论我国以人为本的刑事诉讼制度的应有结构——科学发展观的刑事司法解读

【出处】《北方法学》2007年第4期
【摘要】科学发展观的核心理念是以人为本，现代刑事诉讼制度的根本目的在于人权保障。科学发展观既是真理观又是方法论。一旦人权保障真正成为刑事诉讼制度与实践的元价值，就必然会以审判为中心，形成控辩平等、控审分离和审判中立的等腰三角形诉讼结构。
【关键词】科学发展观；以人为本；人权保障；诉讼结构
【写作年份】2007年


【正文】

　　科学发展观的核心理念是以人为本，现代刑事诉讼制度的根本目的在于人权保障。理论思想与制度实践的视界交融为我国刑事诉讼制度的新进路提供了导引，为其新发展铺设了平台。2003年以来，胡锦涛同志反复强调科学发展观的思想，在其多次指示中，出现频率最多的就是“坚持以人为本，全面、持续、可协调的发展”。显然，以人为本是科学发展观中最为核心的部分。以人为本，用最精练的语言表达就是“坚持发展为了人民、发展依靠人民、发展成果由人民共享”。

　　现代刑事诉讼制度是现代政治文明的产物，伴随着政治文明的发展而发展，既是政治的“反光镜”、“测震仪”，又是政治文明的反映与成果。对刑事诉讼制度的存在目的曾有争议，有犯罪控制论、人权保障论和均衡论之分，现在理论界占据主流的是人权保障论，但是犯罪控制论在实务界（包括立法和司法）的影响依旧根深蒂固，因而我国的刑事诉讼制度在完成人权保障的使命方面差强人意。科学发展观以人为本理念的提出恰如及时春雨，为刑事诉讼的理论研究注入了新鲜、充足的养分，也为实践工作吹来一股清新之风。利用这一契机，我们应本着以人为本的理念推动我国刑事诉讼制度的改革与转型，促进人权、法治事业的发展与完善。

　　一、真理与方法

　　胡锦涛同志指出：“科学发展观是我们党坚持以邓小平理论和‘三个代表’重要思想为指导，在准确把握世界发展趋势、认真总结我国发展经验、深入分析我国发展阶段性特征的基础上提出的重大战略思想，是对经济社会发展一般规律认识的深化，是指导发展的世界观和方法论的集中体现，是推进社会主义经济建设、政治建设、文化建设、社会建设全面发展必须长期坚持的指导方针。”显然，科学发展观既是真理观又是方法论。科学发展观中最为核心的部分是以人为本，其次是全面发展。以人为本表示科学发展观不仅注重方法论层面发展问题．更强调价值论层面的发展的科学性问题：而全面发展表明科学发展观不仅是指导宏观建设的治国方略，也可以作为微观制度实践的价值指引和方法指导。因此，从实践论的角度看，科学发展观包括以人为本的价值论诉求和全面发展的方法论引导两层核心含义，这为我们刑事诉讼制度的理论研究以及实践展开提供了丰富的知识资源。

　　从价值论角度看，以人为本是人权保障的本体追问，它为刑事诉讼法人权保障的根本目的提供了理论确证。人权保障是以人为本理念的兑现，是以人为本理念的必然要求。以人为本，就是“以人为目的”，正如康德所言：“你的行动，要把你本己中的人，和其他本己中的人，在任何时候都看作是目的，永远不能只看作是手段。”[1]

　　在一个民主法治社会里，国家作为抽象物，其存在的合法性、正当性在于保证人民的自由与安全。国家应该以人为目的，成为每一个个人获得安全、自由的手段。国家如此，同样，国家的各种制度也应如此。由于实际资源的稀缺、具体利益的不同、个性观念的差异，个人之间，团体之间，个人与社会、国家之间发生纠纷、冲突在所难免。解决纠纷、消弭冲突是任何社会自我调整、自我修复的必由之路。“当私力救济作为一种普遍性社会现象从人类文明史中消失后，诉讼便成为遏止和解决社会冲突的主要手段。”[2]因此，诉讼只是解决纠纷的手段，其目的服务于纠纷的主体。在刑事诉讼中，国家怀疑嫌疑人实施了犯罪行为，收集、提出证据进行证明，嫌疑人为自己辩解因而与国家发生冲突。所以，现代刑事诉讼解决的是嫌疑个人与国家之间的特殊纠纷，其目的也只能服务于纠纷主体，即个人与国家。而国家对于不利诉讼结果的影响远不如对个人强烈，有时候国家败诉的结果甚至对于国家有利，因为避免了惩罚无辜。因此，刑事诉讼只能以个人的人权保障为根本目的，任何以犯罪控制为目的的理论不过是“以人为手段”的表现，是对以人为本基本理念的背弃。至于貌似妥当的人权保障和犯罪控制的均衡论也不可取，因为“惩罚犯罪和保障人权之间的冲突是内在的、固有的。刑事司法以实现国家刑法权为目的，这是不言而喻的要求。现代刑事程序的重点在于建立防止国家刑事追诉权、惩罚权被滥用，防止公民权利被侵害。因此，惩罚犯罪更多地体现为刑事程序的隐性目的，而保障人权则是刑事程序的显性要求。”[3]

