母子公司破产中的利益衡平

【出处】《当代法学》2011年第3期（总第147期）
【摘要】母子公司破产与单体公司破产相比较，涉及到更多的利害关系人，利益冲突不仅仅发生在破产公司的债权人之间，还牵涉到与之相关联的母公司（或子公司）的股东或债权人之间的利益。由此，针对于单体公司破产制定的规则面临母子公司破产时，则显得有些力不从心。
【关键词】母子公司；破产；利益衡平
【写作年份】2011年


【正文】

　　一、母子公司破产中的利益冲突

　　母子公司破产存在各种情形，在不同的情形下发生的利益冲突也不尽相同。

　　（一）子公司破产而母公司未破产时的利益冲突

　　在母子公司破产案件中，子公司破产，母公司未破产的现象最为常见，表现为母公司股东的利益与子公司债权人利益的冲突。母子公司运行过程中，虽然子公司依照法律规定具有独立的人格，依法独立享受权利、负担义务，但实际上子公司常受母公司支配。为了调和整体的利益，子公司全部或部分丧失其自主性，以牺牲自身权利或利益为手段，造就母公司或整体关系企业的利益。其结果为子公司已不具完全的法律人格，是受制于他人或他公司的一个分子企业，是母公司或企业集团实现经济利益最大化这盘棋中的一枚棋子。然而，在法律上子公司仍然不失为公司，具有人格，故子公司利益与母公司利益之间的移转，在子公司破产时，必然造成子公司债权人与母公司股东的利益冲突。

　　例如，母公司以明显高于市场的价格，以2亿元的价格将价值为1亿元的资产转让于子公司。此一关联交易将子公司1亿元的利润转移至母公司中。当子公司破产时，子公司的债权人可以分配的财产蛋糕无形中小了很多，每一个债权人的利益都会受到不同程度的损失。而同一关联交易，带给母公司的却是无尽的福音，股东可以分红的利润由此增加了1亿元。母公司股东的这份“福利”恰恰是子公司债权人的损失。由此，在子公司破产、母公司未破产的情形，二者的利益冲突就发生在母公司的股东利益与子公司债权人的利益之间。

　　在现实经济生活中，母公司通常以高于市场价的价格向子公司提供原材料，而又以较低的价格买断子公司的产品，利用原材料供应渠道和产品销售渠道掏空子公司的利润；或者子公司以提供劳动、咨询、无形资产、定点管理与项目的方式，向母公司支付不合理价款，以达到转移资金的目的；或者母公司利用资产重组，通过收购、置换、转让等方式，使子公司以低于市场价格转让或高于市场价格受让固定资产、无形资产、设备、股权等资产。种种母公司从子公司获取利益的行为被美国学者Johnson等形象的称为“隧道挖掘”（Tunneling）。（注：隧道挖掘（Tunneling）是Johnson、La Porta、Lopez-de-Silanes和Shleifer （JLLS）在2000年提出的一个概念，指公司控股股东或大股东利用其拥有的绝对股权或控股地位，采取一些不合法的手段，转移所属公司资产或利润，甚至掏空子公司的行为。由于这种行为往往是利用一些见不得人的手段，或者是通过见不得阳光的“地下隧道”（Underground Tunneling）来进行挖掘的，所以被形象地称为“隧道挖掘”。Johnson，S.，R.，La Porta，F.，Lopez-de-Silanes，A.，Shleifer，2000，Tunneling. A-merican Economic Review 90：P22-27.）

　　母公司转移或掏空子公司财产的行为，对破产程序所追求的公平清偿目标构成了严重的威胁。破产法对同一顺位的债权人应该一视同仁，而母公司利用关联关系不正当地转移子公司财产的行为，严重侵害了子公司债权人的利益，实质为母公司股东或债权人侵占了子公司债权人的合法利益。当然，母公司设立子公司也并非都存有不良的目的。很多情况下，母公司设立子公司为了更好的管理，更好的经营调配，减少市场交易的不确定因素所带来的成本利润，增强整个集团的经济效益。但即使在善意的情况下，有限责任也可能成为子公司破产是一个绊脚石。如果有限责任是绝对的，母公司就可以以最低的资本额，来建立一个子公司从事高风险业务。如果一切顺利，母公司就可以从中获益；如果大事不妙，子公司就宣布破产；然后母公司可以雇用同样的管理人员，再创立另一家子公司，从事同样的业务。在有限责任是完全绝对的情况下，这种收益与成本的不对称，将会促使人们从事大量的过高风险的冒险活动。[1] （P63）

