从传统自由心证到现代自由心证（下）

【出处】《诉讼法论丛》1999年00期
【关键词】传统；现代；自由心证
【写作年份】1999年


【正文】

　　四、我国法院自由心证的性质与变革

　　长期以来，我国许多诉讼法学者强烈批判“自由心证”理论和制度，强调判断证据应当遵循客观标准，作为定案的证据要确实和充分。但是这种理论上的努力似乎并没有对司法实践造成多大影响力。众所周知，“司法腐败”是当前我国法制建设过程中的一大灾难。虽然自由心证（当然这是指传统意义上的自由心证，即秘密的自由心证。——作者注）不是造成司法腐败的唯一因素，但至少是一个重要的因素。但为什么自由心证会成为其中的一个重要因素呢？自由心证到底应该存在，还是不应该存在？如果它完全不应该存在，是不是能够完全禁止它？如果它可以存在，有何根据？如果它有存在的客观必要性，而同时具有弊端，如何保留其合理的一面而尽可能消除其弊害？关于上面这些问题，我国学者实际上都作了探讨，有的已经找到了正确答案，那就是：自由心证制度有其客观必要性，但同时有其弊端，这些弊端是需要克服的。正如有的学者所说：“……因此，我们的基本看法是：司法人员的内心确信确实存在并发挥着作用，但要接受检验，而且检验的唯一的、最终的标准是实践，是客观事实。”对于司法人员的内心确信（即自由心证）进行检验，笔者认为是完全必要的。那么该如何检验呢？这正是我们要讨论的问题。实际上就是探讨建立现代自由心证制度的问题。

　　（一）我国法院具有传统自由心证秘密性特征

　　首先是心证条件不严格。在心证的主体方面，我们至今没有建立严格的法官资格考试制度，法官不被当作一种专业性职务，以致法官队伍素质普遍较低。早在1991年，有关专业人士对我国司法人员的文化结构进行了深人调查，结论是我国司法人员的文化结构和法律知识均属于低层次。仅以文化结构而言，全国各级法院、检察院的干部中具有大专以上专业知识水平的仅占10%左右。相当部分的司法人员没有经过正规法律专业教育。虽然有关部门采取了一系列提高司法人员素质的措施，但由于各方面条件的限制，司法人员的素质在短期内不可能有较大幅度的提高。[1]贺卫方先生在考察了日本的司法研修制度之后深刻地指出：

　　“（1）我国目前大学法学院系培养学生的基本模式来自大陆法系，而不是美国式的其他专业大学毕业后再人法学院的类似研究生教育的模式。因此，无论是从社会经验与阅历的缺乏来说，还是就大学课程设置、教学方法的理论化和教条化的倾向而言，大学毕业后的实务性训练都是非常必要的。当然，我们这里也并非完全没有训练，但却是在进人法院、检察院或律师事务所之后进行的。例如，分配到法院，从书记员干起，书记员虽然也是一种职称，但也可以说，担任书记员的过程也是一种特殊的研修过程。不过，这是一个千差万别的过程，训练内容、标准等都没有统一的要求，无法完成培养素质、技能相对平衡的法律家阶层的使命。因此，在我国，本科毕业后的统一研修是非常必要的。（2）1980年以来，我国司法和司法行政部门对于法律教育和司法培训给予了相当高的重视，作出了非常艰巨的努力。但是就针对法官、检察官以及律师的培训而言，基本工作还只是集中于进行（大专）学历教育；法律本科毕业以后、从事法律职业之前的研修制度根本不存在，即使学历式的培训，基本上是以部门划界的。法院、检察院、司法行政部门、律师协会、公证部门都设有各自独立的培训机构。虽然这些机构在提高法律职业者的素质尤其是进行学历教育方面作出了很大努力，但是同类机构的重复设置却造成了人力、物力等资源的巨大浪费，人为地增加了不同法律职业之间的隔阂。同时，各部门设置的培训机构在教学内容、教学方法等方面，与大学之间不存在明显的区别，甚至可以说是在更低层次上的重复。学员在结业之后也可以章到同样的法学学士乃至硕士文凭，这又造成了教育秩序的混乱，降低了文凭应有的价值，其负面效果实在是不应该低估的。”[2]

　　在制度条件方面，我们的法律漏洞很多。在近20年的立法工作中，立法机关奉行“宜粗不宜细”的指导思想，造成诸多法律漏洞，给法官的自由裁量留下了很大空间，为个别法官滥用自由裁量权提供了制度条件。（1）它对执法工作不利。随着社会经济的发展，许多新的民事经济关系已经并且还会不断涌现，这就需要法律进行调整。但是，粗线条立法却使一些具体的民事经济关系无法找到明确的法律规范相对应。从而使许多民事经济领域形成事实上的“无法可依”；即使有原则条款，也会给民事经济执法工作带来困难，因为执法工作总是具体的，不是抽象的。由于法律条文或者空缺，或者过于原则、抽象，非经解释便无以适用。这就给执法人员随意解释预留了空间。由于各个执法人员法律水平和其他素质存在明显差异，这种差异有时甚至很大，以致同样的法条在适用中因人而异，因地而异，损害了法律的严肃性和统一性。例如在我国法律上尚未明确规定精神损害赔偿制度，只是在少数法律中规定了精神损害赔偿的内容。至于精神损害赔偿金额亦未确定明确的标准。目前各地法院审理有关精神损害赔偿的诉讼案件，都是根据当前的政治经济环境，根据法官自己对案情的态度及所谓“良知”行事，也就是所谓的“自由裁量”。在这种情况下，相同的案例，在不同的法院由不同的法官来审理，结果会相当悬殊。[3]（2）造成欲简愈繁的结果。粗线条立法导致了众多的“实施细则、实施办法、补充规定”等，造成了不必要的庞杂、重复、矛盾，提高了立法成本。而且由于有些解释都是所谓“内部规定”，未对外公开发布，违背了法制公开化原则，同时给熟知内情的执法者滥用自由裁量权以可乘之机。尤其是有些执法、司法解释往往还超出法律本身的范围，形成司法“立法”的反常现象。[4]