　　反观历史和现实，犯罪控制一直是我国刑事活动的主流话语。频繁发动的所谓“严打”，种种形式的“重点打击xx犯罪”，无不散发着浓郁的工具理性气息。杀一儆百的表象显露的是“以人为手段”的本质，与以人为本的科学发展观格格不入。这种犯罪控制的理念集中体现在1979年的刑诉法中，致使我国的刑诉模式被学者称为“超职权主义”。即便如此，1983年“严打”时仍嫌它碍手碍脚，公检法三机关干脆“联合办公”，许多案件律师辩护准备时间压缩到只有3天。刑事活动完全异化为“治罪活动”。1996年刑诉法修改时，有了明显进步，但是仍不彻底，例如，虽然初步规定了无罪推定原则，但是嫌疑人仍然要“如实供述”，“不讲真实姓名和住址的身份不明者”可以被无限期羁押。究其原因，还是立法者、执法者的观念在人权保障和犯罪控制之间摇摆不定。以人为本的科学发展观的问世，将彻底改变“以人为手段”的思路，推动刑事诉讼范式的转变，从犯罪控制型走向人权保障型。

　　从方法论角度看，全面发展要求价值理性与工具理性的和谐共处，为克制“重实体、轻程序”的程序工具主义思想提供了有力武器。西方社会出现的精神危机、道德沦丧、拜金主义、环境污染等所谓“现代性问题”无不与工具理性泛滥、价值理性萎缩有关。韦伯颇有预见地将理性区分为工具理性与价值理性，指出在资本主义发展中，工具理性占据支配地位，会导致以手段支配目的，以形式合理性（即工具理性）支配实质合理性（即价值理性），进而导致“意义的丧失”和“自由的丧失”。[4]我国前些年的经济、社会建设同样也存在工具理性泛滥的倾向，片面强调GDP，忽视社会治理、文化建设、环境保护、资源节约，也出现了一定程度的西方国家那种“意义与自由丧失”、“系统对生活世界的殖民”等现代性问题。在刑事司法领域，工具理性的直接代表是程序工具主义思想。程序工具主义视程序为发现事实真相、打击犯罪的手段，一旦程序对这些目的形成障碍，程序往往就被弃置一边。所以，“工具主义的绝对化必然导致程序虚无主义的盛行”。[5]意义与自由，也就随之消失。

　　“全面、持续、可协调的发展”在逻辑上涵盖了防止工具理性的片面扩张，注重价值理性的协调发展的内容，而“以人为本”更是明确了价值理性的价值所在。因此，科学发展观启示我们应该以价值理性为主导，彻底破除工具理性之弊，彰显刑事程序的独立价值，实现保障人权的根本目的。刑事诉讼程序的独立价值在于“刑事审判程序不仅仅是用以实现实体法的工具、手段或形式，它本身也是目的：它具有一种独立于程序结果的内在价值。”[6]具体表现为限制恣意，保证理性的选择，作茧自缚和反思性整合等作用。[7]离开了诉讼程序建构的“隔音空间”，各种外力的渗透乃至入侵将无法避免，纠纷的解决必然由话语商谈、言词辩论转为双方实力的对决，正义将无法产出，法治秩序难以型构，人权也只能落空。因此，张扬刑事程序的独立价值，破除程序工具主义是科学发展观在刑事司法领域的生动体现和实践要求。

　　但是，在我国传统刑事司法领域，工具理性十分流行。其一，犯罪人甚至嫌疑人被当作预防犯罪的工具、手段，通过“从重从快”的惩治、打击以警示、遏阻所谓“不稳分子”。其二，嫌疑人、被告被当作“破案”的工具。通过加大讯问力度、完善讯问技巧获取证据历来是刑侦工作的不二法门，以人找证据的路径依赖明显。其三，诉讼程序成为查明真相、打击犯罪的工具。诉讼活动过程被片面地理解为认识过程，查明“真相”是诉讼的首要任务，价值理性下意识中被忽略，公开、平等、自由等价值经常为“真相”让路；诉讼活动结果片面服务于“犯罪控制”的目的，刑事诉讼沦为打击犯罪的工具。疑罪从无、禁止不利益变更、一事不再理等基本原则几乎没有容身之所。即使在人们已经认识到程序的“独立价值”的重要性的今天，工具理性依然是主流话语。正因如此，刑讯逼供、普遍羁押、超期羁押等司法痼疾总是难以治愈。现在，科学发展观强调价值理性的理论进路为治疗这些顽症开出了一剂良方。只有价值理性受到充分重视，嫌疑人、被告才会真正成为诉讼的主体，诉讼程序才真正具有独立性而获得尊重。

