民事诉讼法的全面修改与检察监督(上)

【出处】《中国法学》2011年第3期
【摘要】在本次民事诉讼法修改中，检察监督是其重要内容之一。检察监督对于调整我国民事诉讼模式的失衡与偏颇，型塑具有中国特色的民事司法制度，可谓不可或缺的元素。检察监督自有其内在发展规律与演变逻辑，其在目前所呈现出的样态是由审判走向执行、由实体走向程序、由诉后走向诉前。检察监督横跨民事诉讼全过程，诉前监督需要全新构建，民事公诉登上历史舞台；抗诉制度的适用范围需要扩大；抗诉的审级模式应当采用递进式的双轨制；抗诉应当成为再审程序启动的惟一机制。
【关键词】民事诉讼法修改；检察监督；民事公诉；诉中监督；抗诉机制
【写作年份】2011年


【正文】

　　一、检察监督与新型民事诉讼模式的构筑

　　新一轮的民事诉讼法修改已步入快车道，它以崭新的姿态问世已经是指日可待之事了。这次民事诉讼法的修改，就其形式而论，涉及到诉讼与非诉讼衔接机制，以充分发回诉外纠纷解决机制的作用；完善简易程序，设立小额诉讼程序，以提升司法效率；完善再审程序，尽量将再审案件解决在基层；完善检察监督制度，确保人民法院独立公正行使审判权；完善证据制度，设定证据规则，确定证明责任的配置法则，强化当事人的举证能力；完善审限制度，提升上诉审法院的裁判质量；建立公益诉讼制度，加强对国家利益和社会公共利益的司法保护力度；完善执行程序，切实破解“执行难”，遏制“执行乱”；完善送达制度，提高送达的有效性，确保当事人的诉讼参与权；完善管辖制度，便利当事人诉讼，便利法院审判案件，同时有利于克服地方保护主义的顽疾，等等，覆盖面可谓广泛，因而名之为“全面修改”。

　　就其实质而言，本次民事诉讼法修改乃是沿循1991年民事诉讼法修改的基本思路和指导理念，实现更高层面上的权利与权力之资源合理配置，具体包括：（1）诉权与审判权的关系与资源配置，此本质上乃是诉讼模式继续朝合理化方向调整的问题。（2）检察监督权与审判权的关系与资源配置，此本质上乃是利用公权力对公权力实施制衡和制约的问题。（3）社会参与权与审判权的关系与资源配置，此本质上乃是在司法不断社会化的背景下，如何导入社会力量对司法权力进行制约和监督的问题，这其中主要关涉人民陪审制度的进一步合理化构建与完善的问题。（4）调解权与审判权的关系与资源配置，此本质上乃是“调审分离”模式与“调审合一”模式的优势比较与理性抉择，以及多元化调解机制与审判机制的程序嫁接问题。（5）执行权与审判权的关系与资源配置，此本质上乃是二者的主体属性进一步分离以及由此导致的程序分离---《强制执行法》单独制定的问题。我国民事诉讼法的修改与完善，在相当长的历史时期里，将围绕着上述五大关系问题而着力进行；这其中，当务之急需要关注和攻克的修法议题，乃是上述诸问题中的第（2）项问题，即：进一步导入检察监督权，强化其对审判权的制衡力度，构建一个相对合理的检察监督与司法审判关系，以确保符合公平正义要求的司法产品能源源不断地被生产出来。

　　检察机关是我国宪法所确立的国家的专门法律监督机关[1]，在“人大领导下的一府两院”宪政构架下，检察机关对审判机关的审判和行政机关的行政依法实施法律监督权，与此同时，检察监督权也受审判权和行政权的反向制约。为此，检察监督权便应当在民事诉讼法所构筑的权利、权力关系网络中占有重要一席位置。

　　1982年3月，《民事诉讼法（试行）》颁行。在该新中国第一部民事诉讼法中，检察监督作为一项基本原则被写入了它的总则（一般规定）之中[2]，这不仅对中国特色民事诉讼程序基本原则体系的形成有助成之功，同时也昭示着民事诉讼中的检察监督以昂然之姿，登上了中国民事司法的历史舞台，开启了检察监督制度在新的领域的新征程。

