公众行政参与的法律应对及完善

【出处】《行政法学研究》2009年第2期
【摘要】由于中国特殊的历史文化背景，公众的行政参与无论在法律上还是在实践中，与发达国家相比，都还存在很大差距，但随着中国民主法治进程的不断推进，公众行政参与的落实与实现还是取得了前所未有的成就。就公众行政参与的类别和法律状况观之，应继续完善公众行政参与的路径与制度保障。
【关键词】公众行政参与；参与种类；法律应对及完善
【写作年份】2009年


【正文】

　　“参与”意指“参加（事务的计划、讨论、处理）”，而“参加”则可进一步解释为“加入某种组织或某种活动，提出（意见）”。[1]“行政机关的行政行为，无非就是两大类，即制定规范的抽象行政行为和作出处理决定的具体行政行为”，[2]所以，公众行政参与一般在两种意义上展开，一是参与抽象行政行为，重点是对行政管理计划、方针和政策、行政立法提出建设性意见，发表自己的看法，二是参与具体行政行为，在具体行政行为处理中发挥功能和作用。

　　公众参与国家行政管理活动对中国人来说，既新鲜且富有挑战意义，在长期的封建统治下，“民可使由之，不可使知之”，“君君、臣臣、父父、子子”等严格的等级观念禁锢着人们的思想，统治阶级与公民形成了界限分明的权力的两极，公众极少有机会进入国家的决策层，参与公共事务的管理，“在中国历史上，几乎没有规模化的政治参与，政治参与只是一种个体化的非制度化的偶发性现象”，[3]这是中国独特的社会历史文化所决定的。

　　公众行政参与的实现需要如下基本条件，一是统治者管理理念的转变，公共事务的管理不再为所管理者垄断，而且十分需要公众的参与与配合，配合不仅检验决策的正确、科学与否，且可以大大提高行政效率，使管理者的意图得以迅速实施和实现。二是公众社会地位的提高、参与意识的增强，公众不再仅仅作为“被管理者”，而是以“行政相对人”的身份出现，“行政相对人”不是普通的“公民、法人”，而是指“参与行政法律关系，对行政主体享有权利或承担义务的公民、法人或其他组织”，[4]该概念在学界被普遍认可，这本身就说明了公众在行政管理关系中的地位的确立。事实上，公众在各项管理活动中勇于和乐于发出自己的声音，已经成为当代中国的一大特色。三是制度保障，公众参与最根本的保证是建立国家的宪政体制，在宪法上、在政治制度上将前两项内容固定下来，并明确公众参与的法律途径。

　　一、公众行政参与的宪政制度建设

　　参与权作为公众的一项基本法律权利构成了中国宪法人权体系的重要组成部分，在“中国现行宪法基本权力体系表”中，[5]基本权利包括“政治权利：参加管理的权利；选举权、被选举权；表达自由：言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由；监督权：对任何国家机关和工作人员有提出批评和建议的权力、检举的权利；……获得权利救济的权利：提出申诉、控告的权利；国家赔偿请求权。”因此，公众参与的建立和发展与中国宪政制度发展有着不可分割的联系。

　　建国后，特别是改革开放后，我国在宪政制度建设上取得了很大成就。

　　在宪法层面上，1982年宪法第一次在中国宪法中明确确立了参与制民主，《宪法》第2条：人民依照法律规定，通过各种途径和形式，管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务。第35条：中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。

　　在法律层面上，《立法法》、《行政处罚法》、《价格法》、《行政许可法》分别明确确立了行政听证制度在各自领域的适用，将公众参与作为法定程序固定下来；《选举法》通过赋予公众选举并监督人民代表权利的方式承认了公众的参与权；《行政监察法》规定公众可以控告和检举的形式参与对国家机关及其工作人员违法行为的监督；《行政复议法》、《行政诉讼法》对公众启动救济程序作了规定，从另一角度肯定了公众的参与地位。

