两岸刑事证人制度之比较

【出处】中国证据法网
【摘要】我国大陆与台湾地区的刑事诉讼制度均具有大陆法系的职权主义特征，同时又都在一定程度上向当事人主义方向改革。然而就具体程序与制度设计来看，二者差异仍然很大。鉴于目前大陆地区刑事诉讼中的证人制度中存在的问题较为突出，而台湾地区的刑事诉讼法在经过几次修改后对其相应的证人制度又都有所涉及，笔者拟就二者证人制度的立法形式及基本内容进行比较，以期能对大陆证人制度的完善有所吸收和借鉴。
【关键词】刑事诉讼；证人；证人制度
【写作年份】2006年


【正文】

　　一、两岸证人概念的界定

　　鉴于证人在刑事诉讼中的重要性，证人制度的相关规则见诸于各个国家的刑事诉讼法律之中。但对证人概念的界定却有狭义和广义之分。广义的证人概念系英美法系所采，划分专家证人和普通证人，后者涵盖了当事人和除当事人以外的第三人；狭义的证人概念为大陆法系所采，仅指除当事人以外的第三人，鉴定人则作为另一种证据来源，不同英美称“专家证人”。

　　就两岸刑事诉讼理论于立法来看，二者都采用了大陆法系的狭义证人概念。大陆的刑事诉讼法学教材中一般都将证人表述为，“除当事人以外的，向公安司法机关陈述自己所知道的案件情况的第三人”[1]。在立法上将证人证言与其它的证据种类相区分，与犯罪嫌疑人、被告人供述、被害人陈述和鉴定结论三种言词证据并列。台湾学者陈朴生认为，人证，乃曾经见闻事实之第三人所为之陈述之谓，称此第三人曰证人。

　　概念的界定让我们明确了何谓证人，从而保证了我们对两岸证人制度的比较建立建立在同一语义上。所谓证人制度无非是关于哪些人可以为证人，他们应如何作证，在作证的过程中享有哪些权利和义务。其价值在于发现案件事实，保证实体公正，而这种制度的具体设计本身又要从程序上体现正义。因此，两岸证人制度的设计也必将体现这一理念。

　　二、两岸证人制度的立法形式比较

　　单从证人制度的立法形式来看，台湾地区对证人制度的立法例很值得大陆借鉴。

　　两岸的刑事证据制度都未采用专门的证据法典的形式，而是在规定在刑事诉讼法中。就台湾地区的立法来看，在刑事诉讼法总则中以专门的一章来规定证据制度，在内容的设计上首先是无罪推定、证据裁判、自由心证三大原则；然后是具体的证据规则，包括证据排除规则、自白证据规则、传闻证据规则、证人规则；并专门用一节来规定证人制度，其中包括对证人资格、证人权利和义务、证人作证的程序等基本内容。这样规定从形式上看比较集中，从内容上看也比较全面。

　　大陆的证人制度立法则略显混乱。虽然也有专章的证据制度内容，但寥寥的8条条文只能是泛泛的规定，没有可操作的证据规则。除了明确了7种法定的证据形式外，具体的内容分散于侦查程序、起诉程序、审判程序。具体到证人制度，在证据一章中原则上规定了证人出庭、对证人资格进行限制、也提及证人保护，其它有关证人制度的内容分散于各个程序，这样的规定缺乏科学性、技术性。要了解我国的证人制度就必须从整部刑事诉讼法中梳理，而另人遗憾的是，这些分散的条文使我国的证人要么是前后矛盾，要么是有所疏漏。目前，司法实践中造成证人不出庭的现象，根本原因正是立法设计上的缺陷。为完善大陆证人制度，笔者认为从立法形式上可以借鉴台湾地区的做法。

　　三、 两岸证人制度的内容比较

　　证人制度的基本内容包括证人资格、证人权利与义务和证人作证程序。大陆证人制度的改革也正是要针对这几个方面加以完善下面的比较旨在从台湾地区的证人制度中有所借鉴或引戒。

　　（一）、证人资格

　　证人资格解决哪些人可以作为证人作证的问题。西方历史上，为了确保证言的可靠性，曾以是否宣誓作为证人资格的限制，未经宣誓的人即使了解案件情况也不能作证。而今对证言的真实性的检验和保证更多的是依靠对证人的交叉询问和对伪证的惩罚，宣誓仅作为一种形式保留下来，不经宣誓同样可以作证。这就取消了以是否宣誓作为证人资格的限制。从证人本身性质来看，一个人能否作证人，只需考虑其是否了解案件事实。而要判断一个人其是否了解案件事实就要看其是否具备这种能力，对这种能力的考查则包括生理和精神两个方面，这种考查本身则应由法官进行。

　　台湾实行自由心证，对证据的评价由法官根据心证进行，所以并不对证人资格进行限制。“除法律由规定者外，不问何人于他人之案件，有为证人之义务”。（《台湾刑事诉讼法》第176－1条）对于未满16周岁和精神障碍者，只是规定起可以不经具结而作证。