　　检察监督原则作为民事诉讼中的重要制度性杠杆，从其产生之时起，就肩负着制约审判权、解构审判权、保障诉权、完善诉讼结构的历史使命。历史地看，中国民事诉讼制度脱胎于“民刑不分”的旧传统，其以独立的姿态从“民刑不分”的状态中发展而出，天然地带着诸多的制度性桎梏，致使民事诉讼的原初结构处在失衡状态。在此状态中，审判权一权独大，诉权极度羸弱，匮缺起码的制约力和平衡力，诉讼构造的天平难以避免地倾斜于审判权一边，由此导致强势职权主义或超职权主义的诉讼模式得以最终形成。

　　强势职权主义诉讼模式带有浓厚的司法专断色彩，法院的审判职权超然庞大，致使司法公正的水平始终偏低，人民对于司法的信赖心理难以稳定地形成，司法最终陷入危机泥潭，民众对于司法的不满情绪日渐增长。这预示着强势职权主义的诉讼模式必须改弦更张，另谋新路。

　　改革强势职权主义的基本理路无非有二：一是导入外在的权力因素，以权力制衡权力，使审判权在应然轨道中运行。二是强化诉权，并导入外在的权利因素，实行以权利制约权力的制衡机制。此所谓外在的权利因素，主要指前述陪审制装置。在此二理路中，前一理路具有比较优势。原因在于：其一，符合我国的宪政构架，人民检察机关是宪法所设定的法律监督机关，具有监督审判权的宪法职能，是我国制度构架中可以利用的现成的权力配置因素。其二，检察机关的监督具有职业性和专门性，能够以最低的司法成本获取最大的司法效益，而且很快就能够娴熟地切入到民事诉讼的复杂构造之中，降低了制度的试错成本。其三，我国国民司法素养，包括有效地参与司法的能力与水平，都需要有一个相当长的过程予以培育，目前就其平均值而论，尚难期其满足制衡和约束审判权的高度要求。此外，我国律师代理制度尚欠发达，法律服务市场尚不够成熟，难以胜任新型当事人主义诉讼模式的内在需求。

　　由此可见，检察监督就其本质而言，乃是在国家审判权力的单一结构中，添附另一个同质性的司法监督权力，使它们在统一的公权力范畴中形成既分工又制衡的分权状态，从而起到制衡审判权、保障诉权，使失衡的诉讼结构在新的层面重新恢复平衡状态的作用。由此所形成的诉讼模式，既别于强势职权主义的诉讼模式，也异于典型当事人主义诉讼模式，而是处在此二者之间的中间性诉讼模式，此种诉讼模式就其公权力因素偏大而言，应归于职权主义诉讼模式的范畴，只不过此种职权主义诉讼模式被打上了深刻的中国特色之时代烙印。从其所受制的客观条件性来说，此一诉讼模式在中国将延续相当长的时期，而难以跨越。

　　二、民事检察监督制度的立法逻辑与司法逻辑

　　如前所述，1982年《民事诉讼法（试行）》仅仅是在其基本原则体系中认可了检察监督原则，除此之外别无其他任何规定，这就形成了为学理所长期诟病的所谓“总则与分则”不相协调的立法悖论。缺乏规则的原则是不具有可操作性的，因此该原则的制度构建意义远远大于其司法运作意义。然而司法实践的需求并不会因立法的滞后性而被窒息，检察监督权介入和参与民事诉讼越来越具有规律性价值，贴上检察监督标签的司法个案日益增多。有鉴于此，1991年4月全面修改《民事诉讼法》时，立法者审时度势，因应司法实践之强劲需求，根据检察监督探索的实践经验，在1982年《民事诉讼法（试行）》的基础上，在重申检察监督基本原则之外，专门在其第16章“审判监督程序”中用4个条文规定了检察院对于民事案件的抗诉制度[3]。抗诉制度在民事诉讼法制度体系中的出现，对民事检察监督制度的发展具有里程碑式的意义：它成为落实检察监督基本原则的第一块基石，正因为有了抗诉制度，停留在抽象层面的检察监督原则，从此获得了实证意义，检察监督基本原则所涵盖的丰富内容，在抗诉制度的牵引下，日益地具有制度证成价值，原则与规则之间的鸿沟得以逐渐填平。

