年出生，湖南省益阳人，本科学历，1996年9月参加工作，2007年9月通过国家司法考试（A证），历任湖南省益阳市赫山区人民法院刑事审判庭书记员、助理审判员、行政庭审判庭审判员、行政审判庭副庭长。


【注释】
〔1〕参阅赵秉志主编：《刑法修改研究综述》，中国人民公安大学出版社1990年版，第176页。
〔2〕陈兴良著：《刑法哲学》，中国政法大学出版社1992年版，第394页。
〔3〕参见高铭暄主编：《中国刑法学》，中国人民大学出版社1989年版，第294页。
〔4〕关于此争论可以参见陈兴良著：《刑法哲学》，中国政法大学出版社1992年版，第403页。