　　我国刑事诉讼法48条第二款关于证人资格的规定从字面看似乎不存在问题，而如何理解在实践中却有很大分歧，这就导致在个案的审判中，哪些人可以作证人，哪些人不可以作证人因案件不同而有所不同，尤其是在儿童作证问题上，很难保障法律适用的同一性。鉴于此，我们不妨借鉴台湾和国外大多数国家的做法，不对证人资格进行限制，只要知道案件情况并具备感知记忆和表达能力，就可以作为证人。

　　（二）、证人权利与义务

　　证人作证首先是一种义务，这是各国立法的通例，同时为了保证这种义务的履行，又要赋予证人作证的相关权利，这也是各国普遍的做法。

　　台湾地区的刑事诉讼立法首先将证人作证界定为一种义务，并规定，“证人经合法传唤，无正当理由而不到场者，得科以新台币三万元以下罚金，并得以体拘之”，而且对于这种裁定，只能由法官作出，证人可以对此裁定提起抗告。这就使证人作证义务具有强制性。同时法律又赋予特定人拒绝作证的权利，包括具有特定身份、特定职业、作证可能使自己遭到刑事追究等情况的人，使这样一项作证义务有了例外情形。为了保障证人义务的履行，该法规定证人有请求日费、旅费的权利，并制定了单行的证人保护法以保护证人安全。这样的规定可以说使比较全面和合理的。

　　而证人的权利与义务问题是目前我国证人制度中存在问题最大的一个方面。

　　从刑事诉讼法第48条的规定来看，证人作证应是一种义务，但是，该法又没有规定如果证人不履行这种义务所要承担的法律责任。可见这种义务性对定本身就是不科学的。同时，这种义务也没有任何例外。律师在执业过程中发现被告人的犯罪证据要如实揭发，否则将面临伪证、隐匿罪证等法律责任的追究；而如果是犯罪嫌疑人、被告人的近亲属了解相关情况，他的选择要么是被判亲情，要么是违反法律。从维持特定社会关系的角度考虑，法律应当作出让步，我国古代尚有“亲亲相为隐”的传统，而今却没有这方面的考虑，实在是一种遗憾。如台湾和大多数国家一样，我们也应赋予特定人的拒证权，排除这种义务的绝对性。

　　另一方面，从权利义务相一致的角度来看，既然法律要求证人履行作证义务，就应赋予其相应的作证方面的权利。而我国大陆刑事诉讼法对证人所享有的权利却对定的相当笼统，缺乏可操作性。证人的经济补偿问题安全保障问题均得不到保障。这就使刑事案件的审判中证人不出庭的现象普遍[2]，直接冲击了庭审方式的改革。

　　尽管台湾目前的司法实践中证人出庭的问题也没有解决，但这主要的并非其证人制度本身存在问题，而是其它的相配套的制度没有建立，其证人权利义务的设计是科学的，我们可以借鉴。

　　（三）、作证程序

　　1．证人作证方式与传闻证据

　　在比较作证程序之前，首先要谈一下证人作证方式问题。

　　证人作证方式包括书面和口头两种方式，这两种方式下的证言是否都可以被法庭采纳？我们知道在英美法系，实行传闻证据排除规则，其中的传闻既包括法庭上的书面证言及证人对他人陈述转述。原则上对于传闻证据都应排除，同时又规定诸多例外情形。由于在实行当事人主义制度的这些国家，证人不出庭的情况较少，所以第一种情况的传闻证据排除基本上不存在什么问题；而第二种情况下的传闻证据排除规则由于太多的例外使“在允许传闻证据的大海种，传闻排除法则有如一座孤独的小岛”。这一规则由最初的“仅次于陪审团的的伟大贡献”到现在几乎为所有学者一致排斥，在具体案件的种各种例外使大多传闻证据在法庭上仍能够使用。

　　台湾地区的刑事诉讼法在修改种确立了传闻证据排除规则，但书面证言在法庭上的大量使用使这一规则只能是“台湾式的”。而且在英美法系对传闻证据排除规则作出大量例外的时候，而台湾对传闻证据排除的例外仅列出几种情况，这就使实际上可能有助于发现真实的证据不能在法庭上出现。考虑到台湾地区并不用陪审团，而且实行起诉状一本主义，传闻证据排除规则在台湾刑事诉讼种引入恐怕还有待考证。当然作为一项基本法律，其固不能朝令夕改，台湾所应做的是如何解释和运用现有的规则。

　　我国大陆刑事诉讼法种并没有类似规则，虽然规定证人应该出庭作证，但并不排除书面证言的使用（实践种后者是常态）。证人只需陈述其所了解到的情况，至于其了解相关情况的途径并不限制。目前，理论界也有学者主张在我国确立传闻证据排除规则，从而解决证人不出庭的问题。但笔者认为这是未仔细考查英美国家的这一规则，在这些国家，并不是因为证人不出庭而确立这一规则，相反，是因为证人不出庭的情况很少，所以这一规则仍能够保证有利于证实事实的证言能够在法庭上为法官检验，而个别作例外情形下的排除也可以接受。对于第二种意义上的排除规则则更没有引进必要——因为即使在美国，这也是遭到非议和令人们头疼的规则，很难想象引进这样的规则在我国会产生什么样的效果。台湾地区对这一规则的尝试可以让我们引以为戒，对这样一块奶酪我们还是不要动的好。目前我们要解决的直接问题就是证人不出庭的问题，而途径则在于前边所谈的强制作证、经济补偿、加强保护等等。

