从传统自由心证到现代自由心证（上）

【出处】《诉讼法论丛》1999年00期
【关键词】传统；现代；自由心证
【写作年份】1999年


【正文】

　　一、引言

　　（一）自由心证的涵义

　　“自由心证”是一个具有多重涵义的概念。从观念形态上说，自由心证表现为一种主义，一种学说。它是一种关于判断证据标准的主义或学说。从制度上论，它是证据法上的关于证据判断标准的制度。德、日、法等许多国家的诉讼法都作了明确规定。从动态行为的角度而言，它又是一种判断证据的行为。在以往的理论研究中，人们通常是从制度和观念的意义上来理解和阐述这个概念的。从这样的角度来看，法律对于证据的证明力及其取舍一般不特设规定；一种证据是否具有证明力，是否值得采信取决于法官对证据的评价是否已达到确信无疑的程度，而且法官对证据的提出也有较大的自由裁量权。诚然，这样的定义并没有什么错误。但是对于完整地理解和深入地思考自由心证这样一个具有复杂实践背景的课题，似乎欠缺点什么。因此，我想到了自由心证的行为问题。在本文中，我试图拓展自由心证概念的空间，不仅从制度和观念方面，而且从行为的意义上来阐明自由心证的意义。我还认为，从行为学的意义上来考察自由心证问题，更能使我们认清自由心证的本质，认清现代自由心证与传统自由心证的根本区别，并为建立现代自由心证制度提供一个新的视角和新的依据。

　　（二）自由心证制度的演变

　　自由心证制度是近代诉讼的产物。根据诉讼史研究的成果，自由心证制度是对中世纪后期宗教法庭所推行的法定证据制度的改革。根据法定证据制度，证据的效力仅取决于法律上的硬性规定。这些规则用以约束法官在审判时的裁量范围。与决斗或神明裁判相比，法定证据制度是一个进步，但总的说来，它还体现封建专横、武断和特权。因此到了19世纪下半期，这种制度被逐步放弃。[1]“人们在全面改革诉讼结构的前提下有条件地放松了对法官审查证据的制约。与此同时，在提高法宫的素质、创造能够进行公正审判的制度方面也不断探索。”[2]自由心证制度由此而生。

　　自由心证制度的产生有其必然性，它符合人的认识规律并与法律发展的客观规律相适应。我们知道，任何法律都不可能十全十美，法律漏洞是客观的实在物。在一定的客观环境中填补法律漏洞是法官的任务之一。尤其是，当一个社会处于相对变动的时期，在法律规则不能明确提供司法指导的情况下，如果法官拘泥于法律原则而不考虑社会需要、政策、公平正义，将会使法律处于僵化的境地，从而窒息法律的发展，这是需要加以摒弃的。另一方面，社会的变化发展，在一定程度上，总要和较为稳定的法律原则不相协调，甚至发生冲突，换言之，法律原则在某种程度上总不能适应变化发展中的社会需要。因此，法官在审理案件尤其是疑难案件中，就可以而且应当考虑社会需要、政策、公平正义等客观因素，行使自由裁量权，使法律适应社会发展的需要。正如美国法学家庞德所说：“必须不断地检查和修改法律，以适应法律所调整的实际生活变化。如果要寻求原理，那么既要探索稳定性原理，又要探索变化性原理。”[3]另一位美国法学家霍尔姆斯写道：“即使在完全的普通法传统中，有一个问题是法官们出于职业敏感极力避讳不谈，或偶尔谈到也遮遮掩掩，这就是法官在审理与判决案件中如何填补规则的空白问题。在普通法发展的早期阶段，法律是僧侣独享的神圣秘密，不能向凡人展示。这反映了贵族政治的社会现实。法官作为皇室正义之泉的代表，被看作法律的储存所或是法律的圣经，法律蕴藏在他们的胸臆之中。当代社会生活的复杂，已经远非简单的逻辑推理所能涵盖，法官的自由裁量权更是不可避免的。正如法律现实主义者所指出的那样，在普通法传统中发现事实的困难，法律规则的含糊不清和不确定性，使法官有很大的选择余地……”[4]