　　抗诉制度在民事诉讼法中的出现也具有负面效应，集中表现在检察监督的适用范围受到了窄化解释或限缩性解释之上。这种解释论可以概括为“两个凡是”：凡是不能按照审判监督程序进行再审的，均不可抗诉；凡是不可抗诉的，检察机关均不可监督。这样一来，检察监督作为民事诉讼法在总则中确定的基本原则，则受到了两步骤的狭窄化解释，第一步骤将检察监督的基本原则兑换成了抗诉制度，第二步骤则将抗诉制度限定在审判监督程序范围之内。

　　基于上述法解释论，以下案件或事项被认为是不得抗诉的：人民法院依照民事诉讼法规定的特别程序、督促程序、公示催告程序、企业法人破产还债程序审理的案件[4]；以调解方式审结的案件；涉及婚姻关系和收养的案件；当事人撤诉或者按撤诉处理的案件；执行和解的案件；原审案件当事人在原审裁判生效二年内无正当理由，未向人民法院或人民检察院提出申诉的案件；同一检察院提出过抗诉的案件[5]；执行程序中的裁定[6]；先予执行的裁定[7]；移送管辖的裁定[8]；撤销发生法律效力的仲裁裁决的裁定[9]；等等。

　　然而，实践的逻辑与法律的或解释的逻辑恰好相反，它不仅不满足于对检察监督原则所做的上述限制性解释，甚至也难止步于对该原则的文义性解释。司法实践不断提出对于民事诉讼实行检察监督的新要求，择其要者有：（1）抗诉制度除能针对具有可再审性的裁判文书外，对于其他不属于审判监督程序调整的裁判文书，是否能够予以适用？（2）除表现在诉讼尾端的诉后监督外，是否可以进行预防性的诉中乃至诉前监督？（3）检察机关能否在特殊情形下以公权力启动民事诉讼程序？（4）对于法院的执行活动，检察监督权的锋芒能否有所指？等等。在司法实践中相继被提出的诸如此类问题，其实可归结为一点：这就是，作为民事诉讼法基本原则的检察监督原则，是否应当根据实践理性之需，丰富其内涵，使其回归于真正意义基本原则的应然高度，同时在此基础上，展开其外延性的制度设置，由此实现由有限监督向全面监督的制度转轨？时代提出了这个问题，需要及时应对与破解。

　　2007年10月，中国共产党第十七次全国代表大会提出“深化司法体制改革”的战略任务。在2007年底召开的全国政法工作会议上，胡锦涛总书记对深化司法体制改革进一步提出明确要求。2008年以来，中央政法委会同中央和国家机关的17个部门和有关地方，在进行深入调研论证，集中方方面面的意见和智慧的基础上，经中央批准，提出了《关于深化司法体制和工作机制改革若干问题的意见》。这次改革是2004年司法体制和工作机制改革的继续和深化，提出了优化司法职权配置、落实宽严相济刑事政策、加强政法队伍建设、加强政法经费保障等4个方面改革任务。在优化司法职权配置方面，该“意见”明确提出了两项改革任务和目标。一项是：“完善检察机关对民事、行政诉讼实施法律监督的范围和程序”，另一项是：“明确对民事执行工作实施法律监督的范围和程序”。在该“意见”的指导下，民事行政检察监督制度的实践探索加快了步伐，改革与完善的方案与举措也被频频推出，民行检察监督迎来了又一个春天。