　　（二）母公司破产而子公司未破产时的利益冲突

　　在我国，母公司因经营不善，将优质资产通过不正当的关联交易转移至子公司后申请破产，然后金蝉脱壳，改头换面，东山再起，从而损害债权人利益的情形屡见不鲜。其所谓“大船搁浅，板舢逃生”，且美其名曰“盘活国有资产”。此时，就表现为母公司债权人、股东与子公司股东之间的利益冲突。

　　例如，某公司通过使用简单的技术制造电子零配件，公司自成立以后一直盈利。某年，该公司（以下简称母公司）利用一家国有商业银行的巨额贷款成立一家子公司，将母公司的核心生产技术转让于子公司，母公司仅仅为其成立的子公司进行产品销售活动。子公司一如既往地使用同一条生产线，生产能力接近于充分利用，全部产品销售获利。同时母公司由于贷款数额巨大，到期无法偿还贷款，遂向法院提出破产申请。如果不考虑母子公司之间的关联关系，将其均视为独立的法人，那么母公司的债权人——银行将受到巨大的损失，贷款无法收回，用于贷款抵押的厂房已经破旧废弃；同时母公司的股东也因为公司的破产而无法收回自己的投资。母公司虽然破产，但实际上母公司已经通过设立子公司成功变身，即逃废了债务，又保全了自己。如果不揭穿母公司的这种破产伎俩，那么市场经济的秩序就将混乱，将会产生大量逃废债务的不诚信行为。市场缺乏诚信，交易便不安全，也就不会存在资源、产品的流动，更不符合当下保护动态财产安全的法律精神。这种“母体裂变，悬空债务”的现象与前述现象刚好相反。母公司为了逃废债务，将已经濒临破产公司中的优良资产移转至子公司。以上一案例为例，利益冲突清晰的发生在新子公司的股东与原母公司的债权人——银行和母公司股东之间。

　　母子公司之间的控制关系可以分为股权控制、人事控制和协议控制。在不同的控制关系情形下，母公司资产转移到子公司后所发生的后果也不尽相同：首先，如果母公司是子公司的控股股东，其控制关系表现为股权控制。当母公司的资产转移至子公司，母公司对子公司的股权价值也会随之加大，即母公司破产时，不会造成对母公司债权人利益的损害。但母公司既然已经身陷囫囵，那么增持子公司股份或对子公司进行投资的行为就让人费解，值得怀疑。此种情况下就应该考察母公司转移资产行为的动机。在善意的情势下，母公司对子公司的投资行为所导致的股权变动并不会直接损害债权人的利益。如果母公司破产之前以合适价格购入子公司的股权，由于破产企业所拥有的股权仍属于债务人财产的范围，故不存在价值损失。因为，如果母公司在破产之前出售股份，无论价格高低，都会高于企业破产时的股权价值（破产企业的股权价值理论上为零）。相反，在恶意情势下，母公司股权转让的目的往往是转移母公司的财产和资金。如母公司购入子公司的股权价格偏高，特别是在母公司已经拥有对子公司控制权的情况下，对业绩平平的子公司又额外增加持股时，其目的显然是通过更换管理层，来改善企业的决策和经营，必然存在着不当的利益转移，而不正当的利益移转必然会造成利益的冲突。其次，如果母公司对子公司的控制权为人事控制或协议控制，当母公司资产被转移到子公司之后，母公司对子公司的控制股权价值并不会与公司股权的升值成正比，因此结论依然是母公司将其债权人可以分配的破产财产转移至子公司中，利益冲突就表现在母公司的债权人与子公司的股东之间。

　　（三）母子公司同时破产时的利益冲突

　　母子公司同时破产，又称“连带破产”（注：“连带破产”不是一个严格意义上的法律概念，仅仅是一个习惯用语，应指母公司（或子公司）的破产事件导致子公司（或母公司）也陷于破产的现象。）即母公司与子公司被法院同时或相继宣告进入破产程序。此时，利益冲突发生在母公司债权人与子公司债权人之间。最具代表意义的案例为广东国投破产案。

　　广东国际信托投资公司（以下简称广东国投）于1998年10月6日被中国人民银行宣布关闭，经过三个月的清算，于1999年1月11日向广东省高级人民法院提出破产申请。广东国投是一家大型母公司，其属下共有29家全资子公司。在广东国投申请破产的同时，其全资子公司广东国际租赁公司、广信企业发展公司、广东国投深圳分公司也分别向广州市中级人民法院提出破产申请。由于广东国投破产案涉及的债权人数众多，债权数额特别巨大，破产财产的涉及面也较为广泛，债权债务关系较为复杂，增加了案件的审理难度。在广东省高级人民法院的统一指导下，开创性地采用了“一拖三”的审理模式。[2] （P4）