　　其次是法官心证的形成过程秘密性很强。在民事审判活动中，当事人双方及其代理人，为了赢得诉讼，把极大的精力用在“打关系”上面，而这一点显然在法庭上是做不到的。因此，在庭审时发表意见早已退居次要的浅表的地位。关键是庭外功夫。刑事诉讼活动同样如此。为了各自的目的，控与审、辩与审各方在庭外交换意见，沟通思想的做法比较普追。检察院和法院事先通气，就起诉书认定的事实、法律适用等问题交换意见，以期达到观点一致；被告方的律师在阅卷和调查中，发现问题与审判员交换意见，以期审判员采纳辩护主张，改变或重新确立其对案件的认识和处理决定。这就使控辩双方及庭审中的职能活动形式化，庭审不再是解决实质性问题的核心阶段，而是走过场，从而形成庭外调查程序的实质化、中心化，控辩职能的庭外化，评议裁判的庭外化。这种以“庭外化为重心”的审判程序不仅使审判带有间接性、秘密性、专断性的色彩，且违背了诉讼制度民主化和法制化的基本要求。[5]

　　再次，作为心证结果的依据，判决理由往往含混不清或者十分简略，有的判决书中根本没有判决理由。我们从一些公布的判决书中，常常可以发现如下几种情况：其一，判决理由不充分，有的十分简单。一位学者曾经指出：就某些刑事判决书来说，一般是长于“气盛而辞断”，短于“圆通”而“理辩”，习惯在判决理由部分使用：“某某杀人事实清楚，证据确凿，罪行严重，情节恶劣，民愤极大，根据……”等套语，缺乏具体、深人的析理，也缺乏有特点、有个性的语言。[6]对于案件中哪些事实“属实”，哪些事实“不属实”缺乏具体的论证和阐述，因而看不出判决运用确实充分的证据证明案件事实的过程，即法官认定案件事实缺乏根据，使判决的正义性和教育作用难以体现。其二，判决理由错误。在一审刑事判决书中，判决理由与判决主文（刑罚）不相适应，出现“罚不当罪”和“显失公平”的情况。如某刑事判决书对故意伤害致死的罪犯引用了“情节轻微”的法律条文，判了短期徒刑，显然是罪与罚不相适应。有的判决书在刑期计算的用语方面不准确。如某一审刑事判决书写道：“刑期自判决之日起计算，判决执行前羁押一日，折抵刑期一日”，这显然是一种错误。此外，判决书中引用法律条款不当不全的情况也不少见。至于判决书中没有依法引用法定从轻、减轻或从重处罚条款的现象就更为普遍。[7]其三，没有判决理由。也就是说，判决书中有主文和事实，但不具明任何理由。对任何一份判决来说，如果其中理由简略、空疏或错误，就会造成该判决的致命弱点，不仅难以使当事人和社会公众信服，严重影响法院和审判人员的声誉和形象，降低了判决书的基本意义；同时会使上诉、申诉增多，加大法院的工作压力，形成恶性循环。

　　最后，对法院的错误判决缺乏有效的监督制约机制。例如，作为现代监督机制的一个重要部分，新闻媒介可以从不同角度始终监督着司法活动，在反司法腐败中具有重大的作用。例如嗅出腐败气味并进行跟踪，成为揭发腐败的先声，并为执法机构提供立案依据；跟踪消息源，在调查过程中提供腐败问题的重要证据；为反腐败斗争制造声势；将已证实的腐败情况公之于众，从而阻断腐败的蔓延和腐败分子的发展；对社会进行反腐败教育，等等。但是，由于我国至今没有颁布《新闻法》，一方面新闻机构不敢进行大胆监督，另一方面司法部门以种种理由拒绝监督，新闻单位和记者的舆论监督权利得不到应有保障，因而上述作用在我国并没有得到充分发挥。[8]

　　从上面可以看到，尽管我们很少提及中国法院的心证的性质，但丝毫也无法掩盖其性质。它实际上是一种自由心证。而且由于种种原因，这种自由心证往往更缺少理性，在很大程度上具有浓厚的秘密性特征。

　　（二）从传统自由心证到现代自由心证的转换

　　1.法律条件

　　必须构筑牢固的法律基础。法律必须是科学的。科学的法律将构成现代自由心证的一个良好条件。因为心证是由人（法官）作出的；法官是需要运用法律的；任何法律都需要以法律思想和理论作出基础；法律思想和理论必须具有科学基础，必须通过科学的论证和检验。只有法律思想和理论具有了科学基础，经过科学论证和检验是正确的，那么以这种法律思想和理论为基础而制定的法律就具有科学性，运用该法律得出的心证就是正确的。因此，心证与法律之间是正相关关系。

　　为了保证现代自由心证的顺利实行，首先要树立正确的立法思想。中国立法的指导思想与西方法治发达国家存在巨大差别。西方法学家认为，心证的正确性需要科学的法律为基础。所谓科学的法律，是指立法必须有科学依据。这种依据在立法时必须说明，构成“立法理由”。无立法理由的法律不是科学的法律，没有立法理由的条款，不能称为合格的条款。这样可以杜绝随意性立法，保证法律的科学性和客观性。在西方法哲学的历史上，曾经在相当长一段时间里，法律被认为是与科学无缘的。“法律是一种职业而不是一门科学”曾经是法哲学界的一个信条。直到本世纪30年代，西方一些法哲学家才认识到，现代科学的发展使得科学地设计立法和司法制度以及科学地改造历史地延续下来的法律制度成为可能，即使在认识论领域也是如此。美国20世纪著名法哲学家罗斯柯·庞德在论述科学与法律的关系时写道：“科学的法律是实现正义的原则和理性的体系。其对立面是专制和统治者的无常。……法律的科学性是一个手段—为了实现法律的目的的手段—这一目的便是正义。为了实现这一目的，法律必须具有科学性。”当然，科学方法是多种多样的，但在法哲学的层面上，科学的方法意味着任何法律思想和理论都必须符合真实，符合事物发展的客观规律。美国法学家霍尔姆斯从历史的角度写道：“法律的生命不是逻辑而是经验。是对于时代的需要的自觉和不自觉的感受。通行的政治与道德理论、公共政策的直觉，甚至法官和他们的同代人所具有的偏见，在决定管理人们的规则中都比哲学三段论的作用更大。法律代表着一个国家多少世纪以来的发展史，不能把它看作只包含定理和推论的数学书。为了了解法律是什么，我们必须了解它曾经是什么，将来会是什么。我们必须参考历史和现存的立法理论。至目前为止，法律的内容，在任何既定的阶段都符合当时的需要，但是它的形式和机制，它能够实现其预定目的的程度，更大程度上取决于其自身的历史……”[9]可见强调法律须具有科学性，还因为法律是历史经验的总结，而历史已被证明是一门严谨的科学。其次，立法必须细致，反对过于抽象的立法。