　　二、功能与结构

　　以保障人权为根本目的是以人为本的理念在刑事诉讼制度中的话语实现。但是，人权保障如何实现？程序正义又如何表现？这些功能的实现离不开具体的结构。功能是指由事物内在本质决定的一个事物所具有的特殊作用。[8]功能总是意味着对某种需要的满足。[9]美国著名社会学家默顿认为“功能与结构密切相关，结构影响功能，功能影响结构”。[10]刑事诉讼程序的主要功能在于防止恣意、约束国家权力以实现保障人权的目的。这一功能的实现自然需要相应的诉讼结构作支撑。刑事诉讼结构又称为刑事诉讼构造，是指由一定的诉讼目的所决定的，并由主要诉讼程序和证据规则中的诉讼基本方式所体现的控诉、辩护、裁判三方的法律地位和相互关系。[11]刑事诉讼结构有动态与静态两个维度。动态结构叙述诉讼不同阶段之间以及相互作用的权力之间的关系，有审判中心主义和侦查中心主义的分野。静态结构以诉讼的某一具体阶段（典型的是审判阶段）为剖面，叙述控、辩、审各方的相互关系，其理想状态为控辩平等、控审分离和审判中立的等腰三角形形态。要满足人权保障的功能，体现程序正义的价值，必须坚持审判中心主义和等腰三角形的诉讼结构。具体来说：

　　（一）审判中心

　　审判中心主义的解释学阐释有两层意义，其一作为时间概念，表示以审判阶段为中心，立案、侦查、起诉等阶段都服务于审判阶段，是它的准备阶段；其二着眼于诉讼职能，表示司法权为中心，可以对其他诉讼职能包括侦查活动进行审查。以审判为中心而不是以侦查为中心，理由在于权力内在属性的不同，以及由此导致的外观表现的差异。审判权属于司法权，侦查权属于行政权。司法权的特征是独立性、被动性、公开性、参与性、亲历性、集中性和终结性。[12]这些特点，是与司法权追求公平正义的价值诉求密切联系的。行政权的特点是主动性、效率性、组织性和阶段性。

　　首先，从权力内在属性看，司法权主要反映为独立性、被动性、终极性，与此相对应，侦查权表现为组织性、主动性和阶段性。司法权的独立性，包括法院系统独立、具体法院独立和法官独立三个向度。独立性的特点与要求确保了“法官除了法律，没有别的上司”，赋予法官公正、客观进行判断的可能性与可信性。司法权的被动性，也叫应答性，表明司法权的行使必须遵循“不告不理”的原则，除了防止法官先入为主的预断偏见，更要求司法权自我抑制以获得合法性、正当性，毕竟，“一切有权力的人都容易滥用权力，这是一条万古不变的一条经验”。[13]司法权的终极性，又叫权威性，体现的是司法最终原则，既可以避免国家资源的无谓消耗，又给予所有诉讼主体纠纷最终解决的确定性预期。这要求所有诉讼主体必须全力以赴，认真对待审判程序。侦查机关采用的是行政组织方式，不具有司法机关那种独立性特点，侦查权表现为组织性特征，这是由侦查权查明事实、获取证据的目的、功能决定的，因为此类工作只有发挥系统的功能才能完成，靠单兵作战是不可想象的。同样，侦查权的目的、功能决定了侦查工作必须主动积极地进行，否则，现场痕迹、证据材料、证人记忆都会随时间的流逝而湮灭。鉴于侦查工作的积极性、主动性特点，如果其结论就是终极性裁判，这将无异于侦控审三位一体，而“控告人如果成为法官，就需要上帝作为律师”，[14]被处置者将无从获得权利救济。因此，侦查结论只能是阶段性的。