　　（四）数个子公司破产而母公司未破产时的利益冲突

　　受同一母公司控制的两个或多个子公司主要指兄弟、姐妹公司之间的关系。例如，A公司属钢铁产业，B公司属汽车生产产业，C公司属房地产产业。从表象上看，A、B、C三家公司之间没有任何财产、人事方面的控制与影响，甚至处于不同的行业领域，也不发生交易，没有业务往来。但是，由于A、B、C三家公司的控股股东或者实际控制人为同一主体M公司，即，A、B、C三家为同一母公司M控制下的兄弟公司（姐妹公司）。在M公司的协调下，A、B、C三家公司可以表现出超乎寻常的协同效力和牺牲精神。因此，受同一公司控制的两个（或多个）公司就象左手和右手一样，貌似独立而本质上则血肉相连。

　　受同一企业控制的两个（或多个）子公司破产的情形也很复杂，可以分为以下四种情况：第一，A、B、C三家公司均破产，而M公司未破产时，与上述分析的第一种情况相同；第二，M公司破产，而A、B、C三家公司未破产时，与上述第二种情况相同；第三，M公司与A、B、C共四家公司均破产，与上述第三种情况相同；第四，A、B、C三家公司中的一家或两家破产，其他公司未破产。此种情形相对较为复杂，试举例说明。假设房地产产业不景气，在M公司的授意下，C公司将大量捂盘惜售的房产（市场价值2亿元）以1. 5亿元的价格卖给M公司，M公司又将该房产以1. 5亿元的价格转售给A公司。此一项交易中，A公司从C公司获得资金利润5000万元。继而，A公司将价值5000万元的钢材以8000万元的价格卖给M公司，M公司又以同样的价格转售给C公司，这一项交易中，A公司又从C公司获得资金利润3000万元。两项交易致使C公司多付出了8000万元，而A公司多获得利润8000万元。C公司由于到期无法偿还银行的贷款，按照法律的规定在资不抵债的情形下应向人民法院申请破产程序，当C公司进入破产程序时，C公司的债权人权利将因为上述关联交易而受到不应有的损害，此损害又转化为A公司股东的额外利润。当C公司单独申请破产时，C公司完全具备与单体企业极其相似的外部特征，但在M公司的操纵下，A公司与C公司是具有关联关系的，这在破产程序中被非法利用的迷惑性更强。对于A、B、C三家公司之间的关联关系是否应该在C公司申请破产时进行认定，如何认定在学界还存在不同的声音。2005年修订的公司法不再从外部特征来确认关联关系的存在，而是以“可能导致利益转移”（注：《公司法》第217条第4款规定：关联关系，是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系。但是国家控股的企业之间不仅因为同受国家控股而具有关联关系。）为标准，这样，A、B、C三家公司之间存在关联关系已不存在疑问。在C公司破产的情形下，母公司M利用其特殊地位，将面临破产的C公司之财产转移到A公司，或者幕后操纵A、B、C三家公司进行不公平交易，使债务人财产外流的行为也可以受到法律的规制。C公司债权人与A公司、B公司股东之间的利益冲突也可以得到有效解决。

　　二、破产法中的利益衡平要求

　　“破产意味着债务人的财产馅饼不敷债权人分配，并且对那些未获清偿的债务要实施免责，就是矛盾的焦点集中在谁有权参与破产财产的分配以及可参与分配的债权额。因而，破产财产的合理分配成了破产制度的核心所在。”[3] （P785）企业在持续正常经营时，由于拥有充分的现金流，各类债权人会依据债权到期的前后顺序依次请求清偿，通常不会发生集中索债的情况。但当企业陷入财务危机进入破产状态时，由于可供清偿的财产有限及破产企业的诚信危机，往往会发生债权人“挤兑”的情况，此时就牵涉到企业破产时可能涉及的利益主体，如财产权利人、债权人、雇员、政府机构、债务人等，各利益主体通过多形态博弈，以求自身利益的最大化实现，也即破产法立法目标的实现。对于破产价值目标的研究主要涉及各利益主体之间的利益衡平（注：衡平（equity）作为一个法律原则，具有两层意义：一为衡平的机能在于缓和严格的法律；二为衡平系就个案通观相关情事，个别化的实现个案正义。参见王泽鉴：《民法学说与判例研究（八）》，中国政法大学出版社2005版，第23页。）且研究学说主要集中在美国，以Jackson、Warrant等人的观点为代表。