　　2.建立法院内部的制度文明

　　在法院运作的过程中，法院内部的制度文明十分重要。如果不重视这个问题，国家制度的法律再好，终将被扭曲，而得不到落实。举例来说，根据法律的规定，谈话笔录是不能作为定案的根据的。但是在我国的民事审判实践中，“谈话笔录”原本作为法院了解案情的一种非正式方式，却早已作为一种非正式的审判方式被广泛使用。不仅如此，这种非正式方式还蕴藏着走向正式审判方式，进而与法庭审理并行的危险。我们了解到，在一些法院的审判实务中，谈话笔录的运作流程是：审判员和书记员先用书面或电话方式发出通知，预约当事人一方或双方到法院审判员的办公室。当事人到达后，审判员主持谈话，书记员做记录。谈话完毕，由参加谈话的当事人一方签字或画押。如果双方均在场，则双方均签字或画押。上述手续完毕，即成为完全的谈话笔录，它将附卷存档，作为定案的一种根据。

　　谈话笔录依不同的标准可分为不同的类型。（1）若以主持谈话的主体进行划分，谈话笔录表现为两种方式：审判员主持的谈话笔录和书记员主持的谈话笔录。在前一种情况下，审判员就与案件有关的问题向当事人提出问题，对方作答。书记员在一旁作记录，这种记录也就是谈话笔录。在后一种情况下，审判员不参加谈话甚至不在场，而是委托书记员主持谈话兼做记录。（2）以当事人是否在谈话笔录上签字，可分为当事人签字的谈话笔录和当事人不签字的谈话笔录，也可分别称之为完全的谈话笔录和不完全的谈话笔录。

　　无论谈话笔录属于哪一种类型，它作为一种事实上的审判方式，都具有十分突出的违法性：（1）场地不规范，不符合法律规定的审判的形式要求。谈话通常是在审判人员的办公室里进行，而不是在法庭上进行。根据（民事诉讼法）第120条、第121条和第122条规定，人民法院审理民事案件，应该通过开庭的方式进行；不仅如此，除了涉及国家秘密、个人隐私或者法律另有规定的民事案件之外，其他民事案件还应该公开审理。显然，把谈话这种非正式的形式作为一种审判方式，无论怎样说都是极不严肃的，是违犯民事诉讼法规定的。（2）具有不公平性。在很多情况下的谈话，常常是当事人一方在场，另一方则不在场。这时如果当事人一方的言词对另一方有不利的地方，那么，对方无从申辩。如果将这种情况下的笔录作为定案的根据，由于违反了民事诉讼法规定的辩论原则，剥夺了当事人另一方的辩论权，是显失公平的。（3）书写不规范。谈话笔录一般是书记员手写，字迹通常十分潦草，有时当事人根本看不清楚。在某些场合，审判员和书记员态度十分蛮横无理，一个劲地催促当事人快看，然后签字。在这种情况下，当事人由于心理比较紧张，根本就没有仔细审阅谈话笔录的余地，只能粗略地看一下。这时很容易被一些徇私枉法的审判人员钻空子。问题还不止这些。即使当事人发现谈话笔录的记载与自己所表达的观点不符，或者严重背离了自己的观点，甚至是自己根本就没有表达过的观点而被强加于己，在这些情况下，当事人如果想申辩也不见得有任何用处，因为某些审判员或书记员的专横作风此时往往发挥得淋漓尽致。（4）不符合采证的法定要求。根据《民事诉讼法》第66条规定，只有在法庭上出示的、并由当事人互相质证后法官所认可的证据，才能作为定案的根据。办公室既不是法庭，那么在这里所做成的谈话笔录当然就不能作为定案的证据。（5）书记员超越职权范围。在书记员主持谈话的情况下，书记员实际上就享有审判权，因而其违法性特别突出。我们知道，书记员的职责是担任法庭记录，他不具有审判权，他没有解释法律的权力，这是常识。但是现在则不同。书记员有时享有很大的权力，他可以利用做记录的机会影响审判，或者利用主持谈话的机会向当事人解释法律（这种解释可能是正确的也可能是歪曲的），决定审判；有的地方甚至出现了书记员正式取代审判员审理案件的现象，所有这些现象都是书记员超越自身职权而行使审判权的表现。在“谈话笔录”存在上述严重违法的情况下，它能作为一种定案的依据吗？回答显然是否定的。但是，从目前民事审判的实际情况看，这种“谈话笔录”方式并没有被抛弃。可见建立法院内部的制度文明是多么迫切。