　　其次，从权力性质导致的外观看，司法权因公开性、参与性而具有公正的形式，而侦查权的效率性、管理性难以导出令人信任的公正外表。司法权的公开性，要求在不涉及未成年人犯罪、个人隐私和国家机密的前提下，审判过程、审判结果甚至心证过程一律公开。阳光是最好的防腐剂，在“司法广场化”的情境里，是否公正一目了然。司法权的参与性，赋予被告充分的辩护权，确立其在诉讼中的主体性地位，避免其沦为诉讼的客体，构建出“司法论坛化”的效果，让司法过程成为不同意见充分交流“合理商谈”的过程，既可以因为真理越辩越明而得出最接近于真相的“法律真实”，也可以因为当事人得到充分尊重而使纠纷化解的过程更加顺畅。对于侦查权而言，时间的不可逆反决定了及时行动的关键性作用，以效率为取向是侦查工作的必然。为保障侦查的顺利进行，保守秘密是基本工作方式，所以，侦查权无法获得公开性的特点。基于利益的对抗性，很多事项也不宜让嫌疑人参与。一方面，常识告诉人们，忙中容易出错，另一方面，非公开性难以洗脱暗箱操作的嫌疑。这一切说明侦查权无法自我确证其公正性，只有经由司法权进行审查来获得正当性与合法性。

　　（二）控审分离

　　法治国家是有效控权的国家，以权力制约权力，以野心对抗野心是其主要思路。这一分权制衡的机制不仅适用于政治生活，同样也可以运用于刑事诉讼活动，其主要表现就是控审分离原则。控审分离原则要求控告权与审判权分离，对于法官而言，没有控告就没有审判；对于检察官而言，可以提起控告但不能最终决断。这样的分权机制，使控审双方相互制约，有效地防止了司法不公、司法专横。

　　控审分离原则的合法性来自宪政层面和诉讼层面。首先，从宪政层面看，控审分离体现了分权制衡的政治思想。国家设立刑事诉讼的初衷在于通过国家权力的介入来查明案件的真相、惩罚犯罪，维护社会的秩序与安全。侦查权、控诉权和审判权本质上都是一种国家权力。同质性的基础使它们具有亲和性，这为三权的集中、合一进而膨胀提供了可能。国家权力的扩张、滥用向来是人民权利的最主要威胁，何况刑事诉讼的后果直接关乎人民的自由甚至生命。民主国家是主权在民、人民当家做主的国家，法治社会是控制约束国家权力、维护人民权利的社会。在这样的理论前提下，避免三权的集中就具有逻辑上的必然性。

　　其次，从诉讼层面看，控审分离是司法公正的基础结构、技术保证。诉讼公正被视为诉讼活动的最高价值，“诉讼的生命在于公正”。[15]诉讼公正有实体公正和程序公正两个层面。实体公正是指判决的结果反映了案件的真实情况以及法律适用的正确无误，是诉讼的理想追求。但是，实体是否公正是诉讼的结果性评判，并且往往只有当事人自己清楚，而程序公正是诉讼的过程性评价，通常被所有在场者直接感知，并且在判决结果发生前已经形成，因此，程序公正同样十分重要。程序公正的基本含义是指国家司法机关追究犯罪、惩罚犯罪的刑事追诉活动，必须遵循正当、合理的法律程序，其思想核心是以程序制约权力。人们一般将程序的参与原则、中立原则、对等原则、理性原则、自治原则和终极原则看作衡量程序是否公正的首要标准。[16]其中，程序的中立性被视为是程序的基础，是衡量一项程序是否公正的首要标准。如果控审不分将严重破坏程序本身的中立性，法官代行控诉职能，法官就是原告，对此，孟德斯鸠早就作过告诫：“如果司法权不同立法权和行政权分立，自由也就不存在了。如果司法权同行政权合而为一，法官便将握有压迫者的力量。”[17]

　　控审分离的内容具有结构和程序两方面的意义。结构上的控审分离主要指机构设置和人员组织上的审检分离；程序意义上的控审分离是指程序启动的不告不理以及程序运作中的诉审同一。总的来说，结构意义上的审检分离和程序意义上的不告不理、诉审同一相互依存、相互支撑，构成了控审分离原则不可分割的两个方面。结构上的审检分离为控审分离提供了组织上、体制上的保障，而程序意义上的不告不理、诉审同一，则是控审分离原则的价值追求，如果做不到不告不理、诉审同一，审检分离也就毫无意义。进一步看，控审分离原则的核心在于不告不理，因为诉审同一不过是不告不理的逻辑演绎，而审检分离本身只是实现不告不理的条件。从世界各国的立法规定以及许多国际法律文件可以看出，控审分离原则已经得到了普遍的认同与遵循。[18]