　　2．作证程序

　　要保证证人出庭作证，除了要考虑对其权利义务进行合理界定外，还要从程序上具体落实，这是研究作证程序的第一层意义，另外，还要考虑这种程序中所包含的内容应如何运作。

　　台湾地区涉及证人作证时，一般要经过传唤、具结、提供证言、退庭几个步骤。其中的传唤本身就是具有法律效力的，经传唤无正当理由不到场者，可以处以罚金或提拘。证人经传唤到场后，在作证之前有具结义务，除法律规定的可以不作具结的情况外，未经具结的证言不被采纳。如台湾学者陈朴生所言，“与英美法及日本刑事诉讼法之采宣誓制度虽异其形式，而其用意，在担保证言之真实性可信性则一。以具结代替宣誓，重在法律”。具结作为一项加强证言真实性的制度，直接与伪证罪联系，侧重法律强制作用的发挥。具结之后，证言以何种方式导出？英美国家对事实的调查由控辨双方主导，因而视交叉询问为发现事实的最好方式。而大陆法系国家强调法官作用的发挥，因而为了防止控辨双方的干扰，证言的提供以证人陈述为主，双方可对其陈述或就其它问题补充提问。台湾在刑事诉讼法的修改中参照英美国家的做法，确立了交叉诘问的证言导出方式。这种方式的确保障了被告人的基本诉讼权利，加强了控辨双方的对抗。但是，由于英美法系国家的交叉询问与陪审团、卷证不并送等制度相辅相成，而台湾地区则采卷证一本主义，由法官而非陪审团形成心证。审前对案件情况了了解决定心证，还是审判中由交叉询问中导出的事实形成心证？这里的矛盾显而易见。而在实践中，辩护人普遍不熟悉诘问规则，这就使美国式的交叉询问在台湾的审判中看不到。台湾地区的交互诘问制度是向当事人主义方向迈进的一步，但的确还需其它相关制度的配套，相关的技术也需要在实践中不断积累。

　　大陆地区证人作证通常要经过通知、作证前的保证、提供证言、退庭几步。存在的问题是，作为保证证人出庭的第一步——通知，本身并无强制性而仅仅是一种告知。证人接到通知后却不去作证对其也没有影响，审判机关也无可奈何。而结果却是直接影响审判效率，庭审方式改革得不到真正体现。证人接到通知到庭后，在作证之前先要在保障如实作证的保证书上签字。目的当然是加强对证人的督促，确保证言的真实性。而从实际效果来看，这种默视文字画押的方式并不能起到心理强制作用。对此，理论界也有人主张在我国建立证人宣誓制度、一些实务部门则纷纷作出大胆尝试[3]。但笔者认为无论从历史还是现实的角度考虑，我国都不宜确立证人宣誓制度[4]。而台湾地区的具结制度或许更值得我们考量。在证言导出方式上，我们采用叙述式，控辨双方和法官可以进行有针对性的发问。笔者认为这基本上是适合于现行的审判模式的，对于交叉询问，台湾地区或许会慢慢成熟，但目前还是不宜引入我国大陆。




【作者简介】
赵红娜，中南财经政法大学2003级诉讼法研究生。



【注释】
[1] 参见陈光中主编《刑事诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社2002年版，第139页；樊崇义等著》刑事证据法原理于适用》，中国人民公安大学出版社2001年版，第158页。
[2] 从有关对法院的调查统计数字表明，民事案件证人出庭作证的比率在20%左右，刑事案件证人出庭作证率只有1%左右。而龙宗智先生则称之为中国作证制度三大怪现状之一。
[3] 2001年福建厦门思明区人民法院率先在中国内地试行了手按宪法的宣誓制度，随后，四川、云南、江苏、广西、青海等地的基层甚至是中级法院也纷纷开始实施这一制度，并称“该制度取得良好效果”。理论界也有很多倡导确立证人宣誓制度的声音出现：北京大学司法改革研究中心主任贺卫方建议，中国庭审应引进证人宣誓制度，使证人出庭作证产生神圣感，促使其如实作证；北京大学法学教授潘剑锋也表示，证人宣誓制度虽然很形式化，但有它的实质法律意义通过宣誓制，证人能明确自己的权利和义务，对证人产生约束力。湖北省高级人民法院副院长吕忠梅代表在向全国人大常委会提交议案建议完善证人出庭作证制度时特别强调：“要实行证人宣誓制度———作证前，证人应当保证如实作证，并以自己的人格向宪法和法律宣誓，如有伪证愿意承担法律责任。法庭对证人未经宣誓的证言，不予采信。”
[4] 有关此问题，笔者曾在《中国证据法网》上发表的，《质疑证人宣誓制度在我国的确立》一文中有所论证。