　　（一）单纯保障债权人的利益

　　在破产免责之前，破产制度在法律上主要体现在清理债务人财产用于清偿债权的具体操作程序。故公平性、集体性和受偿性就成为早期企业破产程序的核心特征。这些特征体现了早期破产法主要保护债权人，没有考虑债务人地位的特征。[4] （P23-24）早期破产法带有一种惩罚的性质，债务人应该为自己经营不当的行为负责任，此损失不应该由债权人承担，故最大限度的保全破产债权人的利益即成为彼时破产法的立法目标，也是美国时代经济态势的必然需求。

　　Jackson、Baird等人从法经济学的视角出发，主张彼时破产法立法的目标应当是单一的——债权人利益的最大化。Jackson认为破产程序的核心是债务执行，它是与破产法之外债务执行程序平行的程序，是破产法之外债务执行程序的辅助程序，这一地位在决定了他的效用的同时也限制了他的功能。[5] （P3-4）依照Jackson的观点，破产法应当看作是“多数债权的一种实现方式”，是对众多作为破产人财产的“公共所有者”（即全体等待破产分配的破产债权人）都对该公共财产主张权利时，为处置“公共鱼塘”（common pool）问题可能面临的个人随意钓鱼的矛盾做出的反映。破产程序是替代个别执行的一种制度，它对债权人的意义在于可以降低集体谈判的成本，增加公共鱼塘的财产总量并提高执行的效率。由此基于债权人利益最大化的考虑，破产法中的所有政策和规则设计都应在于保证债权人整体利益的最大化，因而其所关心的是在既定的财产总量基础上尽力扩展其价值，而不是确定各种权利在此既定财产总量基础上的分配。此种破产立法目标在破产清算中更具有意义。

　　（二）债务人利益的关注

　　RobertE. Scott的风险分担理论是在批判Jackson的债权人博弈理论基础上发展起来的一种理论。Scott认为，Jackson的债权人博弈理论将破产程序的债权人利益最大化的目标直接等同于财产价值最大化的目标，这与现实破产程序处处存在冲突，以及财产价值最大化与平等分配之间本身是相冲突的。由此，破产程序应该有两个重要目标：一个是通过集体程序平等分配财产，即如何既使债权人获得最大价值又获得平等分配；另一个目标是拯救处于财务危机的债务人。就第二个目标而言，Scott认为这实际也是债权人规避风险的博弈结果，对于那些以非现金特别是以人力资源投资为主的企业而言，解散企业、分配财产并不能使债权人获得最佳效果，反而拯救债务人可以通过债务人的复兴让债权人得益，因此，假定债权人进行谈判，债权人会同意给予债务人复兴机会这样一个结果。[6] （P183）

　　与此同时，美国在1933年制定《联邦破产法》时，规定了铁路公司的重整法定程序，体现了破产法在考虑战胜一方利益的同时也应考虑战败一方的利益。法律对于普遍现象的调整和对于个别现象的调整必然有所差异。自然破产法调整破产关系的视角和方位也要随之改变。在承认债权人利益受到保护的基础上，立法者开始同情债务人，立法目标开始向债务人方向倾斜。因此，反映自由竞争经济的近代破产立法不仅赋予债务人提起破产程序的主动权，还赋予企业通过破产免责和有限责任制度使债务人获得“破产逃债”的权利。尽管设计破产免责的初衷不是为了救济债务人，有限责任制也未必是鼓励企业通过破产进行逃债，但是，这两项制度确实从客观上提高了债务人在破产法上的地位。[4] （P24-25）