　　然而自由心证是否能够作为我国法院判断证据的标准，在我国学界是一个有很大争议的问题，存在着截然相反的两种观点：“肯定论”与“否定论”。肯定论认为，“以审判员的内心确信（心证）来判断证据，是确定案件事实的重要保证。审判员所持的立场、观点、方法决定着审判员的内心确信（心证）。”“审判员的这种信念的形成过程是审判员意识中反映和认识一定的客观存在的实际事物的过程。这是一个复杂的过程。……审判员若能坚定地站在无产阶级的立场上，以唯物主义的观点、辩证的方法去判断证据，就能得出符合客观事实的正确结论。否则，不可能得出正确结论。同一事实和同一证据，若以不同的立场、观点、方法去判断，就会有不同的意义、不同的证明力、不同的看法和结论。”肯定论还认为：“内心确信作为一项判断和使用证据的法律原则，只要赋予它马列主义毛泽东思想的全新内容，就会更好地为审判实践服务。”[5]否定论则认为：（1）我国不存在“自由心证”的历史条件，即我国从未实行过法定证据制度，也没有建立起西方资产阶级式的国家政权，故不必实行自由心证制度。（2）自由心证只凭法官、陪审官“良心”、“理智”和“灵感”来判断证据，完全是主观主义的。这同我国判断证据的指导思想和原则—诉讼活动必须坚持辩证唯物主义，必须依靠群众，调查收集证据材料.在此基础上进行分析研究.最后达到主观认识与案件客观事实相一致—不相符合，等等。[6]以上两种对立观点都必须给予慎重对待。

　　笔者通过审慎的思考认为，自由心证是一个具有强烈时代色彩的制度，它产生于特定的时代，在特定的时代运作并产生影响。而时代本身就是一个有局限的概念。时代的局限性可以体现在处于该时代的任何一件事物身上。作为一种客观存在的事物，自由心证亦具有时代的局限性。但是，另一方面，由于时代是前进的、发展的、进步的，总是从旧的时代进人新的时代。在旧时代孕育和成长的事物或制度只有和着新时代的节拍与之同步行进，才有获得新生的希望，否则就不可避免遭遇被新的时代潮流淘汰的厄运。自由心证制度同样如此。在英美国家，自由心证制度就遭遇过这种厄运。这一过程始于本世纪30年代末期，及至现在它已在极大程度上被现代英美民事诉讼所淘汰。然而必须着重指出的是，这是指传统意义上的自由心证或秘密心证。这一点将在下面有关部分予以分析。但是，在其他国家，尤其是大陆法系国家，自由心证制度在总体上依然存在，不仅法律明文赋予其合法性，而且实践中运行如故。然而，自由心证制度在大陆法系各国的情况并不完全相同，其发展是不平衡的，有时甚至是严重的不平衡。在法国，至少在民事诉讼中，传统意义上的自由心证的痕迹已经褪色。在日本—这个具有很强的吸纳外国良好制度传统的国家，由于在1996年采纳了美国民事诉讼中的一些好的制度，而使传统意义上的自由心证的缺点大大弱化。在德国—这个具有大陆法系堡垒形象的国家，其自由心证在某些地方已经处于颓势。而在我国台湾地区，自由心证所导致的严重问题已引起有识之士的深深优虑。所有这些都说明了一个事实，即自由心证——传统的自由心证——已经和正在面临着前所未有的挑战。

　　（三）传统自由心证与现代自由心证的区别

　　由于自由心证是一个具有时代色彩的制度，经历了长期的演进过程，形成了两种主要态样，即传统自由心证的态样与现代自由心证的态样。那么，什么是传统的自由心证？什么是现代自由心证？其划分标准是什么？现代自由心证具有哪些特征？下面分别予以回答。

　　1.传统自由心证的涵义。在较早的年代，强调自由心证主义的学者主张，判断证据属于法官职责范围的事，他人无权干涉。法官有权用自己的方式和逻辑，来决定证据的取舍。这是传统意义上的自由心证涵义。如德国19世纪民事诉讼中规定不论什么都可以称为证据，如何根据证据作出判断，完全是法官自由心证范围的事。[7]本世纪30年代以安·扬·维辛斯基为代表的苏联诉讼法学界提出的“内心确信”理论，实际上也属于这种意义上的自由心证主义。关于传统意义上的自由心证主义，学者们已经作了很多探讨，而这些探讨大多是批判性的，对自由心证的评价多是否定的。[8]这些批评性的意见基本上有其客观的合理的依据。

　　2.现代自由心证的涵义及其与传统自由心证的区别。现代自由心证是在批判传统的自由心证的基础上产生的。它包含两方面的内容，一方面法官具有自由判断证据的职权和职责，其他人无权随意干涉；另一方面法官自由裁量证据的行为受到法律规则尤其是证据规则的制约，其行为必须符合基本的证据法则。现代自由心证有其存在的依据和价值。就依据而言，法官判断证据不可能完全避免主观性，也就是说，面对各种证据材料，法官必须用自己的头脑和知识去进行主观上的判断，以形成自己关于该证据材料的认识。这是现代自由心证对传统的自由心证之合理因素的继受。但同时，现代自由心证彻底摒弃了传统自由心证的非理性和非民主因素。这是它与传统自由心证的主要区别。具体说来，现代自由心证与传统自由心证存在如下根本的区别。