　　（三）控辩平等

　　根据天赋人权的理论，人人生而自由和平等；根据社会契约论，公民是将自己的部分权利让渡出来通过契约（宪法）组成国家，公民让渡权利绝非需要一种压迫自我的“利维坦”，而是希望国家这个公共产品能够维护自己的生命、财产和自由。公民只有在自己违背了契约时才失去国家的保护。现代国家存在的合法性在于以人为本，保护公民的自由和安全。只有国家与个人之间平等，这一目的才能兑现。因此，民主国家最基本的标志是平等。这不仅意指个人之间不分性别、民族、地位、财产等的差异而在法律面前一律平等，同样蕴涵着个人与国家在法律面前平等的含义。根据无罪推定原则，任何人未经合格法庭依法定程序判决有罪之前均推定为无罪，也即刑事诉讼过程中的嫌疑人或者被告还不能被认为是已经背叛了契约，那么，他和国家之间依然是平等的。这就是控辩平等在宪政层面的逻辑依据。

　　法律面前的平等，不等于事实上的平等。从自然属性上看，个人在国家面前天然弱小，而国家对于个人则是绝对强大。没有特殊的平衡机制，国家和个人之间只能是弱肉强食的单向治罪关系。这一悬殊的力量对比，凸显出控辩平等作为一项基本原则的必要性。从刑事诉讼的本质看，是一种解决纠纷的社会控制机制。国家希望以一种社会成本较低的方式和平、理性地化解纠纷，以吸收当事人和社会公众的不满，防止纠纷扩大化，危及基本法治秩序。国家并不谋求粗暴、武断地压服当事人，否则，任何程序都是多余的，都是资源的浪费。而压制型法所以进行压制，“一个共同根源是统治精英可以利用的资源的缺乏”。[19]国家寻求和平、理性的解决纠纷，必须要有一种平等对话、合理商谈的机制，这就是刑事诉讼。正如哈贝马斯的商谈理论阐述的那样：“它们阻止对论辩的不受合理推动的中断，它们通过人们对论辩过程的普遍、平等的了解和平等、对称的参与而确保在议题选择和最好信息最好理由的接纳这两方面的自由。”[20]这些就是控辩平等原则在诉讼层面的存在依据。

　　控辩平等原则的内容包括平等武装、平等保护两个方面。平等武装主要是从立法角度落实控辩平等原则，价值取向在于实质性平等。刑事诉讼带有明显的攻防竞技色彩，只有控辩双方拥有均等的攻击、防御手段，才能平等参与诉讼并可能获胜。平等武装要求立法赋予控辩双方平等的诉讼权利和攻防手段。控诉方依托国家机关的组织优势，凭借手中的公共资源，无论在法律知识、证据能力、论辩技术上都使被告人望尘莫及。被告人所能得到的帮助只能来自律师、私家侦探等，对于相对贫困的被告而言这种服务过于奢侈无力承担。在中国，私家侦探尚属非法，本身生存在法律的缝隙之中，律师取证也受着诸多制度内外的限制。如果立法不作实质性倾斜的话，诉讼不免异化为“单向治罪”或者“富人游戏”。鉴于控辩双方力量的实际差距，必须对被告方有所倾斜才能实现双方力量的相对平衡。现代各国一般赋予了被告如下诉讼上的特权：无罪推定、庭前证据展示制度、非法言词证据排除制度。有些国家甚至赋予被告沉默权，确立“毒树之果”原则。

　　平等保护主要是从司法角度兑现控辩平等原则，侧重于形式上的平等。控辩平等原则的真正实现，离不开司法层面法官对双方的平等保护。诉讼中，法官是纠纷的实际裁判者，由他（们）认定事实、适用法律。在此语境中，控辩平等实际上转化为在法官面前的平等。法官欲完成此使命，唯有努力在诉讼中保持客观中立、不偏不倚地对待控辩双方才有可能。这要求法官在结构上必须中立，在行动中要注意：给予双方参与诉讼的同等机会；对于双方所出示的证据和提供的意见应该予以同等的关注；所作判决应该是充分考虑双方的意见的基础上作出。

　　（四）审判中立

　　控审分离的目的、控辩平等的指向，均在于审判中立。法官的中立只能是在“两造”之间中立，它是控审分离的结果，是控辩平等实现的条件。审判中立与控审分离、控辩平等构成一种共时性关系，共同形成了诉讼结构的等腰三角形的理想样态。根据古老的“自然正义”原则：一方面任何人不得作自己案件的法官，另一方面法官应当听取双方当事人的意见。美国学者戈尔丁认为程序中立包括：1．任何人不能作为自己案件的法官;2．结果中不应包含纠纷解决者个人的利益；3．纠纷解决者不应有支持或反对某一方的偏见。[21]这些话语均表达了这样的真知灼见：“中立性是程序正义的基础。如果没有这一前提条件，那么程序的正统化功能、强制保障功能、疏导功能等便都无从落实。”[22]法官中立常常与程序公正乃至诉讼公正划上等号，法官中立是程序公正乃至诉讼公正实现过程中最基本也是最重要的因素。[23]