　　（三）社会利益与债权人及债务人利益的衡平

　　无论是债权人利益的保护还是债务人利益的关注，都仅仅体现了破产程序中某些当事人的利益，没有能够兼顾到多方利益主体的衡平。ElizabethWarren对Jackson的债权人博弈理论进行了批评，她将破产法置于一个更为广阔的社会背景中进行观察，除了考察破产程序作为债务执行程序的价值，还应该考察债务执行程序对破产相关的利益群体利益的影响，用更全面的视角来研究破产法。Warren认为，由于市场是不完善的，市场环境是不确定的，破产政策制定就不是以完善的市场为基础考虑的，而是要在具体的事实背景中考虑破产政策，现实需要破产程序解决什么问题，就需要设定什么目标。破产程序的多元政策目标是相互竞争的，且没有一个目标是具有绝对优先地位的。[3] （P775）破产程序政策目标的复杂性是与破产程序须解决问题的多样性、复杂性相关的。她认为破产程序不仅要考虑保护债权人利益，还要保护所有会受企业破产影响的对破产企业有正式权利或无正式权利的人；不仅要考虑效率，还要考虑公平；不仅要考虑经济问题，还要考虑社会问题、政治问题。Warren的多元立法目标对政府也产生了影响，政府意识到破产企业数量的减少不仅能够化解经济危机，而且还可以避免经济的衰退并使经济得以复苏。故世界性经济危机成为20世纪中期以后破产法改革的直接导火线，其目标已经不再局限于破产清算制度的完善，而主要着眼于通过对受破产影响的所有利害关系人的权利、义务的调整，通过国家强制参与，为有希望实现再建的债务人企业提供再建的机会，制定挽救措施，帮助已经破产或者濒临破产的企业恢复重建。在破产程序私法自治的性质上，融入了公权的干预。

　　无论破产法价值目标是一元的还是多元的，在破产财产分配之前都应该有一个共同的前提，即破产财产应该是正常经营失败所剩余的财产，而不应该是被非法窃取、移转、不当交易后的剩余财产。如果允许企业进行不适当的关联交易，而由企业的债权人来承担如此高风险的经营交易，是对违法经营者的一种偏袒，是对法律正义要求的一种挑战，是对法律维护交易安全的一种蔑视。破产法是商法，商法是为市场经济的交易安全提供有效保障的法律，虽破产法是市场主体退出市场机制的法律依据，但破产法不能庇护非法的、不适当的破坏市场经营交易安全的行为。因此，破产法应该对企业破产前的不适当转移资产行为进行规制，如破产法中的撤销权制度和破产无效制度。但仅有此两项制度还不足以有效保护债权人的合法权利，因为上述两项制度是针对破产债务人的个别行为所进行的规制。

　　三、母子公司破产中利益衡平的具体制度

　　公司的独立人格和有限责任制度仿佛是公司的一个面纱，将公司与股东严格的区分开来。当母公司是子公司的控股股东或实际控制人时，在子公司破产时，母公司可以利用有限责任制度积聚自己的财富，使自己免受追偿，使子公司债权人的风险加剧到最大化；同时还可利用子公司的独立人格制度，使母公司独善其身。子公司破产，并不能殃及母公司，故仍以损失子公司债权人的利益为代价。法律有必要为倾斜的当事人利益，偏重的法律天平予以矫正。在肯定破产撤销权制度、破产无效制度的基础上，母子公司破产时，为衡平保护母子公司利益相关者的合法利益，应当在破产法中适用公司法人格否认制度，引入衡平居次制度和实质合并制度。

　　（一）公司法人格否认制度

　　公司法人格否认（disregard of corporate personality），又称“刺破公司面纱”（piercing thecorporations, veil）或“揭开公司面纱”（lifting the veil of the corporation），指为阻止公司独立人格的滥用和保护公司债权人利益即社会公共利益，就具体法律关系中的特定事实，否认公司与其背后股东各自独立的人格即股东的有限责任，责令公司的股东（包括自然人股东和法人股东）对公司债权人或公共利益直接负责，以实现公平、正义目标之要求而设置的一种法律措施。[7]（P75）《公司法》第20条第3款规定：“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。”法人格否认制度的规定既源于发达市场经济国家尤其是美国公司法的判例与学说，又超越这些判例与学说。1905年美国判例（注：1905年美国诉密尔沃基冷藏运输公司（U. S. v. Milwaukee RefrigeratorTransltCo）一案中首次适用揭开公司面纱制度。在这一判例中，美国法官桑伯恩（Sanborn，J. ）指出：公司在无充分反对理由的情形下，应被视为法人具有独立人格，但是如果公司的独立人格，被用以破坏公共利益，使不法行为正当化，袒护欺诈或犯罪，法律即应将公司视为多数人之组合而已。）首次揭开公司面纱时，既不是根据联邦立法，也不是根据各州的成文立法，德国也不是通过成文立法规定揭开公司面纱制度。与美、德等国通过判例法发现与运用揭开公司面纱的立法思维不同，《公司法》将该制度首开先河地上升为成文立法。该条明确规定公司股东在滥用公司人格时，对公司的债权人应当承当连带责任。虽然该制度规定在公司法当中，但从公司法实施的5年时间里考察，由于法人格否认制度的衡平性品格，法官在适用时都非常谨慎，没有充足的证据不会轻易否认公司的法人人格独立性。故基本上只有进入破产程序的子公司，由于有刑事责任调查取证的辅佐，法人格否认制度才可能得以实施。在子公司破产时，只要法院能够认定母公司实际上滥用了子公司的独立人格和有限责任，那么母公司就没有任何理由抵抗子公司债权人的债权请求，因为这是法定连带责任。由此，我们可以得出这样的结论，如果法院否定了子公司的独立人格，那么对母公司而言将是最严厉的惩罚，意味着母公司将承担子公司全部的破产债务，而子公司之所以进入破产程序，必然是资不抵债，这无疑也会将母公司拖入破产的泥潭，是对母公司的致命打击。然而，公司法人格否认制度的产生价值即在于弥补公司人格独立制度所带来的缺陷——公司逃避责任进而侵害公司债权人的利益，是公司人格独立制度适用的一种例外，即只有存在无法容忍的滥用公司独立人格和有限责任的特定事由、特定场合，并侵害债权人的合法权益时，才可能运用公司法人格否认制度，即公司法人格否认制度具有衡平性。[8] （P27）也可以这样来形容：“将你的公司视为你本人的警卫（your personalbody-guard）。当你如同它自己一样善待他并尊重它时，它将永远并忠诚地站在你与要攻击你并想拿走你的钱的攻击者之间保护着你。但如果你不公正的对待他，你的警卫有可能在你最需要它时站在一边，起不到你与攻击者之间的保护作用。”[7] （P78）