　　3.人的条件

　　首先，法官须具有优良的法学教育背景。法官是一项专业性很强的职业。良好的教育背景是担任法官的一个首要条件。在香港首席大法官杨铁梁为招聘法官所设定的三个标准中，教育背景是其中的一个首要条件。[10]这位大法官指出，精于法学与精于运用法学是两回事。以法官来说，其实每一位都对法学精通有余，因为他们要在取得了所有必备专业资历和实际工作经验之后才会被聘，但问题却是一个拥有书本知识的人，在需要发挥所学之时，可能会不能胜任工作。法官如何发挥所学的过程会像下面所描述的一样——法官聆听证供之时，需要决定何者为重，何者为轻，更要根据既定事实，决定应引用什么法律。但是，在断定事实真伪之时.他需要引用证据法则来决定哪些证供在法律上可以接纳，哪些需要被斥弃。他得决定证供的重要程度，如果不同证人供词之间有分歧或同一证人供词前后有矛盾，便要决定谁是谁非，孰轻孰重。当案情断定了以后，法官就得决定引用哪一条法律来作判。假若由于对证供有所误解，在断定案情上犯错，那么把法律用于错误案情上便会产生错误结果。同样地，把错误法律用于正确案情也会引致错误判决。为了防止以上所说的毛病出现，法官必须头脑清醒、重情理。他会根据证供，将案情表明，并决定哪些情节是确实可信的。此外，他还要能从不同角度研究一个情况或一个论点，以找出它的可靠可信程度有多大。[11]

　　前面已经谈到我国法官的教育背景。这种低层次的文化教育和法学教育背景，即根本不“精于法学”，当然更谈不上杨先生所要求的具备“精于应用法学”的条件。事实上这已经给法院的审判活动造成了严重问题。我们暂且不论审判过程的合法性、守法性和公正性如何，仅以法院裁判文书为例。有关人士曾经对此作过考察分析，指出法院裁判文书质量存在如下问题，一是格式、内容不规范，文字上存在错字、别字、代、漏、空字问题。如把“骨折”写成“骨拆’；“厮打”写成“撕打”等。二是句子成分混乱，表述不严密。三是词语锤炼不够，四字格成语有时用得不当。有的民事调解协议中写道：“如今后谁再挑起事端，本庭将依法从严从重处理”，错引了刑事审判用语。四是标点符号不规范。如裁判文书尾部的审判长、陪审员，本来在“长”字，“员”字的后边没有标点符号，有的却加上了冒号。裁判文书主文不是最后一项的标分号，有的却标上句号。五是案由不规范。就是同类案件，案由也繁多。就拿房屋纠纷来说，就有十多个重复的不规范案由。还有的案由过于笼统，有的写“财产权益纠纷”，有的写“合同纠纷”，虽然性质未错，但没有反映出案件的具体性质。还有的经济与民事案由混同。[12]很明显，上述问题是低层次的文化教育和法学教育背景的必然结果。试问：以如此教育背景的队伍从事审判工作，中国何时能够实现法治现代化？

　　针对法院诉讼文书质量差的问题，有人提出要严格训练，系统管理。如提高政治素质、业务素质。有人还提出从各类裁判文书格式与内容写法抓起；从学习文字、语法修辞、基础写作抓起。从现代汉语教科书中摘编符合法院审判业务的内容，抓基础训练。[13]对此我感到十分惊讶。因为这种提法实际上已经把我国法官的水准视同中小学的层次。对于法官这样一个专业性很强的职业来说，提出上述要求，显然不能从根本上解决问题。我认为应该区别法官的职务前教育和职务后教育，应该区别做好法官的必要条件和充分条件。职务前的良好教育是担任法官并做好审判工作的必要条件。试想，一个不具备裁判文书写作知识的人，怎能去当法官呢？与此不同，良好的政治素质则是做好法官的充分条件。一个人只有首先具备良好的教育背景，才可能胜任法官职务，这是必要条件。如果具备此项条件，同时具备良好的政治素质，才能成为出色的法官。现在的情况恰好相反，进人法院往往主要看一个人的政治素质，即使这个人只有初中甚至小学文化程度，也可以成为法官。这种观念需要从根本上予以改变。因为法官是专业人员。如果单纯强调法官的政治素质，将严重影响我国法治的现代化进程。党的十五大提出了“依法治国”的伟大方略，根据这一方略，我们不仅要实现国家经济的现代化、国防的现代化、科学技术的现代化，还要实现国家法治的现代化。这个宏伟的政治目标不是靠人的政治表现来自动实现的；如果不具有良好法律专业素养，哪怕他政治表现再好，对于国家的法治现代化恐怕也无济于事。一定要同时注意法官的法律素质和政治素质两方面的要求，不可偏废。另外还要注意，即使一个人具有很高的文化素质，如大学或研究生毕业，但不是法律专业，也不能成为好的法官。俗话说：“隔行如隔山。”我有时感到很纳闷，大学教师是专业职务，明智的主管人士绝不会派一个具有良好政治素质但只有中学文化程度的人去担任。为什么呢？因为大学教师要走上讲坛面对学生，让这样的人去岂能不尴尬？同样，一个拥有化学博士头衔但不具备丰富地理知识的学者绝不会请求去教授大学的地理课，因为他也要面向学生。现在我终于明白，原来问题的症结就在这里：我国法院是一个封闭的管理系统，不具有公开性。法官们即使在审判过程中出错，外人也不一定知道。所以，到法院求职的人总是不少。不仅如此，那里却有着很大的权力，你如果看出他的错误而发议论，他不仅不会弃职而去，反倒会跟你过不去。这样，你得去求他。试问：凭借如此低素质的法官队伍，怎能承担公正地审理案件的重任？怎能实现司法现代化？上述措施都只是缓解当前窘况的治标办法，只有建立严格的法官考试制度，才可能从根本上解决问题。否则，像小学生那样，从文字标点等基础知识开始，我国法治现代化的目标就永远无法实现。