　　审判中立作为司法公正的前提，具有结构上的直观性和常识上的自明性，但是实践中却是相当脆弱、极易被破坏的。原因主要有两点：其一，司法权在国家权力体系中的弱势地位。司法权面对平民百姓时似乎十分强大，它可以决是非、明权利，甚至断生死，但是面对其他国家权力时往往缺乏实力，正如联邦党人所言：“行政部门不仅具有荣誉地位的分配权，而且执掌社会的武力。立法机关不仅掌握财产，而且制定公民权利义务的准则。与此相反，司法部门既无军权，又无财权，不能支配社会的力量与财富，不能采取任何主动的行为。”[24]就连司法独立本身也不过是一种“历史交易”，即“法律机构以实体服从换得程序自治”。[25]一旦能够利用行政权或立法权资源的利益主体介入到诉讼中，审判能否中立就令人忧虑。尤其当一方是权力主体，另一方是平民百姓时，更加无法信任。其二，法官作为自然人所固有的人性缺陷。徒法不足以自行，法律借助于法官而降临尘世。法官尽管是高素质的精英，但是同样不能摆脱自然人固有的主观偏好、价值倾向、利益需求甚至喜怒哀乐。美国现实主义法学代表弗兰克坦言：“法律规则并不是美国法官判决的基础，因为司法判决是由情绪、直觉的预感、偏见、脾气以及其他非理性因素决定的。”[26]

　　种种因素导致审判中立知易行难，只有建立相应的制度机制才能保障审判中立的实现。首先，从宪政层面人手，实现司法独立。司法独立是审判中立的前提条件，具有逻辑上的推理关系和事实上的因果联系。具体来说，司法独立的核心指国家将审判权交给法院行使，立法行政机构不得行使审判权；法官依法独立行使审判权，不受任何其他机关、团体和个人的干涉和影响。司法独立本身也需要一系列的机制作保障，如资源保障、资质保障、身份保障及权利保障等。[27]其次，立足于诉讼层面，完善具体的诉讼制度。各国通常设置了许多具体制度防止影响审判中立，具体有：管辖制度；回避制度；庭前审法官与庭审法官相分离；陪审制度；起诉状一本主义；合议制度；当庭裁判制度；判决书说理制度等。就中国而言，最为现实的路径不是关心诸如“宪政”这样的宏大话语，而是在于完善相关的具体制度，从点点滴滴的制度积累中确立起审判中立，毕竟“中国的法治也许最需要的是时间”。[28]

　　三、问题与改进

　　我国的刑事诉讼结构与理想状态还有很大差距，总体原因在于犯罪控制观念、工具理性思路在立法、执法层面根深蒂固的影响。相应的对策在于以科学发展观为指导，落实以人为本的理念，采用价值理性的思路对现存结构作整体性重构。具体来看：

　　（一）以审判中心主义取代侦查中心主义

　　我国的刑诉结构是典型的侦查中心主义，主要表征有二：其一，侦查阶段最重要。通常，侦查机关在具备捕获嫌疑人、取其有罪供述、该口供再得到其他证据补强这几个条件的情况下，就可以认为已经“破案”。侦、控、审之间按“互相配合、互相制约”的原则依时序排列，形成所谓“流水作业”[29]的工序关系。控诉、审判工作被理解为深加工、把关性质，自然不如“一线”重要。其二，侦查权过大，没有司法审查进行制约。除了逮捕需要检察机关批准，其他强制措施和侦查措施均由侦查机关自行决定。检察院作为法律监督机关，尽管可以有立案监督权、侦查活动监督权、退回补充侦查权、不起诉等权力，但是由于在审判程序中与侦查机关同属控方，有着共同的利害关系，另外，其实际政治地位似乎也不如公安机关，这从各地政法委书记一职常由公安机关负责人担当可见一斑，因此，其监督的有效性通常不足。侦查中心主义直接导致侦查阶段法治化程度低、涉诉公民权利救济难的恶果，进而影响了整个刑事诉讼保障人权目的的实现。