　　在非公允性关联交易存在的情形下，被母公司控制的子公司债权人权益会受到不正当的侵害，法律所维护的利益平衡也因为不正当的利益输送而失衡。为了维护法律之公平，捍卫法律之正义，平衡债权人的合法权益，在特定法律关系或特定事件中，揭开公司的独立人格面纱，由破产子公司的股东——母公司连带承担子公司的破产债务。由于公司法人格否认制度的衡平性，其前提条件是子公司具有独立的人格，只有在满足特定的条件下才能揭开子公司的独立面纱：首先，必须存在有母公司滥用子公司人格的行为；其次，存在有子公司债权人利益受损的事实；最后，子公司债权人受损失的利益是由于子公司人格的缺陷所造成的。

　　（二）衡平居次制度

　　矫正母子公司破产中利益失衡的第二种手段就是衡平居次制度（注：衡平居次制度又称“深石原则”，即著名的“深石公司案”的判决而得名。在泰勒诉标准电气石油公司（以下简称标准公司）一案中，深石公司系标准公司的子公司。联邦最高法院认为：深石公司之所以会破产，不只是因为它向标准公司欠下的大笔款项，还因为标准公司基于对管理人员和董事的控制在管理深石公司时滥用权利。深石公司是标准公司的被控股公司，且其设立时资本即属不足，该公司成立后的经营中，业务经营完全受标准公司控制，并完全为标准公司利益而经营。联邦最高法院判定，除非标准公司自动将其对深石公司的债权的求偿顺序置于其他拥有优先债权的债权人之后，深石公司的重整计划不得成立。）（the Rule of Equitable Sub-ordination），是指母公司在子公司资本显著不足、母公司不遵守独立公司应遵守的规范、母子公司资产混同或利益输送的情况下，其对子公司享有的债权在子公司支付不能或宣告破产时，无论是否有优先权或别除权，都不能与其他债权人共同参与分配，或分配顺序应次于其他债权人，以保护子公司其他债权人的利益。衡平居次制度的最大特点在于他并不否认子公司或子公司的独立人格，仍然承认母公司对子公司所享有的债权。为维护市场交易的秩序，只要不跨出法律框定的界限，法院是不会轻易否定子公司的独立人格，毕竟法人格否认制度只是人格独立制度的一种例外。由于考虑到母公司既是子公司的股东又是子公司的债权人，对子公司具有较强的控制能力，如果将母公司的债权人地位与其他债权人一视同仁，将极易导致不公平的事实发生。衡平居次制度的功能也在于调整债权人利益受到不公平侵害的利益失衡状态，只是该制度不像公司法人格否认制度那样过于强硬，适用的条件也有区别。《美国破产法》规定适用衡平居次制度的要求是不公平行为将导致对其他债权人的损害或者使债权人不当获益。（注：《美国破产法》第510条（c）款的规定，法院有权通过判定有不公平行为债权人的债权居次，对利益受损的其他债权人予以补偿。而没有引起持续性损害或者不公平获益的非衡平行为不能使其债权居次。在In re Vecco Construction Industries，Inc.案中，法官总结了一个实质合并的七个判断因素。参见Eastgroup PropertiesV. SouthernMotelAssoc.，935 F. 2d 245 （11th Cir.1991）.转引自[美]詹姆斯·怀特等：《美国破产法》，韩长印等译，中国政法大学出版社2003年版，第23页。）居次债权的主张者只能主张居次债权人在不当受益范围内的债权居次于其他普通债权。实际上，衡平居次制度最根本的目的在于给予相应的补偿，将所有当事人归回正确的位置。