　　在行政法规层面：《行政法规制定程序条例》、《规章制定程序条例》、《信访条例》、《城市房屋拆迁管理条例》等一系列法规都占用相当篇幅对公众参与予以规范。如《信访条例》第2条：“本条例所称信访，是指公民、法人或者其他组织采用书信、电子邮件、传真、电话、走访等形式，向各级人民政府、县级以上人民政府工作部门反映情况，提出建议、意见或者投诉请求，依法由有关行政机关处理的活动。”

　　在其他规范性文件上都不同程度地对公众参与给与了极大关注与规范。

　　在政府方针政策方面：2004年的政府工作报告中首次提出了：“要进一步完善公众参与、专家论证和政府决策相结合的决策机制，保证决策的科学性和正确性。加快建立和完善重大问题集体决策制度、专家咨询制度、社会公示和社会听证制度、决策责任制度。所有重大决策都要在深入调查研究、广泛听取意见、进行充分论证的基础上，由集体讨论决定。这要作为政府的一项基本工作制度，长期坚持下去。”

　　中国共产党的十六大报告中也提出了：“健全民主制度，丰富民主形式，扩大公民有序的政治参与，保证人民依法实行民主选举、民主决策、民主管理和民主监督，享有广泛的权利和自由，尊重和保障人权。”

　　二、公众行政参与的种类

　　公众参与涉及社会生活的方方面面，方式和途径呈现多样化趋势，由于我国没有统一的行政程序法典，公众参与的规定散见于各类法律、法规中，给公众明晰并行使参与权造成了一定困难，也给管理者为公众参与创造条件带来了麻烦。因此，有必要将分散规定的公众参与做一归纳、分类，使各方当事人对这一问题有一个较为全面的把握。

　　（一）行政立法的参与、行政执法的参与和行政司法的参与

　　这是以公众参与涉足领域的不同所做的分类。在我国立法层级多、有立法权的主体分散、立法方式多样性的大背景下，立法的不公平、不公正必将对公众的合法权益造成严重伤害。公众的参与可以有效地表达意见，成为权利义务配置过程中的一方制衡力量。座谈会、论证会、听证会成为公众参与的法律形式。《立法法》第5条对此作了明确规定：“立法应当体现人民的意志，发扬社会主义民主，保障人民通过多种途径参与立法活动；”第58条：“行政法规在起草过程中，应当广泛听取有关机关、组织和公民的意见。听取意见可以采取座谈会、论证会、听证会等多种形式”。

　　参与行政执法更多地被界定为在行政处罚、行政许可等执法行为中公众通过听证会、座谈会的形式发表意见的过程，“行政处罚法和行政许可法确立了行政相对人参与行政执法行为的制度，包括：行政执法依据、条件、程序必须向公众公开，为相对人参与执法提供必要信息；执法行为作出前，应告知相对人作出执法行为的实施、理由和依据，即依法享有的权利；相对人有权对此进行陈述、申辩，行政机关应听取意见”。[6]

　　参与行政司法是指按照《行政复议法》等相关法律的规定，公众以申请人的身份向行政司法机关提出行政裁决或行政复议，请求行政裁决机关或复议机关就公众请求解决的行政纠纷予以裁决的法律制度。更广义地讲，行政诉讼也应纳入到这一形式当中。这种参与有两种形式，一是公众提出复议、诉讼申请，启动相关程序，二是在裁决过程中公众提出有利于自己的主张和为自己辩护，并反驳不利于自己的主张，争取有利于己方的司法决定。“公民诉权的赋予和行政诉讼程序的建构，提供了一个权力与权利再次对话的空间，在这个框架体系中双方于对峙中实现了沟通，在抗辩中成就了理解，充分显示了其参与性和民主性”。[7]

　　这种分类的主要意义在于对不同领域的公众参与，法律予以回应的方式和程度也不同，不能用一个或几个概括性条款笼而统之。听证会、论证会、座谈会方式可以适用于行政立法活动，以保证公众的有效参与，实践证明，该形式可以坚持，只是如何进一步完善的问题；但这种形式在行政执法活动中就不能完全满足公众参与的需求与愿望，需要立法者、决策者更大胆地探索和研究新的形式；在司法中，为保证公众参与的广度和深度，法律应考虑的是如何降低门槛，最大限度地解除限制条件，赋予公众更大的诉权，以实现公众的参与权。