　　其次，书记员要具备较高的索质。在国外，法院书记员是公务员，其招聘、考核、待遇等适用国家公务员法。书记员是法官的助手，没有任何资格与法官攀比。书记员想成为法官，只有唯一的路：具备应有的教育学历，并参加严格的法官考试，而我国的现实情况如何呢？《中华人民共和国人民法院组织法》第40条规定：“各级人民法院设书记员，担任审判庭的记录工作并办理有关审判的其他事项”。此项规定比较原则。因而在司法实践中问题较多。一是队伍不稳定。由于审判人员的职级高，如高级法院一任命审判员即为副处级，助理审判员为副处或正科级，而书记员最高到正科级。因此，法院“人才”的流向往往是书记员—助理审判员—审判员—庭长。这样书记员向审判行列升迁，必然导致书记员缺乏。有时为了保证书记员的基本力量，不任命助理审判员，就会产生压制人才、挫伤书记员积极性的现象。这种体制导致了书记员队伍长期不稳、素质不高、青黄不接，许多法院头重脚轻。二是超越自身权限，违法办案。由于法院办案力量紧张，书记员主办案件已不鲜见，这显然是作为执法机关的法院本身违法，这种情况使法官职务本身没有一种自豪感和荣誉感。[14]为了解决书记员队伍中存在的问题，较好的办法应该是实行公务员制，书记员是法官的助手，不能由书记员直接升任助理审判员。书记员如果想从事审判业务，可以通过法官资格考试这条途径，这是唯一的办法。

　　4.保障新闻媒体进行公正报道的自由

　　是否允许新闻媒体对司法活动进行报道，在我国存在两种不同的观点。一种观点认为，新闻媒体对司法审判报道应受到限制。新闻媒介对司法审判应该报道什么内容，报道到什么程度，法律应该有明确规定。应该禁止对法官、法庭、判决书进行蔑视性评论。尤其是新闻报道引起的民事纠纷往往与新闻单位有关，报道更应慎重。司法实际部门的人士持这种观点。另一种观点不同意对司法审判报道的限制。认为只要是依法应公开审理的案件，就应该允许新闻单位充分、公正、详实地进行报道。尤其是在我国目前法制建设有待完善，地方保护主义严重，徇私枉法时有发生的现实面前，舆论监督更是保证法律正确实施的重要手段。还有人认为应该注意舆论监督与司法独立之间的平衡。其理由是，舆论监督是新闻工作者的社会责任，独立审判是法院工作的一项原则，二者不可偏废。所以，新闻媒介在进行司法报道时应该遵循一定的准则。首先，新闻记者在进行司法报道时要树立立案意识。以法院立案为界限，立案之前，新闻媒介可充分、详实、公正地进行报道，在这个阶段，新闻机构和作者只对事实和法律负责。法院立案之后，新闻媒介的司法报道就应该受到法律的制约，对案件进行客观的、陈述性报道，不能披露法院未掌握的事实和未核实的证据，不能评论法庭、主审法官和在审的案件。结案之后，新闻媒介可对案件本身和判决书的事实和结论进行有节制的评论。但不得对法庭和法官进行漫骂和攻击。其次，在司法报道中，新闻记者要尊重法律和法庭纪律，法院也应当宽容和保护舆论监督，依法为舆论监督提供法律环境和物质条件。[15]我认为第二种观点比较可取。当然新闻媒介应该自律，一般设立两条界限：一是不得捏造事实进行诽谤；二是不得以舆论干扰司法审判，破坏司法独立。若逾越此界限，应负相应的法律责任。不过这两条界限必须由法律加以规定，并不得随意解释。

　　5.完全实现自由旁听制度

　　自由旁听是现代自由心证制度的重要条件之一。它可以使法院的审判过程充分暴露在社会公众的视听之下，避免“黑箱作业”；促进审判过程的民主化和规范化，保障司法公正。社会公众通过旁听，能够了解到法院的审判是否民主、是否公正、是否值得信赖，同时也能够培养他们自身的法律意识。在司法实践中，法院在一定程度上允许社会公众旁听案件的审判情况，但也有不尽人意的地方。比如说，进人法院的条件很严。如果你要进法院旁听，必须出示身份证、工作证和介绍信；有的法院要求登记，经批准后方能进人；假如你不是当日出庭的当事人或其他因工作关系并事先与法院内部的工作人员有约，一般是很难进人法院的。然而允许进入法院不等于就允许你去旁听审判过程。在有的法院，即使你被允许进人法院，但是否可以去旁听案件的审判情况，还得看你是否符合有关规定，其中有法律的明文规定，也有“内部规定”。如果案件性质真正符合法律明文规定的禁止旁听的条件，当然无可挑剔，问题在于有的案件“貌似”而实则非，甚至有的当事人或其代理人同意让他人旁听，法官也不允许，其中的“奥妙”令人颇费猜测。有的拿“内部规定”来搪塞，有的则态度专横，断然拒绝。这些所谓“内部规定”往往弹性很大，法官可随意掌握，你连辩驳的机会都没有。说穿了，“内部规定”其实就是禁止旁听。其理由不外乎三个：一是法律有明确规定不公开审理的案件，不允许旁听（法官对案件的性质有时解释得比较随意）；二是法庭场地有限，难以容纳，实行旁听不便管理；三是以前有的记者在旁听案件审判情况后，作了不公正、不客观的报道，对审判工作造成了一些压力。显然，这些所谓“内部规定”不符合诉讼文明的现代要求，应予革除。

　　有规制才有自由。旁听制度难以顺利实施的根本障碍在于规制的不完善。为了保证社会公众在宽松的条件下顺利进人法庭旁听，要紧的是设立有关旁听的程序规则。

　　（1）实行案件公开挂牌制度。在黑板上明确地写明“案件名称、性质、审判员的姓名、开庭时间、并注明是否准许旁听。”这个黑板牌可以挂在法院大门前醒目的位置上，便于大众观看。我看到一些法院门前也有专栏，但那是公告栏，其内容有的是民事判决书、刑事判决书，有的是公示催告书，有的是缺席审判的预先通知等等，有的刑事判决书甚至被广泛张贴，不仅法院的专栏，其他公共场所，有的也被张贴，这些措施对于提高公众的法律意识都是必要的。不过我认为，提高公众法律意识的最生动的形式，还是在于直接赴法院亲自旁听。人们在法庭上直接观看与隔着遥远的距离欣赏电视实况，其真实程度和个中感受是不一样的，正像球迷们在足球场上观看全国甲A联赛狂欢雀跃，而在电视屏幕前观赏的人们心情大多较为平静一样。