　　首先是内涵不同。传统自由心证强调自由，但是具有片面性，即片面地强调法官的心证自由。现代心证则不同，它保留了传统自由心证的允许法官心证自由的合理成分，但否定了法官单方面的自由。它注入了新的涵义，扩展了自由的外延，即强调“对等的自由”，它不仅要求法官的心证自由，而且要求保障当事人的权利，保障社会公众和新闻媒体的“旁听自由”，以及对审判结果（心证结果）进行公正评论的权利。可见，后者“对等的自由”已经使传统的心证自由不再具有绝对的性质，而具有相对的性质。自由心证的这种相对性是司法现实的需要，因为司法自由裁量权过大，或者被滥用，则会导致破坏立法权，最终破坏整个法律制度。因此，应当对司法自由裁量权给予一定的限制。在一定范围内限制或约束司法自由裁量权，主要是指将法官选择性的审判权力限制或约束在弥补法律的漏洞这个范围内，限制在一定时期里的某些法律部门（民法、经济法）中，限制在上级法院手中。实现这种限制和约束有赖于某种制度的建立，有赖于法律传统的某种发展。[9]

　　其次是性质不同。传统的自由心证实质上是一种秘密心证，它要求绝对保证法官内心思想（即心证）的自由，法官有权不公开其关于案情的任何看法，除了审判结果。但审判结果是如何形成的，法官有权拒绝回答。因此，传统自由心证具有浓厚的隐秘性和神秘感。与此相反，现代自由心证具有公开性。其开放性表现为，一是心证条件的开放。心证的条件包括人的条件和制度条件。人的条件是指优秀的法官。这样的法官只有通过公开的法官资格考试获得。从广义上说，还包括良好的律师队伍以及有一定法律修养的公民。制度条件包括国家所颁布的法律和法规，其中包括实体法和程序法，还包括关于法院管理体制的法律法规。它们的内容应当十分严谨和翔实，漏洞较少。如果有漏洞，司法机关的解释应该规范和严密，并公开发布，晓谕世人。更重要的是诉讼程序和证据规则的完备，具有完全的可操作性。二是心证过程的开放。法官是如何办案的，是如何对待当事人所提供的证据的，法官是不是遵守了程序法和实体法，是不是违反了证据法则，是不是剥夺了当事人的实体权益和程序权益，等等，应该可以为世人知道。要实行这一目标，必须建立法官的考核制度，自由旁听制度等等，使法官的行为置于当事人和新闻舆论界的监督之下。三是心证结果的公开。一个法官是如何作出判决的，判决理由是什么，必须详细说明，不许支支吾吾，含糊不清。有理说在明处。四是心证结果的监督机制及其监督结果的公开。法官的判决作出后，造成了心证的结果形态。当这种结果存在问题时，是否需要什么监督机构呢？回答是肯定的。事实上，这样的监督机构在每一个国家恐怕或多或少都有。但是，它们是否都能发挥作用呢？这恐怕不能一概而论。有的机构可能作用良好，有的机构可能只是摆设。无论怎样，监督机构是应该有的。从上面来看，现代自由心证在本质上是一种开放的心证，一种公开的心证。这种公开性与法官的自由心证并不矛盾，它一方面保障法官内心的思想自由，另一方面要求法官公开其判决理由。下面将着重考察自由心证在现代社会的发展状况，并结合我国审判实践，研究我国自由心证的本质，探求从传统走向现代化的路径。

　　二、现代各国诉讼法上的自由心证

　　（一）美国诉讼的心证公开

　　美国具有采用陪审制审理民事案件的传统。例如，美国宪法第7条修正案规定：“根据普通法进行的诉讼，如果诉讼标的价值超过20元，由陪审团审理的权利应予保护。由陪审团裁定的事实，除依照普通法的规则外，不得在合众国的任何法院中再行审查。”美国各州宪法（路易斯安那州除外）都载有适用于各个州法院的类似条款。当事人有权要求陪审团参加审理，构成了美国民事诉讼程序的主要特色。有陪审团参加审理时，法庭上的职贵由法官和陪审团分工。法官主持审判，法律问题和诉讼程序由他决定；事实问题则由陪审团裁定。由于陪审团的每名成员不能无限期出庭，因此，一件讼案不能断断续续地进行审理。对一切有争议的有关事实，双方当事人必须在连续审理中提出证明。陪审团对某一案件，可能不得不接连审理几天或几周。但陪审团一经解散，即不得重新召集。陪审团还必须查阅或听取一切证据，以便作为裁定的依据。因此，必须在一次连续的审理过程中，查阅所有证人以及正式提交一切文件。因此，陪审团审理具有高度的集中性，这就要求在审理前必须对案件做好准备，以便澄清一切争议。[10]