　　（二）主动、积极的参与与被动、消极的参与

　　鉴于公众参与行政的主观状态不同，公众参与可以是主动的，如参加听证会、提意见、提申请等，启动权在公众一方。相对应的公众本不愿意参与进来，但出于维护自身合法权益的角度考虑，不得已参与进来，为自己的合法权益而战，如提起行政裁决、行政复议和行政诉讼，以寻求法律救济的形式参与到法律关系之中。需要指出的是，这里，行政裁决、行政复议与行政诉讼不再仅仅作为法律救济的形式存在，而是进一步演变为公众参与对政府行为予以监督的有效形式，只不过这种参与是以其合法权益受到伤害为前提的。

　　这种分类的主要意义在于提醒决策者转变观念，对公众参与应做尽可能广的理解，重新认识公众被动、消极参与的性质与功能，“在监督行政权的若干方式中，公众参与具有集程序控制和实体控制于一体的优势，能够迫使行政主体在作出行政行为时向社会公众说明理由，通过公众参与形成严密的监督网，行政权的异化机会将大大减少。”[8]立法者需要在法律制度上对此予以积极的回应。

　　（三）直接参与和间接参与

　　公众参与不需要借助中介组织进行，构成直接参与。直接参与又包含两种情况，一是公民加入公务员队伍，直接行使行政权，从事行政管理，但这种情况从严格意义讲已经不能看作是公众参与，因为此时其身份已经转变而为公务员；二是公众所在组织接受行政授权，由无管理权变身为享有管理权限。间接参与是指公众通过某一中介实现对公共事务的管理，“公共行政是行政中的一种，包括国家行政和行使某种公共职能的社会组织（如非盈利的行业、专业协会组织）的行政”，[9]公民通过各种合法成立的社团组织、行业协会等形式参与社会公共事务的管理。

　　这种分类的主要意义就在于尊重和重视公众的间接参与模式，通过间接参与来帮助政府管了许多政府“不愿管、管不好、管不了”的事情，使社会分工更加科学、合理，既有助于实现公正，也有利于提高效率。

　　（四）合作性参与和监督性参与

　　这是以公众参与目的的不同所作的划分，实践中，公民参与的目的有两个，一是为了配合管理机关的管理工作而展开，这种参与比较易被接受和推行，听证会本质就是公民配合行政主体实施管理的参与形式，认识到这一点，对于发展和完善听证会制度具有不可小视的意义；还有如公民与政府签订行政合同，以与政府合作完成合同义务的形式参与公共管理。二是公众为了实施对管理机关及其工作人员的监督实施的参与，如上访、提意见、复议、诉讼等，这种参与由于是站在管理机关对立面的角度，故容易受到排斥，令其想方设法进行抵触。

　　此外，公众参与还可以分为书面形式的参与与听证会形式的参与、行政程序启动前的参与与行政程序启动后的参与、有法律效力的参与与无法律效力的参与、非参与的参与、象征性参与、控制性参与[10]等等，而每种形式的参与之间又是彼此联系、交叉存在、互相渗透的。

　　三、公众参与法律应对中的问题

　　（一）法律给与的公众参与渠道有限

　　尽管公众参与取得了很大进步，但比较而言，参与渠道仍然较为狭窄，除了传统的听证会、座谈会、提意见、上访等形式外，人们对于其他形式的公众参与还缺乏足够的认识，导致各种各样的限制繁杂，主要表现在：