　　（2）可以采用预售票制度或免费发放钢牌或木牌的方法。我们知道，医院有挂号就诊的制度，电影院有购入场券的制度。这不仅由于它们都是经营性质的机构，而且由于它们所拥有的资源是有限的。与医院或电影院相比，法院虽不是经营性质的机构，但就其所拥有的资源而言，却具有同样的性质，即法庭的旁听席也是有限的，只能允许一定数量的社会成员来这里旁听。因此法院旁听实行预售票制度是合理的。但是，法院旁听的预售票面额只能是成本价，不能从中获取任何利润，否则会遭到广泛的社会斥责。通常每人购买一张，特殊情况下可以代购，但应当有最高限额。禁止垄断票源。还可以像一些超级市场存包处所实行管理制度一样，采用免费发放钢牌或木牌的方法，想进去旁听的人领一张标有号码的钢牌或木牌，从法庭出来时交还。这种方法可能比预售票制度更好一些。

　　（3）法庭设置执行官，维持法庭秩序。首先，法律规定不允许旁听的案件，社会公众不得要求旁听；对此提出旁听要求而被拒绝者，不得无理纠缠；对经解释仍无理纠缠者，可以妨害诉讼论处。其次，在旁听过程中，必须听从法官指挥，旁听者不得随意插话，打断审判进程。不得扰乱法庭秩序，对违反者，以妨害诉讼论处，严重的处以刑罚。再次，对于参加旁听后做出不公正报道的记者，如对审判施加压力的，也应该负担一定的责任。这种责任与那些在法庭上直接捣乱的人不同，可能是间接妨害诉讼，因为新闻舆论要有自律性，记者的报道只能是客观公正的。但是如果法官的行为确实是本身不公正，新闻舆论有权进行监督，对不公正的审判进行批评，则不能斥之为间接妨碍诉讼进程。

　　（4）旁听者可以做笔记。这是公开审判的必然要求，也是一条国际惯例。例如在汉城地方法院第417号法庭举行的对韩国前总统全斗焕和卢泰愚的公开审判中，在190个有限的席位上集中了各方面的人士，大致包括国内外各新闻机构派出的文字记者，各被告的家属和亲信部下，以及当年曾经受到军事独裁政权迫害的人士或他们的家属。此外还有出于各种不同原因关注该审判的普通民众。在这些人中，记者们非常用功，每逢审判的日子，他们就坐在这里逐字逐句地记录法庭上的一言一行，以便在第二天的报纸上刊登出审判实况报道。[16]一个五年级小学生在父母和老师的支持下也旁听了这次审判，后来他根据自己的旁听日记写出了（总统大叔，真丢人呀！）的书。[17]在日本，长期以来有一条不成文规则，即禁止在法庭内作记录。这种限制在法庭内作记录的做法违反了宪法上公开审判的原则。这种状况到 1989年因一个美国律师的起诉并在最高法院胜诉后才开始发生改变。日本最高法院在判决中指出：“按照宪法的精神，作记录的自由应当受到尊重。”[18]旁听者的笔记在确信准确的情况下可得发表。但如果内容严重失实并造成不良后果者，可能会负一定责任。允许旁听者作记录的直接意义在于，如果法庭审判不公正，旁听者可据此向社会公开披露，揭露丑闻；问题出现后，法院应立即组织调查，弄清事实真相，同时暂时停止法官的职务，如果情况属实，证明其不适合担任法官职务，则应作出决定完全停止其法官资格；如果情况部分属实部分虚夸，且属实的部分严重违反法官的执业规范，则该被揭露者也同样不适合继续担任审判工作。如果情况不属实，则法官继续留任，旁听者承担侵害名誉权的损害赔偿责任，严重者可以“诉毁名誉罪”论处。如果被揭露者对旁听者所披露的情况不服，可以原告身份提起“侵害名誉权”之诉，由上级法院按第一审诉讼程序进行公开审理，其他旁听人可以作为当事人一方的证人参加诉讼，新闻媒体可以公开报道审判过程。在诉讼结论作出之前，应当停止该被揭露者审判的法官资格。如果被披露者对法院作出的处理决定不服，可以向上级法院提出申诉，上级法院的决定为最终决定，不得再申诉或诉诸审判程序。旁听者未经法庭许可，不得摄影和录音。

　　（5）申诉规则。如果法庭拒绝某人旁听某个案件，应当允许被拒绝人向该法院的主管院长提出申诉。对于所提出的申诉，要及时处理。一般可采取口头裁定或书面裁定的形式。这种裁定可以上诉。

　　（6）将审判庭与办公室分区设置，以便于管理。允许社会公众自由进人法院旁听的场所只能是审判庭，法院工作人员的办公室则不能随便进去打扰。对办公场所进行严格的管理是必要的。但我不是说法庭就不要实行严格的管理，法庭当然要实行严格的管理，而且管理应更严格些，但这种严格不是拒绝社会公众旁听，实行封闭审判、封闭管理，而是在公众的监督之下搞好案件的公正审判。

　　6.建立判决书公开制度，使法官的心证结果公开化

　　如前所述，在我国法院的一些判决书中普遍存在着判决理由空疏甚至错误的问题。这些问题除了通过改革判决书的结构予以根除之外，还应当实行判决书公开制度。这是发现判决理由错误，确保审判公平，实现诉讼正义的渠道之一。因为，在一份判决书中，判决理由是否得到反映，或者虽得到反映但显得十分空疏甚至错误，这些缺陷在判决书被制作者严密地封锁起来的情况下，是根本无以发现的。只有将判决书公开，才有可能发现它们。这是大多数国家公布判决书的重要原因之一。