　　为了适应陪审制的需要，美国早在本世纪30年代末期，就在《联邦民事诉讼条例》中，创设了一种审判前会议程序。该《条例》第16条规定，不论什么诉讼，法院得命令双方当事人的律师出席法庭参加审前会议来商讨探求落实下列事项：确定案件的争论点，剔除无争议的事项；修正原告与被告的诉状及答辩状；承认事实或文件，以便免除不必要的举证；限制专家证人的人数；某些争论点提交助理法官处理；提供有助于处理案件的办法。这种审前会议的目的不是取代审判，而是促使审判提高效率。审前会议也可以成为解决讼案的工具，从而消除全部审判过程。在举行审前会议之前，如果双方当事人的律师勤勉地作了审前调查工作，使一方深人了解对方的优势，同时，法官一秉公正，不偏不倚，稍加鼓励，就可促使双方当事人和解息讼。[11]

　　1998年6月16日，美国耶鲁大学法学院院长高安东先生应邀来中国社会科学院法学研究所讲演。笔者曾经向他提出问题：“在合议庭审理案件后，根据少数服从多数的原则作出判决。判决反映了多数人的意见。同时也允许持公开自己的不同意见甚至反对意见，这对社会将产生怎样的影响？”他回答道：“这是一个严肃的非常重要的问题。公开不同意见将会对社会产生巨大影响。其根据是，判决是用来澄清法律的内容的，是对法律的具体解释。当事人以及社会公众根据法院的解释来调整自己的行为，力图使自己的行为符合法律内容的要求，就是说，使自己的行为具有合法性，这在任何一个法治国家（包括美国）都是重要的。”

　　高安东教授认为，法院的每一个司法判决都可以同时从两个方向作出解释。第一个方向是回顾性的，即回顾过去的判决（先例）在对待与本案相似的问题时，是如何处理的（案件只能是相似的，不可能出现两个完全相同的案件）。同时须阐明当时的判决意见对现在有何影响。第二个方向是现实性的，是针对本案具体情况的解释，这是一个新解释。这个新解释可以影响到社会公众个人未来的行为。为什么？因为律师的社会责任之一，在于向当事人讲明：法官对本案是如何考虑的？法官的观点是什么？是允许或认可当事人的行为还是禁止当事人的行为？判决表明了法官的观点、立场，作为中介人的律师，必须把法官的立场和观点传达给当事人，由此影响人们的思维，推动法治社会的发展。

　　高安东教授指出，美国是一个法治国家，而不是人治国家。法官的作用之一在于使每一个人和政府机构对法律负责。任何人都不能站在法律之上，包括法官自己也同样不能居于法律之上。在美国，法官们中间有一句谚语：“如果我没有被法律所制约，社会将会怎样？”以此来约束自己的行为。显然，这是法官自律的表现。这种自律观念反映在判决中，就是判决理由必须是充分的、详尽的。许多判例都表明了这一点。法官必须站在中立的立场上，公正地解释法律。具有护法作用的律师则负责把法官的意见告知当事人和社会公众。他说，美国法官的特点之一是，他们乐于解释法律，而且具有此种能力，但同时他们具有巨大的责任。法官的作用是中立的，他关心法律的健康性和存在状况。所谓法律的健康性，是指法律是否完善？是进步的还是落后的？有无瑕疵？此外，法官还关心法律的内容，即法律的要求是什么？判决应该贴近法律的这个要求，而不是偏离这个要求。法官要对法律负责。在美国大学的法学教育中，“法官对法律负责”的观念贯穿于整个教学过程中，影响到学生的思维和观念。

　　此外，公开法院的判决理由还具有一项非常重要的作用，就是使法学院的教学模式发生根本性的变革，使现行的那种纯粹的理论性的（非实用性的）教学模式遭到淘汰，转而采用富于实用性的“案例教学法”，恢复法律这门具有极强的实用性功能和性质的课程的本来面目。高安东教授在谈到“案例教学法”时指出，他在为法学院一年级学生讲授美国合同法时用75-80%的课时讲授具体案例，而这都是结合法官的司法意见（judicial opinions）讲授这门课的。所谓司法意见就是指判决理由。详尽且公开的判决理由是“案例教学法”推行的重要条件之一，这一点是非常重要的。另外一个条件是先例。法官和律师都十分重视先例的合理性问题。但法官和律师寻找先例，也主要是寻找先例中的判决意见或理由。可见，判决理由是否详尽和公开，是“案例教学法”能否被推行的关键。