　　为此，2010年7月召开了全国检察机关第二次民事行政检察工作会议。此次会议是从2001年举行的第一次民事行政检察工作会议以后的又一次盛会。如果说第一次民行工作会议是吹响了贯彻落实1991年修改后《民事诉讼法》有关抗诉制度的号角的话，那么第二次民行工作会议则是揭开了新一轮民事诉讼法修改、强化检察监督的序幕。在这次会议上，曹建明检察长作了重要讲话。曹建明检察长在讲话中强调：要充分认识新形势下大力加强和改进民事行政检察工作的重要性和紧迫性；要准确把握民事行政检察工作的法律监督属性、职能定位和基本要求；要紧紧围绕强化法律监督职能、推进三项重点工作[10]，进一步加强和改进民事行政检察工作；要加强改革探索和理论研究，不断完善民行检察体制和工作机制等等[11]。在该报告中，曹建明检察长还特别指出：“高度重视民事行政诉讼立法研究，积极提出落实司法体制改革、完善民行检察监督制度的立法建议，推动民行检察监督的范围和程序不断完善”。此次会议，将民事行政检察监督制度的创建与完善，推向了历史的新高度，其成果令人鼓舞。

　　为落实中央司法改革上述两项相关的主要任务，最高人民检察院和最高人民法院深入调研，积极磋商，于2011年3月10日会签了两个文件：一是“关于对民事审判活动与行政诉讼实行法律监督的若干意见（试行）”，一是“关于在部分地方开展民事执行活动法律监督试点工作的通知”[12]。“关于对民事审判活动与行政诉讼实行法律监督的若干意见（试行）”共有16条，其主要的亮点在于：（1）规定了人民检察院的调查核实权（第3条）。（2）进一步完善了抗诉制度，包括对调解书的抗诉、对管辖权异议裁定的抗诉等等（第5、6条）。（3）规定了同级检察院向同级法院提出“再审检察建议”制度（第7条）。（4）规定了对不适用抗诉制度的裁决事项和程序违法提出检察建议的制度（第9条）。（5）规定了检察和解与息诉制度（第12条）等等。其中最有意义者乃是规定了检察院对诉讼程序违法的过程性监督机制，这就明确了诉中监督的范围及其程序和方式，对保障诉讼程序的合法性、正当性和合理性可谓意义深远。后一个文件主要的突破在于明确了检察机关对人民法院执行活动的法律监督权，为此用9个条文在监督的范围、措施以及程序保障等方面进行了有重点的规范。这两项文件的颁发，为《民事诉讼法》全面修改、扩展检察监督制度的内容奠定了基础。

　　三、诉前监督与民事公诉

　　检察机关作为宪法所确定的专门法律监督机关，除进行诉讼监督或司法监督外，还要进行存在于诉讼或司法之外的其他社会性监督，此为一般监督。诉前监督包含在一般监督的概念中，但它有别于纯粹的诉讼监督，因为诉讼程序于此阶段尚未启动，也与单纯的非诉讼监督有异，因为通过这种监督，将启动诉讼程序的运转。故而可说它是一种兼有诉讼监督和非诉讼监督属性的混合型监督。民事诉讼法此次修改，要涉足检察机关对于民事诉讼的诉前监督这一论题。

　　就概念而论，所谓诉前监督，指的是在民事诉讼程序发生前，由检察院对相关民事主体提起民事诉讼的行为进行敦促、督察、支持、保障或者在特殊情形下直接提起民事诉讼等法律监督活动的概称。此为广义的诉前监督，包括目前由司法实践积淀而成、较为定型的三种监督方式，此即：督促起诉；支持起诉和提起民事公诉。狭义的诉前监督仅指提起民事公诉。这里仅就狭义的诉前监督而稍加阐述。