　　《破产法》中只对优先债权作了规定，没有规定劣后债权。当前我国公司中“一股独大”的现象比较普遍，但司法实务中由于缺乏强有力的证据，法院没有十足的把握时，不会轻易否定子公司的人格。子公司与母公司及他公司之间有大量的业务往来，常造成巨额的债权，母公司为减轻自身投资以及债务风险，经常利用自己行使控制权的优势，制造种种屏障妨碍子公司其他债权人求偿权的实现，将自身的债权变身为优先债权，这严重违反了债权平等原则。面对上述情况，在法院没有证据否定公司人格时，只能坚持债权平等原则，依据破产法规定的债权清偿顺序进行清偿，这种形式上的公平严重侵害了法律的实质公平。由此，我国法律很有必要引入衡平居次制度。当然，衡平居次制度理论与机制甚为复杂，涉及公司法、破产法、合同法、金融法、物权法等多个部门法的相应制度安排的调整，但这并不能阻碍对其法律制度的移植。笔者认为应在破产法中规定：当子公司破产时，母公司的债权原则上应次于子公司其他债权人受偿，但若母公司能证明其债权是基于公平原则成立，法院又予以承认，允许母公司与子公司其他债权人均等受偿。对于衡平居次制度的法律规定不易过细，适用要件的列举性规定难免挂一漏万，而衡平居次制度又是典型的衡平性规范，在每一案例的适用中都存在着不同的具体事实、特定状况，法律只需作出原则性规定，赋予法官充分的自由裁量权，更符合衡平性规范的法律品格，也更易于该制度功能价值的实现。

　　（三）实质合并制度

　　实质合并制度是指在关联企业同时或相继进入破产程序时，对存在有高度一致性或对外作为一个整体的关联企业，归入同一破产程序，合并其资产与债务，所有关联企业的普通破产债权人适用同一比例的破产清偿程序。实质合并制度主要解决的是相互关联的企业同时破产时，统一进行债权清偿的一个规制制度。

　　实质合并理论是以1947年哥伦比亚大学Adolph Berle教授创立的“企业主体”理论（Enter-prise EntityDoctrine）为基础的。[9] （P343）企业主体说是他提出的非常著名的理论，该说以企业主体的观念代替公司主体的观念。企业主体观点即整体责任论，是指如果在法律上相互独立公司的经济联系足够密切，就可以将他们作一个整体来处理。他认为，若是数个股东依法定程序登记成立一个公司，该公司为一法律主体，此时公司事实与企业事实相吻合；如果股东成立多个公司经营同一企业，这些公司实际上是同一企业的不同部门，虽然法律上是多数主体，但从企业事实出发，这些公司应视为同一法律主体。由该理论进行推理不难得出这样的结论，当数个公司主体在满足以下七个判断因素（注：在In reVecco Construction Industries，Inc.案中，法官总结了一个实质合并的七个判断因素。参见Eastgroup PropertiesV.SouthernMotelAssoc.，935 F. 2d 245 （11th Cir. 1991）.转引自[美]詹姆斯·怀特等：《美国破产法》，韩长印等译，中国政法大学出版社2003年版，第23页。）时，就应由法院裁定这些公司实为同一法律主体。第一，是否有合并财务报表；第二，各种企业主体在利益和所有权上是否一致；第三，母公司和子公司之间是否存在贷款担保关系；第四，区分各自财产和债务的困难程度；第五，主体间的财产转让是否缺少公司规定的正式手续；第六，企业经营中主体之间财产的混同；第七，在单个自然场所合并的收益性。既然数个独立公司已经被法院裁定就是一个法律主体时，其效力等同于公司间的合并，数个独立公司之间的债权、债务也理所当然的合并在一起。实质合并原则应用在破产法领域时，是指在母公司或子公司破产，或母子公司同时破产时，确定母子公司各自的债权人应如何分配各公司的财产，或者说确定母公司债权人与子公司债权人之受偿顺序的一项原则。[3] （P281）