　　（二）法国诉讼上的心证公开

　　1806年，法国制定了第一部近代民事诉讼法典。这部法典采纳了1789年法国大革命所主张的个人主义和自由平等理念。法国传统的民事诉讼程序就是以这些个人主义的和自由平等的理念为基础的。按照这些理念，诉讼活动必须遵循两个原则：对抗原则和司法中立原则。前者是指诉讼双方在法官面前提起诉讼纯属私人事务，每个当事人都有权要求审理和提出辩护；后者是指法官在审判中起着一种被动的作用，扮演着一种消极的角色。因此，诉讼的主动权和控制权，以及在诉讼标的和诉因等方面可以决定诉讼条件的特权，都操在当事人手里。这就是所谓当事人主义。但是，这种以当事人为主导的诉讼方式极易导致诉讼拖延的弊端。为了保障权利的迅速补偿，在诉讼方面开始强调承认法院职权介入的必要性。当时有人认为，诉讼是公法上的事，因为诉讼包含着提出一项请求，而法官则是以主权国家的名义，负有应用法律来维持社会的责任。从1935年到1944年，对民事诉讼法典进行了相当大的修改。此后，对抗原则和司法中立原则逐步被摒弃。大多数诉讼程序方面的改革，特别是1958年以来，都朝着这个方向发展。对抗原则由于采用缺席判决程序和对抗的法律拟制而受到削弱。法官的权利得到加强，并给民事诉讼带来了一种命令的，有时甚至是审问式的倾向。法官可以使证人相互质证，并和当事人对质；可以对他们进行讯问；可以审问法律上可取证的一切事实，即使这些事实没有在取证的裁定中提出；法官还可以决定听取其认为有利于发现事实真相的任何证言。1965年颁布法令，设立预审程序，由一名预审法官和一名助理法官来掌握整个诉讼程序，目的在于加速审理的过程，消灭拖延诉讼的现象。此后，法国的诉讼制度又经过了一系列改革。[12]

　　1975年法国制定了新民事诉讼法，加强了法官的权限，在辩论中，出现了当事人没有明确主张的事实，法官也可采用，当事人没有主张的法律观点，法官也应当依据职权考虑，甚至法官可依据职权调查证据等规定；但是因法官职权扩大的结果，当事人的权利也突现出来。所以，法国人认为，法官的权限再怎么扩大，也要遵守对审主义（对抗制），还是要尊重防御权原则。而这种观念是基于自然法思想，防御乃是当事人的自然权利，所以法官本来就要公开其见解。纵然有些法官认为，应该要信赖法官，“法官的法律观点为什么要公开让当事人辩论？”企图以命令方式限制当事人的防御权，但是到最后，法国的法院仍将此命令宣告无效，确定了一条原则：法官就采为裁判基础的事实、证据及法律，没有让当事人有辩论机会、陈述意见之前，是不能够采用的，以避免法官的突然袭击性裁判。根据现行的法国民事诉讼法，在开庭审理之前，由法官与律师或当事人召开会议进行协商，共同分析案情，整理出争执点，根据情况或马上进人开庭审理或先进行审前准备程序。由于整理争执点充分，透明度较高，一般开一次庭就审理结束。在心证公开的过程中，强有力的律师制度起着重要作用。

　　（三）日本诉讼上的心证公开

　　日本于1996年重新修订了民事诉讼法。在这部新的法律中设立了争点整理程序，这个程序的目标是：把有争议的问题，在公开审判之前加以审议，找出争议点。竹下守夫教授指出，这个程序的要旨在于强调诉讼的集中性，因为过去的民事诉讼实践中，当事人和法官对案件往往毫无准备地进人法庭审理阶段，其结果经过多次开庭审理，一般开庭五六次，法官才明白案件的争执点，这过于拖延诉讼，耗费大量时间。应当指出的是，日本的这次修改，在吸收各国经验的同时，把审判实践中所创造的所谓辩论兼和解方法加以法制化，进一步完善争点整理程序。辩论兼和解的方法是前几年在东京和横滨开始进行试验的。这种方法要求法官和当事人或其律师，在开庭之前，围绕着椭圆型桌子，以书证为基础，当事人各自陈述案件情况和自己的主张。经过辩论，当事人和法官尽早地找出双方争执的焦点并明确在法庭审理阶段所询问的证人等。由于有和解的因素，故以非公开的方式进行。又由于为了造就和解的气氛，法官只有降格，放下官架子，跟当事人平起平坐。在这一过程中，如果法官工作得力，使当事人听从其言，那么就可以达成和解结案；反之，如果达不成和解，则要到法庭上进行公开审判。由于利用辩论兼和解的目的不同，有时主要是为了和解，有时主要是为了整理争点，或者两者兼有，所以叫辩论兼和解。从上面可以看到，当事人之间的辩论是在非公开的情况下进行的，而审判则要在公开的情况下进行，因而某些社会团体对这种办案方式的合法性发生了怀疑，如日本律师协会认为，这种方式与日本宪法规定的公开审判原则相矛盾，是不合法的，因为没有辩论的公开审判只能流于形式。所以，日本在修改民事诉讼法时，对于争点整理是否在公开情况下进行，是有争议的。此外，对于法官劝解和解时已对案件表态后能否再进行审理，辩论兼和解与原来准备程序的关系如何处理等问题，也存在争议。