　　所谓民事公诉，实为检察机关提起民事诉讼之总称而言。与之相近的乃是民事公益诉讼的概念。民事公诉是从提起诉讼的主体视角而言的，民事公益诉讼则是立足于民事诉讼所涉利益的性质及其救济手段而说的。提起民事公益诉讼的主体有多个，检察机关仅仅是其主体之一，而检察机关所提起的民事公益诉讼，属于其民事公诉范畴。因此，民事公诉虽主要包括民事公益诉讼，但其范围前者较后者要广。笔者倾向于民事诉讼法修改中采用“民事公诉”一词，或者在此基础上并用民事公益诉讼的概念，用意在于：其一，可以避免一些无谓争议。比如，在国有资产流失的案件中，若代表国家提起民事诉讼的主体缺位，检察院则可起而代表国家提起诉讼。此时，检察机关是作为国家财产的监护人或代表者提起民事诉讼的，其是否属于严格意义上的公益诉讼范畴，则存有争论。其二，可以为检察机关实施更加广泛的诉前监督留有制度空间。比如说，在大规模侵权案件中，检察机关可以依职权或在利害关系人的申请下启动民事集团诉讼程序，而此大规模侵权案并不必然涉及公共利益，而完全可以是私权纠纷的累加和聚集。再如，对于保护弱者的纠纷，检察机关除可以支持起诉外，尚可保留提起诉讼的权力。实践中出现的流浪汉被撞亡而无利害关系人索赔的案件，检察院不妨可以提起民事诉讼。此类民事诉讼，由于是由检察院提起的，故可恰当地称之为“民事公诉”，然而似不可勉强名之曰“民事公益诉讼”。目前有学者称行政诉讼中检察机关提起的诉讼也为“行政公诉”[13]，与之相适应，民事诉讼中检察机关提起的民事诉讼，也均可概括为“民事公诉”。

　　对于民事公诉的范围如何设定为好，理论上有宽窄不同观点。笔者认为，鉴于我国民事公诉制度刚刚起步，其范围不宜过宽，否则就会导致对较为成熟的抗诉制度以及初有雏形的诉中监督制度的冲击和淡化，同时在检力应对上也会遇到难题。具体而言，其范围可以设定为以下种类的案件：（1）损害国家利益的案件。如关涉国有资产流失的案件。（2）环境污染案件。（3）侵害自然资源的案件。（4）损害不特定消费者合法权益的案件。（5）涉及众多当事人的巨型民事案件。（6）经济领域中的反垄断、反不正当竞争案件。（7）其他应当由检察机关提起民事诉讼的重大影响案件。其中有争议的主要是上述案件（6），也就是检察机关的监督触角能否或应否延伸至经济领域？笔者的回答是肯定的。理由主要在于：其一，有利于维护市场秩序，促进社会主义市场经济体制的改革、基本经济制度的完善以及现代市场体系的健全。没有完备的法治保障，就没有成熟的市场经济。检察机关应当更加重视对经济领域的民事行政检察工作，促进依法调节民事关系和经济关系，促进建立完善市场经济的诚信机制和依法管理的有效机制，促进形成统一开放竞争有序的现代市场体系，为加快经济发展方式转变、实现经济又好又快发展提供有力的司法保障[14]。其二，有利于加强对行政监管机构的法律监督，促进行政管理制度创新，服务于“三项重点”工作。其三，有利于维护众多消费者的合法权益，维护社会稳定。经济领域中发生的上述案件，无论是反垄断性案件抑或为反不正当竞争性案件，它们所产生的危害后果往往是双重的：一方面侵害了相关经济主体的经济利益，另一方面又损害了众多消费者权益。损害了众多消费者权益，固然可以按照消费者纠纷由检察院提起民事公诉；但既然如此，何以不直接提起反垄断、反不正当竞争的诉讼呢？后者所蕴含的诉讼目标是多重的，而保护消费者利益的诉讼目标乃是建立在反垄断、反不正当竞争的诉讼定性基础上的。当然，由于经济领域的此类案件，往往会有直接的利害关系主体提起通常的民事诉讼，在直接利害关系主体怠于提起民事诉讼的情况下，还可能会有行业性社会团体提起团体诉讼；检察机关通常是在有必要时参与民事诉讼。但检察机关事实上是否提起民事公诉是一回事，而其在法律上是否被赋予提起民事公诉的权限则是另一回事。