　　1．民间团体的设立条件严格，使公众通过民间团体表达意愿的渠道受阻。

　　我国民间社团组织的申请设立是一个极为复杂的过程，审批难从一个侧面反映出政府主管部门的不情愿，比如我国民间组织要取得合法地位，在民政部门登记前，必须先找到一个业务主管单位挂靠，而业务主管单位为避免给自己增加麻烦，通常不情愿接受民间组织的挂靠请求，从而使民间组织因找不到挂靠单位而无法登记，合法性问题无法得到解决。而“以个体参与的效果远不及以社团方式的参与，因为个体的声音太小，影响力有限；而具有某种共同利益的人一旦组成社团，其说话的声音就比较宏大，比较容易引起人们重视。特别在行政决策参与中，个人没有社团作后盾，要对决策施加影响是很难的”。[11]

　　究其原因主要在于政府放权不够，政府管理权与公众参与权是一对相辅相成、对立统一的矛盾范畴，本质上讲，二者的目标是一致的，无对立性质可言。但事实上，在中国现行体制下，公众参与权的“进”，就意味着政府管理权的“退”，一个是“要权”，一个是“放权”，“进”是以“退”为前提的，公众参与权需要在与政府管理权的博弈中求得生存和发展，这个过程无疑是艰难而痛苦的。政府“放权”的进展速度决定着公众参与权享有的进步速度，现在看来，政府“放权”还存在很大的空间。

　　2．公众参与行政执法的价值被严重忽略。当今人们开始意识到公众直接协助行政主体实施公务活动、履行行政职能的必要性，“协助行政权指在法定条件下，公民、法人或其他组织享有协助行政机关作某些管理活动的权利”。[12]包括“积极参与行政救助活动、协助维持行政管理秩序，举报和当场制止他人违反行政法的行为。”[13]但由于现行法律对公众协助行政的形式和途径规定不很明确，实践中一些带有探索性的操作方式、方法一经出现，其合法性备受质疑，有涉嫌“分享执法权“之意，而执法权是法律赋予行政主体的专有权力，未经法律规定，不得擅自转让与委托。如我国某地区曾尝试让普通公民拿着照相机到大街上拍摄机动车违章照片，交与交管局，经确认后作为交管部门交通行政处罚的依据，以此协助交管部门监督违法行车行为，维护交通秩序。但由于其法律依据不充分，最终被否定。

　　3．公众参与司法活动的资格限制。按照现有制度设计，有资格参与的公众仅指能够提起行政复议和行政诉讼的原告，亦即“利害关系人”，《行政诉讼法》司法解释第12条：“与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或其他组织对该行为不服的，可以提起行政诉讼”，这一规定对于当下中国行政机关违法作为、不作为损害公共利益的案件，没有能够作出应对，被学界普遍关注的“行政公益诉讼”还不能很快建立起来，也就是说，面对公共利益被损害的事实，作为权利主体的公众却无法通过司法途径参与监督，实施对公共利益的保护。

　　（二）法律制度建设没能为公众参与作出及时的应对

　　1．法律对公众参与缺乏应有的重视，且规范过于分散。公众参与作为行政活动的重要组成部分，理应在行政法中占据重要的法律地位，行政法基本原则及其规范对此都应有积极的反应，然而，就贯穿于行政法始终的合法性原则而言，“与其说是贯穿于行政法始终的基本原则，不如说是贯穿于行政主体及其行政行为始终的一个单方基本原则”，[14]并没有把公众的行为准则涵盖进去，法律依据上无法站住脚。此外，由于公众参与归根结底是一个程序制度，我国目前又没有统一的行政程序法，所以有关公众参与的法律规定基本都由各单行法予以落实，而单行法又都是某一领域内各主体间权利与义务的配置安排，对公众参与诸多形式没有做归类、整合，使得管理机关和公众都无法全面、准确地明了各自的参与权利和义务，非常不利于权利的行使和义务的履行。