　　目前，大多数人对判决书的公开均表赞同。但是在公开的目的问题上有不同认识。有人认为：“我国司法机关已经充分认识到判例在弥补制定法模式不足及具体指导司法实践方面的作用。最高人民法院近年来已开始尝试运用通过研究确认的刑事判例的方式，去指导各级人民法院的审判工作。其具体作法是：通过定期汇编经过筛选整理的已决案例及在其主办的《最高人民法院公报》上公布经其审判委员会研究通过的典型案例的形式，要求下级审判机关在处理类似案件时，予以参照或者借鉴。同时，一些省、自治区、直辖市（甚至某些地市一级法院）也采用召开疑难罪案研讨会或者编发加注按语的刑事案件材料的方式，去统一在法律适用上的不同认识，指导所辖区域内的刑事审判工作。”[19]按照上述观点，不论是最高法院，还是下面的省级、地市级法院，他们公布判例的目的，都在于“指导”下级法院的审判工作。笔者认为，这是一种不正确的指导思想。第一，与“审判公开”的原则的要求不一致。按照该原则，除法律规定的某些案件外，法院判案的过程应该公开，即应当允许社会各界旁听庭审情况，判决的结果也应当公开。公布判例无非是将判决在更大的范围内公开。而且按照该原则，法院应当将其所有判决全部公开，而不是只公开其中的一部分。最高人民法院经过审判委员会确认的判例只能是，事实上也的确是其所处理的案件的极少数，这是与审判公开原则的要求很不相适应的。第二，侵犯了下级法院的独立审判权，不符合现代司法判决书制度的要求。在现代诉讼中，判决书公开已经成为许多国家所确认的一项重要制度。如英国、美国、日本、德国等许多国家均已采用。除判例法国家之外，其他国家公布判例的目的并不在于指导下级法院的工作。因为，各个级别的法院除了管辖案件的范围不一致之外，其审判权是独立的，不容任何其他机关或个人干涉，包括上级法院也不得以种种形式进行干涉。我国是成文法国家，判例不具有司法约束力；下级法院在处理案件时，对上级法院公布的同类判例，除可以参考外，没有必须遵照执行的义务。虽然从已经公布的刑事判例来看，确实具有指导司法实践的作用，但这只是表层现象，无法掩饰其深层次的弊端，这是下面要谈到的问题。第三，容易使法院逃避有关机关和社会公众的监督。如上所述，由于法院公布案例的目的仅在于指导下级法院的审判实践，故必须经过严格筛选和严格审批，才能公布，而无论是筛选的人员还是审批的机关，其力量都是相当有限的，这就决定了所公布的案例只能是极少数，大多数案件或者不典型，或者存在各方面的问题而未予以公开。这样，就使得许多案件规避了各级人大及其常委会、检察机关、新闻媒体、法学界及其他社会群体和个人的监督。因为，在通常的情形，在当今各级法院严格的保卫制度和严格的档案保密制度的限制下，这些监督主体不可能去法院查阅判例，监督工作非常被动、乏力，这也是法院近年来腐败的一个重要原因。

　　在合理确定公开判例的指导思想的同时，我们应当纠正目前存在的一些弊端。从我国目前发布的判例情况看，大致可分为三种类型：（1）只公布判案结果，即将其认定的事实、适用法律的条款和一审、二审裁判结果予以简要概括，不附加任何判决理由；（2）不仅公布判案，而且采用按语的形式表明公布机关的态度和要求，一般是肯定最终裁判的正确性，要求处理类似案件时对某些问题予以借鉴、参照；（3）不仅公布判案，而且附加争论的要点，最后表明发布机关的倾向性主张，并简要阐明理由。在这三种判例形式中，以第（1）种最为普遍，这往往使人感到不知所云，无法使人们发现其中的错误。其次是第（2）种。这种判例形式是具有“指导”性作用的判例，违反了判决书制度的目的。第（3）种一般仅限于发布的判案是经过一定形式讨论论证的案例。虽然内容详细一些，但由于经过了加工润色，其原有的弊端可能已被掩饰起来，不易被人发现。总之，上述三种形式都存在不同程度的弊端，须加以改进。笔者认为，应当将判决书原原本本地全面地公布出来，不要涂上任何色彩，不要加任何评语。这样避免误导，便于人们独立地加以判断。

　　最后，我们应当充分利用公布判例的良机，发现判决理由的错误。近年来，我国几乎每年都要开展全国性的执法大检查，组织这种活动的有法院系统，也有人大系统。1997年6月初，笔者到广东考察司法公正情况，当时正值全国法院系统开展执法大检查，我亲眼目睹了广州中级法院接待室内有很多前来申诉的当事人。毫无疑问，执法检查为当事人们提供了一次伸冤纠错的机会。但是，从接待人员的工作方式看，当场往往不能确定判决是对还是错，即使当场认定判决错了，最后能否给予纠正并没有很大的把握。何况，这种大检查是由法院系统内部进行的，其透明度不高，效果并不好。笔者认为，可以由全国人大常委会设立一个由诉讼法、民刑等实体法领域的法学家组成的专家检查团，分成若干小组，专门就判决书问题进行检查。其中的一项重要内容就是审查判决理由是否正确，是否完全，是否存在空缺。审判中的任何重要问题都会在判决书中反映出来。这种专家审查的方式，能够从根本上揭露问题。为了使专家检查组的工作顺利进行，应当赋予他们应有的职权，如：专家有权调阅任何法院的所有判决书；有权召集任何法官到指定的地点接受专家的询问；有权对不合格的或错误的判决书作出相应的结论；有权根据所作出的结论对不合格的法官提出调离、处分、罢免和弹幼的建议等。同时对于不配合专家检查工作的法院工作人员给予警告和处分。总之，应该发挥法学家在惩治司法腐败中的重要作用。