　　在对检察机关提起民事公诉进行制度构建时还涉及前置程序问题。所谓民事公诉的前置程序，是指在检察机关提起民事公诉前，应当先行敦促、支持和建议其他适格民事经济主体提起诉讼，只有在其他适格主体均放弃诉权的情形下，检察机关才作为诉权行使的最后主体提起民事公诉。笔者认为，民事诉讼法修改时增设此一前置程序是具有必要性的。原因主要在于：其一，有利于市民社会的育成[15]。检察机关提起民事公诉，其意义不仅在于个案的妥适解决，还在于通过此一诉讼过程推动市民社会的有序形成和渐臻成熟。检察机关在提起民事公诉前，提示、引导、支持相关的适格主体先行提起诉讼，对培育公民的诉讼意识和诉讼能力是有裨益的。其二，乃监督权力的行使逻辑使然。检察机关既有一般的法律监督权，也有诉讼的法律监督权，通过一般监督强化诉讼监督更有助于监督效能的提升。典型的例证乃是督促起诉。督促起诉既是诉前监督的方式之一，也可视为检察院提起民事公诉的前置程序。通过督促起诉，相关的行政监管机构通常会积极提起民事诉讼，检察院监督的目的已经达到或初步达到；如果有必要，检察院可以继而参与诉讼，实施诉中监督。这样就可以将一般监督与诉讼监督先后有序地联结起来，由此也显现出检察监督的谦抑原则及其权力行使的内在章法与逻辑。由此可见，民事公诉的前置程序是必要的，有了此一前置程序，检察机关的民事公诉权成为维护国家利益、社会公共利益以及重要私人利益的最后堡垒。




【作者简介】
汤维建，中国人民大学法学院教授。


【注释】
[1] 《中华人民共和国宪法》第129条。
[2] 《民事诉讼法（试行）第12条：“人民检察院有权对人民法院的民事审判活动实行法律监督。”
[3] 1991年4月9日《民事诉讼法》第185条规定了抗诉事由、第186条规定了抗诉的效果、第187条规定了抗诉文书、第188条规定了抗诉出庭。
[4] 最高人民法院“关于适用《民事诉讼法》若干问题的意见”（1992年7月14日），第207条。
[5] 以上内容见：最高人民法院《全国审判监督工作座谈会关于当前审判监督工作若干问题的纪要》（法【2001】161号）。
[6]最高人民法院《关于对执行程序中的裁定的抗诉不予受理的批复》（1995年8月10日）。
[7] 最高人民法院《关于检察机关对先予执行的民事裁定提出抗诉人民法院应当如何审理的批复》（1996年8月8日）。
[8] 最高人民法院研究室《关于人民法院不受理人民检察院就移送管辖裁定提出抗诉的答复》（1999年6月30日）。
[9] 最高人民法院《关于如何人民检察院对撤销仲裁裁决的民事裁定抗诉人民法院应如何处理问题的批复》（2000年6月30日）。
[10]“三项重点工作”是由周永康同志在2009年12月18日“全国政法工作电视电话会议”上提出的，其基本内容为：（1）促进社会矛盾化解，促进和谐社会建设；（2）参与社会管理创新，提高自身管理水平；（3）促进公正执法，保障人民群众根本利益。
[11] 曹建明：《在全国检察机关第二次民事行政检察工作会议上的讲话》（2010年7月21日）。
[12] 对执行活动实行检察监督的试点地方有：山西、内蒙古、上海、浙江、福建、江西、湖北、广东、陕西、甘肃、宁夏等11个省、自治区、直辖市。
[13]孙谦：《设置行政公诉制度的价值目标与制度构想》，《中国社会科学》2011年第1期。
[14]曹建明：《在全国检察机关第二次民事行政检察工作会议上的讲话》（2010年7月21日）。
[15]参见孙谦：《设置行政公诉制度的价值目标与制度构想》，《中国社会科学》2011年第1期