　　2．程序制度设计粗线条。作为公众程序性权利，要有明确的程序步骤设计，程序规范越详细，权利人的权利维护就越具体。但从目前看，我国现有公众参与的规定都过于概括、笼统，可操作性不强，使得公众参与流于形式，形成了权利被架空的尴尬局面。关于听证会制度，多部法律、法规对此都有规定，但听证具体步骤却鲜有涉及，如《行政处罚法》第42条在规定听证会适用范围时，使用了“责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定”的表述，此处的“等”究竟是“等内等”还是“等外等”，与上述三种行政处罚极为相近的取缔、责令关闭、注销、取消特定资格等处罚是否也需要经过听证才能作出？……很显然，这些问题在《行政处罚法》中都没有明确的答案。[15]此外，听证主持人如何确立、听证参加入的筛选程序、听证笔录的法律地位、对听证会结果不满意的救济程序等，法律都没有明确规定。

　　3．法律约束力欠缺。公众参与虽然是一项程序权利，但与实体权利比较而言，程序权更应受到重视和尊重，程序的合法性在相当大的程度上决定着行政行为的合法性。公众参与是行政程序中的重要环节，其欠缺或瑕疵都将导致对行政行为合法性的质疑。但从目前法律规定看，还远远做不到这一点。听证会在我国司法实践中饱受垢病的一个原因是走过场之后对行政行为的效力未构成任何威胁，只要经过听证程序，一切就都变得合法有效了。作为法律制度尚且如此，一些没有在法律中明确下来的参与方式就更难以保证真正的落实。

　　四、公众参与法律应对的完善

　　公众参与意味着原有政府垄断权力的格局被打破，权力需要重新切割和配置，政府要将其手中权力让渡出来，交与社会和公众自我管理，以切断行政权的无所不在，转变行政权的无所不能。没有政府权力的退却，就不会有公众权力的前进，说到底，公众权力的进与退在相当程度上取决于政府权力的放与收。要建设“小政府，大社会”就必须使政府瘦身，重新界定职权范围，剥离一部分权力，为实现公众的自我管理创造条件，而这一切都要由法律予以确定。

　　1．尽快出台行政程序法典，在程序法中解决公众参与的各种问题。行政程序法的建设早已成为世界各国行政法制发展的主流趋势。“如果说19世纪末、20世纪初欧洲大陆国家行政程序法的制定是行政程序法法典化的第一次高潮的话，那么20世纪下半叶，以《美国联邦行政程序法》为起点的行政程序法典化是其第二次高潮”。[16]在未来的《行政程序法》中，应当设“公众参与”的独立章节，包括：

　　其一，确立鼓励公众行政参与的法律原则。法律原则是贯穿法律始终的精神主线和灵魂，所有法律条文的确定都是在原则的指导下展开的，原则确立了，就等于给该法定了调子，具体制度的规定就会围绕有利于公民参与这一核心展开。原则的中心内容就是给予公众参与以足够的重视，并尽可能地为公民参与提供便利，限制越少越好。

　　其二，明确公众参与的途径。在现有单行法律、法规的基础上，将公众参与形式进行分析、归类、整合，尽可能全面地使任何组织或个人明确自己的参与地位及具体形式，并在此指导下，积极行使自己的法定权利，为政府管理献计献策，并对违法行政行为实施有效监督。这里需要指出的是，思想要进一步解放，从公众参与的角度重新看待和界定传统行政行为和司法行为的法律属性。同时要具有一定的超前性，在改革时期，给任何尝试留有一定的发展空间，只要是围绕上述基本原则的就可以去做，不要怕出问题，我们只须明白一点：公众参与只会使政府行政管理更有效、更科学、更有的放矢。

　　其三，确立公众参与的程序步骤。要详细对每一种参与形式的适用条件、步骤、效力、责任等一一予以明确，仍需单行法律、法规调整的，单独作出说明，程序越详细越具有操作性，公民参与也就越容易贯彻实施。自2008年10月1日起施行的《湖南省行政程序规定》第28条规定：行政程序参与人在行政程序中，依法享有知情权、参与权、表达权、监督权；第六章在行政听证各程序环节的规定率先作了有益的尝试，具有很强的借鉴意义。