　　以人为本的理念呼唤诉讼结构的转型，应该以审判中心主义取代侦查中心主义。为此，必须从以下两方面着手：

　　第一，落实刑诉法第12条关于无罪推定原则的精神。无罪推定原则的精神，要求侦查机关将嫌疑人当作无罪公民对待，尊重其合法权利，体现出“以权利制约权力”的思想。从规范层面看，我国当前的刑诉法中最明显的违背无罪推定原则的规定有两处，即刑诉法93条“如实供述”义务的规定和“不讲真实姓名和住址的身份不明犯罪嫌疑人”的羁押期限可以无限延长的规定。“如实供述”义务不仅与无罪推定逻辑上矛盾，而且有强迫自证其罪的嫌疑，应予废止。对于“身份不明者”无限延长羁押期限的规定显然混淆了犯罪嫌疑和证实犯罪的本质界限，颠倒了控辩双方的举证责任，也应加以修正。从实践层面看，各国与无罪推定原则密切相连的举措是尽量减少审前羁押的适用，在英美国家以及日本表现为保释制度，在大陆法的法国是司法管制制度、德国是取保候审制度。其中尤为彻底的是英美的保释制度，他们认为犯罪嫌疑人在被法庭确认有罪之前不被关押是其基本权利，不把保释当作强制措施。我们认为有必要予以借鉴，增加取保候审的适用，减少审前羁押，这将有助于消解侦查中心主义思想。

　　第二，确立指向侦查活动的司法审查机制。司法审查制度是指司法机关通过对立法机关和行政机关制定的法律、法规及其他行使国家权力的活动进行审查，宣告违反宪法的法律、法规无效以及对其他违法活动通过司法裁判予以纠正，从而切实维护宪法的实施，保护公民和法人的合法权益。[30]刑事诉讼中的司法审查制度是指刑事追诉机关对公民进行强制性处分，必须由法院经过正当的法律程序加以审查后才能做出，未经法院的审查，不得对任何人实施逮捕、羁押等强制措施以及其他强制性侦查措施，从而以这种方式使公民在国家的强制权面前得到有效的法律保护。司法审查制度主要包括对侦查措施和查证措施的审查，这种审查机制在国外已经得到了普遍确立。司法权的正义旨趣、司法机关的中立立场，表明司法审查在人权维护上的优越性。当然，鉴于侦查工作的特殊需求，我们应该明确司法审查适用范围；基于绝对权力的警惕，我们也应该明确司法审查具体的适用程序。

　　（二）杜绝各种显性、隐性的控审不分现象，控审彻底分离

　　我国的刑诉活动基本确立了控审分离原则，控审不分最为明显的免诉制度已被彻底埋葬。但是，控审不分的幽灵依然若隐若现地出现在制度与实践当中。显性的控审不分有：法院依职权发动的再审程序、死刑复核程序和法院审理案件后自行变更罪名的做法；隐性的控审不分主要有对逮捕、延长羁押期限的检查审查制和检察院行事方式不明的法律监督权。如果说法院即使依职权主动启用死刑复核程序不会违反禁止不利益变更原则而可以接受的话，那么，在没有确立禁止不利益变更原则的前提下发动的再审程序，能否真正保护人权就很值得怀疑。毕竟，知耻近乎勇，自我否定本身就决非易事，再加上相关官员切身的利益牵扯，官无悔判的历史陋习难保不会死灰复燃。法院自行变更罪名定罪量刑，无异于架空检察院的控诉权、剥夺被告的辩护权，即使实体正确，通常也不能允许，因为审判权有异化为绝对权力的趋向，不符合法治国家控权的基本理念。至于隐性的控审不分，主要是控诉权从法理的意义上僭越了司法权，控诉机关代行了司法机关的职能。

　　由于控审分离是司法公正的基础结构，我们应彻底杜绝各种显性、隐性的控审不分的现象。首先，维护司法权的被动性特点，贯彻不告不理原则。司法权是终极性的权力，基于“民主就是不信任”的理念，人们有理由质疑这种终极性权力的正当性。司法被动性的行为特点可以证明自己并非是绝对权力，也不容易被滥用。维护被动性的主要机制在于贯彻不告不理原则。不告不理原则不仅应该反映在第一审程序和第二审程序，同样应该体现在审判监督程序，即再审程序。不仅在启动程序时应遵循不告不理原则，在案件审理过程中也不能被违反，即应遵守诉审同一原则。英美国家和日本采用诉因制度控制审判范围。所谓诉因，“是记载应当构成犯罪的特定事实，这种事实当然包含了法律所评价的犯罪事实。”[31]诉因的主要功能在于设定防御对象和确定审判对象，我们认为可以借鉴吸收。其次，检察机关的法律监督职责不宜与公诉职能混淆。当下中国处于由传统社会向现代社会的转型期，经济诱惑、文化冲突、道德危机等易于诱发职务犯罪，国家需要强有力的法律监督机关，尽量抑制各种犯罪诱因。检察机关独立性、垂直性、主动性、法律专业性等特点适于担当这一使命。但是，检察机关除了履行法律监督职责外，公诉工作是其基本职能。如果检察机关在公诉的同时对断案法官进行“监督”，控审分离、控辩平等、审判中立等原则都将化作泡影。所以，应该处理好公诉与监督的关系。我们认为，从司法独立的角度出发，为保证法官不受干扰地依据事实与法律进行判断，检察机关不宜对法官断案作直接的监督，如果认为法官判案确实有误，可以通过抗诉的法定程序间接达到监督的效果。同样，因为检察机关的公诉人角色，任何损害公民利益但是对追诉有利的活动，根据“利益牵涉应当回避”的古老格言不应该由其自行决定，所以，对逮捕、延长羁押期限的审查应该交由独立的第三方即法院来操作。