　　（四）德国诉讼上的心证公开

　　一般来说，德国在心证公开方面是比较保守的。这是由于它一直奉行着职权主义的诉讼观。这种诉讼观强调诉讼制度具有社会性，诉讼制度的利用不能像当事人主义的诉讼观所主张的那样，只要求形式的平等自由，故其诉讼当事人的形象与自由主义的诉讼观的当事人形象存在明显的区别。所谓诉讼制度具有社会性，是指诉讼制度是一种社会福利制度，要追求真实，要迅速解决，迅速化和廉价化（经济化）是其最高的价值。所以，它对辩论主义采取否定的态度，法官在诉讼上扮演积极的角色。它强调法官的阐明权利和义务，加重当事人的真实义务。由于这种诉讼制度是自上而下的改革，属于国家指导型的立法，没有经过古典的市民革命，社会上亦缺乏坚强的律师制度存在，所以，扩大法官的权限，不会遇到过大的抵抗。例如德国，虽然先制定民事诉讼法，但后来反而受到奥地利民事诉讼法的影响，于1976年制定的简化促进法，就是强调法官的权限，扩大了法官的阐明权利和义务，加强当事人的促进诉讼义务等，不过最后仍保留了听审请求权的保障，即法官还是要公开心证，表明法律见解，避免法官的裁判对当事人造成突袭。这种情况在斯图加特的审理方式中表现更为明显。为了提高审判的透明度和提高审判效率，德国建立了斯图加特（Stuggart）程序。70年代，该市州法院的两个庭作了改革尝试。他们有意撤开（德国民事诉讼法）第261条关于送达起诉状与言词辩论之间须有一段时间的规定，认为这不是强制性规定，他们送达起诉状后，不指定言词辩论日期，而是改为指定被告必须提答辩书的日期，尽管没有规定这样的时间限制。法院收到答辩书后，就讨论为准备言词辩论应采取的措施，如要求当事人对诉讼文件上提出的事实作补充，指出法院对涉及的法律问题的初步看法并要求当事人提出意见，要求当事人提出书面材料。当事人遵照这项命令办理后，法院指定言词辩论日期，命令当事人和证人亲自出庭。言词辩论只举行一次。它恢复了口头和集中言词辩论两项原则。这种模式通过书面程序和最多一次会商，使案件得到彻底的解决。1976年对德国（民事诉讼法典）修改后，允许法官采用这种方法。在这种模式中，法官担负重要角色。“法官负有一种法定义务，即澄清有关的问题，帮助当事人充分发展其令人尊敬的地位。因此，法院提出问题和建议，目的都是为了引导当事人改进、修正或者补充自己的陈述，提交更多的文件，出示进一步的证据，消除误解，以及澄清那些可能是含糊不清的地方等。”法院在何种程度上这样做，取决于很多因素。当然，法院绝不能强行断案，或在审理案件时取代当事人。不言而喻，只有当事人才能够作出陈述，提交证据和提出请求。但如果是当事人亲自出庭，或者是由没有经验或不称职的律师代理出庭，而法官觉得他可能由于疏忽大意，或明显地对应适用的法律存有误解而处于不利的地位，法官就会提出一些很有份量的建议，以便无论当事人是否在辩论中出现了错误，都能够得到公正的结果。出于同样的考虑，法官负有义务避免作出“意外裁判”（又称为“突袭性裁判”—笔者注），即在有关情势下，当事人没有理由期望出现的判决结果。

　　三、现代自由心证的基本条件

　　关于自由心证的基本条件，引言部分有所提及，这里展开详细叙述。之所以如此，首先是因为，传统自由心证与现代自由心证的一个重要区别，即在于心证条件的巨大差异。在传统的自由心证中，着重强调的是法官的心证自由，此外，对于法官的教育背景、德行操守等道德背景，以及法律制度的是否完备等情况，并没有严格的要求。现代自由心证则不同。它首先要求法官具有良好的教育程度，尤其是受过良好的法学教育，具有高尚的品德，办事廉洁，奉公守法。其次要求国家的法律体系十分完备，漏洞较少，发现漏洞，及时补缺。此外，还强调律师和当事人的法学教育能力。