　　7.各级人大要敢于进行司法监督

　　近年来，有些地方人大主动行使法律赋予的监督职权，对法院开展个案监督，有利于纠正错案。这说明人大比过去进一步成熟。个案监督具有一定作用。其一，地方人大及其常委会通过对司法机关办理的部分具体案件的检查和对个别具体案件的典型剖析，发现整个司法机关执法工作中存在的问题。其二，有利于纠正错案。个案司法监督，主要是针对当事人的申诉、控告、检举和人民群众反映强烈的案件及人大自身在工作中发现确有问题的案件进行检查，及时监督，防止司法机关冤假错案的发生。其三，有利于严格制约执法人员的违法行为。在一些地方司法机关中出现的有些执法人员不依法办事、不秉公执法，甚至以权谋私、贪污受贿现象，其中一个重要原因是这些地方的人大常委会对他们缺乏有效监督和制约。而司法机关的违法问题是执法人员在办理具体案件中集中反映出来的。只有检查具体办案过程，才能及时发现和纠正错案的发生。可见，地方人大的个案司法监督，实际上是制约执法人员权力滥用、权力腐败、权力犯罪的过程。例如90年代初期，四川省广元市人大常委会在个案司法监督过程中，及时发现和纠正了几起“案中案”，在较大程度上教育了全市司法人员，有效制约了违法行为的再度发生。[20]

　　五、结论

　　以上对自由心证问题作了初步论述，这里作简要的概括。首先，自由心证具有多重涵义，并可依据不同的标准而分为不同的种类。我们以心证所产生的时代为标准，可分为传统自由心证和现代自由心证；以心证的方式为标准，可分为秘密的自由心证和公开的自由心证；以心证所属的法系为标准，可分为大陆法系国家的自由心证、英美法系国家的自由心证和其他法系国家的自由心证；以心证的主体为标准，可分为法官的自由心证和陪审员的自由心证。在上述分类中，第二种分类——秘密的自由心证与公开的自由心证——最能反映自由心证的现实状况。其次，现代自由心证的条件对于保障现代自由心证的性质（公开性）是不可或缺的。这些条件分为制度条件和人的条件。前者包括国家的法律法规以及法院内部的操作规程，后者包括法官的能力、书记员的能力，此外还应当包括律师的能力和当事人的能力。再次是心证公开制度的保障。心证公开是自由心证制度在当代的最新发展形态，也是这种制度总体的发展趋势，它符合现代诉讼民主化和公开化的要求。为此需要建立一套系统的监督机制和惩戒机制，如新闻舆论监督、旁听制度、判决书公开制度、检察监督制度和人大的弹劾制度等。德国法学家拉德布鲁赫曾经指出：诉讼的重要原则，如言词原则、直接原则、集中原则、自由心证原则，“所有这些原则，归根到底需要公开性，尤其是新闻和议会的监督予以保障。现代刑事程序重新采用了为纠问程序所抛弃的中世纪刑事程序的公开性。司法的公开性不应仅仅为了监督。民众对法律生活的积极参与会产生对法律的信任，对法律的信任同时又是他们主动参与这类生活的前提。陪审法院、自治以及议会制，众所周知，这曾是一个美好的梦想……”[21]的确，公开心证制度是一个多么美好的梦想！然而笔者充分认识到，要满足现代自由心证的条件和建立相应的保障制度，确非易事，需要许多人进行10-20年的扎扎实实的努力，需要法学界的负责的参与，需要司法实际部门有自省的意识和强烈的时代责任感，特别是需要党和政府的重视。只有这样，我国法院的秘密心证状况才可能朝公开化方向迈出较大的步伐，中国司法现代化目标才有实现的希望。




【作者简介】
叶自强，中国社会科学院法学研究所研究员。


【注释】
[1]石泰峰：《社会需求与立法发展》.载《中国法学》1991年第1期。
[2]贺卫方：《日本司法研修所访问记》，载《中国律师》1995年第10期。
[3]参见易运文：《精神损害赔偿应专门立法》，载1998年4月8日光明日报第4版。
[4]《亟待走出的经济立法误区》，载《法学信息》（34），北京市法学会学术研究部1994年4月20日编。
[5]刘有伦：《刑事审判组织的权与责》，载《现代法学》1993年第6期，第77页。
[6]刘永章：《谈裁判文书的语言》，载《政法论坛》1986年第3期，第68页。
[7]周立英：《荆决理由表述管见》，载《现代法学》1992年第3期，第68-69页。
[8]《国外反腐致措施的几点启示》，载《法学信息》（32），北京市法学会学术研究部1994年4月14日编。
[9]霍尔姆斯：《普通法》，波士顿1963年版，第1-2页；转引自信春鹰：《当代西方法哲学的认识论和方法论》，载《外国法译评》1995年第2期，第14页。
[10]这位首席大法官说：“招转法官一般都应该采用三大标准，那就是受聘人须能精于运用法学、具有法官气质和法庭内外都能行止无污，威严有加。如果有人可以通过这三大考验，那么他便是一位出色的法官，合乎社会人士要求。当然，我们还得假设他并非精神分裂、盲的、聋的或哑的，也不是三K党或其他政党成员。此外，我更假设他年龄在21岁以上，富有正义感，喜爱公平。”
[11]杨铁粱《完美法官的招聘》，载香港《信报》（财经新闻版），1988年11月16日。转引自中国人民大学复印资料《台港澳及海外法学》1988年第8期。
[12]赵军：《法院诉讼文书的质量管理》，载《法学杂志》1993年第4期，第32页。
[13]同注[12]。
[14]陈有西：《法院机构优化设置问题探讨》，载《法学研究动态》第4期，中国法学会研究部编，1991年4月8日。
[15]覃少波：《关于新闻工作与新闻法制建设——第二次新闻纠纷与法律责任研讨会综述》，载《法学研究动态》第7期，中国法学会研究部编，1993年7月20日。
[16]权赫秀：《世纪大审判》，中央编译出版社1997年版，第216页。
[17]同注[16]，第218页。
[18]龚刃韧著：《现代日本司法透视》，第62页。据说现职的日本法官对允许旁听者作记录仍持反对态度。
[19]游伟：《我国刑事判例制度初论》，载《法学研究》1994年第4期，第40页。
[20]翟峰：《关于地方人大常委会个案司法监督形式的探讨》，载《现代法学》1993年第4期，第67-68页。
[21][德]拉德布鲁赫：《法学导论》，米健、朱林译，中国大百科全书出版社1997年版，第125页。