　　在传统的公司法体系下，母子公司是被作为独立的法人实体来看待的。即使在母子公司破产时，各公司的债权人也只能就各公司所拥有的破产财产分别求偿。但如果存在母子公司之间依控制关系或整体经济效益之考虑而进行的财产不当移转，必然导致同一企业集团中不同公司债权人不同清偿待遇的极为不公平的结果，因而需要运用衡平之救济手段，恢复法律之公平、正义。实质合并制度要求将已破产之母子公司的资产与债务合并计算并且去除掉母子公司间彼此之债权和保证关系，完成前述“合并”后，即将合并后之破产财团，依债权额比例分配予该集团之所有债权人，并不加细究何一债权系由何一家子公司所引起。实质合并制度，将处于特定条件下的母子公司视为整体，使母子公司中各个成员公司之债权人能够公平地分配破产财产，实现了一般公平和正义，不失为是一个比较合理的处理母子公司法律责任的基本法则。由于母子公司内部的利益整合以及母子公司经营条件下“内部市场”的存在，难免出现母子公司内某一成员公司为母子公司利益而被牺牲或被出卖的情形，特别是在母公司的操纵与控制下，这种“丢卒保帅”的伎俩己经是母子公司经营中司空见惯、屡见不鲜的现象。法律介入母子公司破产财产的分配，将母子公司视为一个整体，能够削平因母子公司内部交易而异化出来的“资产混同”、“资产输送”或“资金输送”等不正常交易所带来的债务担保不公的现象。

　　目前我国没有法律规定在母子公司破产时，可以适用实质合并的制度。相反，一些法律文件中，还明确规定，在破产案件中应该遵守一个破产程序只能解决一个法律实体的破产还债问题的规则。如最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》的第79条规定：“债务人开办的全资企业，以及由其参股、控股的企业不能清偿到期债务，需要进行破产还债的，应当另行提出破产申请。”虽然我国法律上对母子公司同时破产时适用实质合并制度采取了否认态度，但实务中已有适用实质合并制度的案例。2004年江苏省南京市中院审理的“利德隆”破产案，承办法官创造性地认定利德隆实业公司与其子公司利德房地产公司混同。运用实质合并制度，对两个公司的债权清偿适用同一比例，将变现的1. 27亿元资产，除去依法优先拨付的破产费用，及“利德隆”涉及河北一刑事案而被河北省检察院先行扣押的涉案款项，对其他债权人的债务清偿率为97.176%，创下了国内破产案件的最高清偿纪录，最大限度地维护了债权人的利益。[10]因此，应当在我国破产法中引入实质合并制度，当母子公司的财务、人事、独立人格已经混同到难以拆分的程度，或者为了区分属于各个关联公司中独立的财产或债务需要的费用是巨大的，甚至所消耗的费用已经影响到了债权人受偿的比例，使债权人的受偿数额锐减，法院就应当基于法律的公平以及效率原则，对母子公司同时破产适用实质合并制度，将母子公司的财产与债务合并，对母子公司的债权人适用同一的清偿比率。




【作者简介】
邢丹，吉林大学法学院讲师；蒋景坤，吉林省工会干校副教授。


【注释】
[1] [美]弗兰克·伊斯特布鲁克，丹尼尔·费希尔.公司法的经济结构[M].张建伟，罗培新译，北京：北京大学出版社，2005.
[2]吕伯涛.公正树丰碑[M].北京：人民法院出版社，2005.
[3] ElizabethWarren. Bankruptcy Policy [J]. Chicago. L. Rev，1987.
[4]付翠英.破产法比较研究[C].北京：中国人民公安大学出版社，2004.
[5] Thomas H. Jaskson. The Logic and Limits of Bankruptcy Law [M]. New York：Harvard University Press，1986.
[6] Robert E. Scott. Sharing the risks of Bankruptcy：Timbers，Ahlers，and Beyond [J]. Colum，Bus. L. Rev，1989.
[7]朱慈蕴.公司法人格否认法律研究[M].北京：法律出版社，1998.
[8]蔡立东.公司人格否认制度的衡平性[J].吉林师范大学学报（人文社会科学版），2004，（2）·[9] Ber1e. The Theory of enterprise Entity [J]. Colum. L. Rev，1947.
[10]回首改革开放30年南京法院经典案件巡礼——之二十（民事篇） [EB/OL]. http：//www. njfy. gov. cn/site/boot/fykx-mb_ a2009010444693. htm，2009-09-25