　　（一）法官必须具有心证公开的能力

　　法官具有心证公开的能力是最重要的条件。由于司法是一门实践性和经验性很强的职业，法官的心证能力就是指审判业务能力。只有通晓法律理论和审判实务的人才可能具有这种能力。与此相反，如果一个人根本没有学过法律，或者虽然学过法律但并不精通甚至停留在一知半解的水平，是不可能具有心证公开的能力的。这就产生了一个问题：为了保障当事人的合法权益，促进诉讼的公开化和民主化，我们应该实行心证公开制度；[13]但是大多数法官不具有心证公开的能力，在这种情况下该怎么办？根据一些法治发达的国家的经验，要实行心证公开制度，必须首先实行法官的完全职业化和专业化。而为了达到这一目标，又必须实行严格的法官考试选拔制度。德国、日本、美国、英国，莫不如此。采取这种措施的直接效果是摒弃外行司法。这是历史经验的总结。外行司法是一个广义的概念。所谓外行司法，是指不懂法律，或者学过一点法律知识但不精通的人在进行司法活动。在历史上，由于法学教育很不发达，外行人操司法权柄者很多。例如古希腊用投票的方法判大哲学家苏格拉底死刑（281票赞成220票反对）。在英美法国家，判断被告有罪与否者，是由外行人组成的陪审团。英国治安法官也是没有受到法律训练的，有2万多人，处理轻微刑事案件、少年犯罪乃至婚姻家庭案件。在我国1957年反右时，司法以群众路线相倡导，有群众辩论会审案之举，是非以阶级划线，轻重依情感设范，人权不保，法制荡然无存。[14]外行司法违背了司法职能专业化的原则，具有明显的缺陷，如英国哲学家培根所说，外行“易受情感左右，易受讼师巧计蒙蔽，缺乏法律家之严谨细密”。外行司法须严加制约，其管辖范围不得逾越专业司法的属地，其程度更须符合法治的精神与规范。正因为外行司法存在严重缺陷，所以在英美国家，职业法官对于陪审团的决定有权根据案件的实际情况和证据法则，作出有效或无效的决定。前面我们从历史的角度批评了外行司法的现象，指出必须加以切实的制约。在我国，外行司法的问题确实存在。有关人士曾经考察了我国法官的现状，结果表明许多人文化程度很低，有的只经过几个月的短期培训即从事审判业务。这是由于我国没有实行严格的法官考试制度造成的。这不能不令人忧心忡忡。如果一个法官只有如此低的文化程度和法律知识，如果是他独任审案，则他怎能断好案？如果是合议庭审理，且合议庭法官均为外行，又怎能断好案？或许有人说：“他或他们断不好案不要紧，不是有上诉程序和申诉程序保障吗？”这种说法看似有理，实际是一种对国家的审判事业不负责任的表现，是一种对世界法治潮流视而不见的表现，对国家法治的现代化将会造成极大的损害。还应当看到，人民对司法的信心是一个国家司法制度存在的源泉。人民对司法制度是否有信心，是有具体标准来衡量的，即办案的质量，好还是不好？一桩案子好比一件产品。在工厂，一个非熟练工人绝不可能生产出一件合格的产品，这是常识。同样，一个法律知识和断案能力较低的人，绝不可能办好一件案子。假如一个工厂里非熟练工人占大多数，这个工厂非垮台不可。同样，假如一个国家的审判系统中充斥着许多法律知识和断案能力较低的法官，这个审判结构到底能够存在多久是令人担心的。事实证明，只有经过了严格的选拔考试制度，选取了受教育程度非常高的法官，办案质量才有良好的保障。例如德国和日本，虽然他们没有严格的证据法则，但由于法官素质非常高，所以错案极少，法官的社会地位和声誉很高。中国则恰好相反，没有任何教育方面的要求，没有严格的考试制度，又没有严格的证据法则，所以，就不可避免地导致滥用司法自由裁量权，铸成错案，进而损害法官的声誉，这个教训应当吸取。

　　（二）法官严格自律

　　在审判过程中，经常会发生司法公正与利害关系相冲突的问题，如果承办法官不具有严格的自律精神，就会损害司法公正。美国最高法院法官斯蒂芬·布雷耶（Stephen G. Breyer）认为，强调自律是司法独立的一个重要方面。他说，美国“……每一位法官本人都比任何委员会更能保证他或她在断案时不受法律以外其他考虑的影响。”“国会已赋予法官一项法定责任，不得审理法官的公正性已经受到怀疑的案件。法官负有一项明确的责任，调查并查明法官本人或其家庭成员在其受理的案件中是否有经济上的利害关系。法官如果因为事先私下了解案情，曾充任私人律师，或曾在案中以任何身份为政府办事，或曾与案中的重要证人共事，从而与案情有牵连时，他或她必须回避。为了便于实行这一自省和回避的程序，也是为了给监督法官所作的判决提供某些依据，国会实施了一些规章，对法官担任的外部兼职、收人、活动、礼品和可能收受的酬金进行管理并要求提供财务汇报。这些要求既能提高自觉性也能加强责任心。关于回避的规定以及法官们为了避免利益冲突和偏见而自觉遵守这些规定的程序如何，对保障司法独立至关重要，对保障司法系统在公众心目中的形象也是至关重要的。”[15]