　　其四，尤其应当注重违反法定程序的责任界定。程序的法律价值主要在于它是公众参与实体权利实现的重要保障，政府一方若没有遵循法律程序，必将承担法律后果，给自己的行为带来极大风险，从负有责任的领导人员承担行政责任，直至令行政行为失效。美国《联邦行政程序法》鼓励行政机关允许“利害关系人”“只要不扰乱公共秩序”即可参与行政程序，美国法院为了鼓励利益代表更广泛地参与行政程序，通常会撤销那些限制参与的行政决定，[17]这一点对我们是个重要启示。

　　程序作为公众一方的法律权利、政府一方的义务，这一节的内容要尽可能的详细，不能几个条款一带而过，因为法律责任的缺失会使各项权利与义务的规定无法落实，成为没有实际意义的文字游戏。同时，责任力度也要进一步加大，“责令改正”等形式不足以形成对政府的有力监督。《湖南省行政程序规定》第八章对于行政程序违法的行政行为的处理，第九章“责任追究”都对我国程序立法提供了极具参考价值的范本。

　　2．加快与公众参与相关的配套制度建设。当前，需要重点关注：

　　其一，降低民间组织的准入门槛，明确其法律地位。对不同性质的民间组织实行不同的管理模式，从审批制向备案制过渡，为公众参与民间组织，并通过其发出自己的声音提供基本的组织保障。

　　其二，重视对行政协助等新型行政行为模式的理论研究及在实践中的转化，在理论界、实务界为各种引导公众参与的尝试和努力提供足够空间，即使在短期内无法在法律制度层面上予以反应，也应允许其在实践中的存在，并设法在法律原则中为其寻找理论支撑。条件一旦成熟，尽快将其具体化为法律规范，成为公众参与的法律依据。

　　其三，加快《行政复议法》与《行政诉讼法》的改革，在其立法宗旨中不仅要强调法院“维护和监督行政机关依法行使行政职权”，更要强调公民在“维护和监督行政机关依法行使行政职权”中的有效参与，进而在具体制度设计上，体现为一方面降低公众提起行政复议和行政诉讼的资格条件，另一方面扩大行政复议与行政诉讼的受案范围，最大限度地引导公众通过行政复议与行政诉讼的形式参与到对行政行为的监督与规范中。




【作者简介】
黄凤兰，单位为北京师范大学法学院。


【注释】
[1]《现代汉语词典》，商务印书馆，第101页。
[2]应松年主编：《行政法学新论》，中国方正出版社1998年版，第49页。
[3]《扩大公民有序的政治参与》: //www. chinaelections. org/PrintNews. asp? NewsID = 27958 。
[4]方世荣：《论行政相对人》，中国政法大学出版社2000年版，第16页。
[5]张千帆主编：《宪法学》，法律出版社2008年版，第154页。
[6]姜明安：《公众参与与行政法治》，载《中国行政法学精粹》，高等教育出版社2005年版，第464页。
[7]参见胡肖华等：《论行政权的宪法规制》，载《行政法学研究》2004年第1期。
[8]江必新、李春燕：《公众参与趋势对行政法和行政法学的挑战》，载《中国法学》2005年第6期。
[9]杨海坤、章志远：《中国行政法基本理论问题》，北京大学出版社2004年版，第5页。
[10]参见马英娟：《行政决策中公众参与机制的设计》，载中国法学会行政法学研究会2008年年会论文集。
[11]姜明安：《公众参与与行政法治》，载《中国行政法学精粹》，高等教育出版社2005年版，第472页。
[12]杨临宏等：《行政法学—新领域问题研究》，云南大学出版社2006年版，第239页。
[13]方世荣：《论行政相对人》，中国政法大学出版社2000年版，第85页。
[14]方世荣：《论行政相对人》，中国政法大学出版社2000年版，第191页。
[15]杨海坤、章志远：《中国行政法原论》，中国人民大学出版社2007年版，第220页。
[16]杨海坤、黄学贤：《中国行政程序法典化》，法律出版社1999年版，第8页。
[17]谭宗泽：《可持续发展的实施与公众的行政参与》，载《河北法学》2007年第6期。