　　（三）建立严密的科学的证据法则

　　严密而复杂的证据法则是英美法系国家的主要特点和传统优势。与此相反，证据法则的作用则不为大陆法系国家所重视。法官根据从法庭审理所获得的自由的确信，决定证据调查的结论。法律不再规定要求法官在何种前提下视有关证明提出或者未提出，不再规定某种证据证明力的大小。“任何证据，包括传闻证据，在原则上都是可以被接受的，至于其证据力如何，则完全是由法官决定的事情。”[16]但是现在，这种情况有所变化，对此德国法学家拉德布鲁赫曾经指出：“正如历史学家在研究一个历史事件的原始资料时，应有史源学考证的科学准则，法官在证据调查过程中判断一个有司法重要性的事件是否可作为他的证据时，近10年同样产生了对法官自由心证的科学指导，即汉斯·格罗斯创立的犯罪学的学说，尤其是证言心理学。法定证据理论已被科学证据理论取代。科学证据理论的现状是：一方面从心理学上对各式各样轻信误解进行深人分析，从而降低了人证的证明价值；另一方面对例如指纹、血迹等勘查对象用改进的技术进行分析，相应提高了物证的证明价值。”[17]

　　（四）实行自由旁听制度，保障新闻舆论的监督

　　自由旁听制度是许多国家都实行的。这种制度把法官的活动完全暴露在旁听者面前，其行为自然要谨慎，否则是要受到攻击的。例如在美国最高法院的开庭均对公众开放。座位有限，前排和靠左侧的座位一般留给记者。公众人场往往是先到者优先。当一桩引人注目的重要案子即将开庭审理，希望参加旁听的人们往往要在法院开门前排队等候几个小时，有时甚至一整天。[18]

　　（五）法院系统的内部监督

　　法院系统的内部监督主要是指通过纪律的监督。在美国，司法系统制定了《美国法官行为守则》（1973年）和《司法委员会改革及司法行为和伤残法》（1980年），明确了一套纪律检查制度，该法给联邦司法系统提供了一个建立自我纪律检查体系的纲领性文件。根据该法律，任何人都可以举报一名联邦法官“从事妨碍法院有效迅速地行使职权的行为或……因身心残障而不能执行任务。”自1990年以来，大法官在取得足够证明材料后也可以无需正式举报而采取行动。举报经审核如果不符合该法的要求，或与某一案件的是非曲直或实质性判决直接有关，或失之轻率，大法官可以通过书面指令陈述理由不予受理。[19]




【作者简介】
叶自强，中国社会科学院法学研究所研究员。


【注释】
[1]樊崇义主编：《刑事诉讼法学研究综述与评价》，中国政法大学出版社1991年版，第193页。
[2][日]谷口安平：《程序的正义与诉讼》，中国政法大学出版社1996年版，第231页。
[3]R. Pound， Interretion of Legal History， 1940. P.1.
[4]信春鹰：《当代西方法哲学的认识论和方法论》，载《外国法译评》1995年第2期，第14页。
[5]樊崇义主编：《刑事诉讼法学研究综述与评价》，中国政法大学出版社1991年版，第193页。
[6]樊崇义主编：《刑事诉讼法学研究徐述与评价》，中国政法大学出版社1991年版，第193页。另参见王以真主编：《刑事诉讼法学》.北京大学出版社1994年第2版，第35-36页。
[7][日]谷口安平：《程序的正义与诉讼》，中国政法大学出版社1996年版，第232页。
[8]樊崇义主编：《刑事诉讼法学研究综述与评价》，中国政法大学出版杜1991年版，第193页。
[9]刘星：《法官没有自由裁量权——试析德沃金的司法理论》，载《法学文集》第3集，中山大学学报编辑部1991年编，第150页。
[10]《美国民事诉讼法概论》，第120页。
[11]沈达明：《比较民事诉讼法初论》下册，第49页。
[12]《各国宪政制度和民商法要览》，欧洲分册（下）第212页。
[13]的确，根据我在前面的详细分析，英美法等国家早在印年前就已经实行心证公开制度，日本前年也实行此制，我国台湾地区也在展开这方面的讨论，可以说，心证公开已经是一种发展趋势，我们有理由要求实行这种制度。
[14]慕槐：《外行司法别议》，载《法学研究》1994年第6期，第12页。
[15]《交流》1997年第2期，第10页。
[16][德]罗伯特·霍恩等：《德国民商法导论》，中国大百科全书出版社1996年版，第48页。
[17][德]拉德布鲁赫：《法学导论》，米健、朱林译，中国大百科全书出版杜1997年版.第124页。
[18]《交流》1997年第2期，第5页。
[19]同注[18]，第9页。