　　（三）校正控辩失衡，实现控辩平等

　　无论是制度资源还是现实环境，都不存在控辩真正平等的条件，在我国，控辩关系严重失衡。除了前述无罪推定原则被违反、控审不分等情况带来的控辩失衡，还有很多问题妨碍着控辩平等，具体表现在：1．会见权受到不应有的限制，诸如会见的次数、会见时侦查人员可以在场、涉及国家机密时的批准；2．取保候审的申请通常不能成功，因为羁押对于侦查机关非常方便；3．讯问时律师无在场权，因此犯罪嫌疑人的口供是在什么情况下所作，其具体语境如何不得而知，讯问笔录是不是存在断章取义和故意取舍的情况也难以知晓；4．侦查阶段没有通信权，仅靠一两次会见显然不能全面地对嫌疑人进行帮助；5.律师阅卷权严重受限。侦查阶段由于律师尚无辩护人的法律地位，根本没有阅卷权；审查起诉阶段律师却只能“查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定资料”。至于控方手中的证据资料从1996年刑诉法修改后就不再让辩护律师在此阶段查阅；审判阶段虽然可以查阅移送给法院的“主要证据”，但显然只是部分证据，而有利于被告部分往往不被移送；6．对律师的调查取证权限制过严。这就是刑诉法第37条规定的有名的“两个同意，一个许可”，即“辩护律师经证人或有关其他单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料”，“辩护律师经人民法院或人民检察院许可，并且经被害人或其近亲属、被害人提供的证人同意，可以向他们收集与本案有关的材料。”显然，律师的调查取证权毫无保障；7．刑法律师伪证罪的设立;8．法律援助范围过于狭窄；;9．缺乏与控方相对等的程序动议权，如控方可以主动提起再审、鉴定程序等，而辩护方却不可以。

　　上述种种因素，导致我国刑辩率很低。之所以有诸多限制，无非是担心律师的辩护工作不利于打击犯罪。一旦真正确立起人权保障的核心理念，这些担心自然显得多余。科学发展观明确提出“以人为本”，为扫除这些控辩平等的障碍提供了历史性的契机。除了文章前面已经讨论过的举措，实现控辩平等，还应该进一步解决下列问题：首先解决律师阅卷权的问题，取消对律师会见通信、调查取证的不合理限制。这样可以使辩护律师获得对案件的完整信息，避免在信息不对称和不充分情况下的弱势局面。其次，完善传闻证据、非法证据排除规则，建立程序性裁判机制，为辩护方提供有力的攻防手段。通过传闻证据规则，既可以迫使证人出庭接受质询，使庭审辩护顺利展开，也可以迫使侦查机关尽量获取原始证据，堵死错案冤案的源头。非法证据排除规则可以最大限度地遏制侦查权的膨胀本性，有效规范侦查机关取证活动，使侵犯人权的行为丧失动因。最后，采取其他措施校正控辩失衡，如赋予辩护方与控诉机关平等的程序动议权、扩大法律援助范围、废除特设的律师伪证罪等。

　　（四）排除各种干扰，确保审判中立

　　我国宪法已经明确规定了“审判独立原则”，尽管和西方国家的“司法独立原则”并不完全一样，但是就理念而言并不存在质的差异，主要是内容有所不同。在中国，干扰审判中立的因素太多。制度外，人们耳熟能详的“司法权行政化”、“司法权地方化”所代表的行政的、经济的、社会的力量，被誉为“第四种权力”的媒体的关注，时常考验、挑战司法的中立性；制度内，任何控审不分、控辩失衡的因素同时都在消解法官的中立地位，此外，许多不合理的程序性制度也造成审判难以中立。审判中立没有能够成为真正的“活法”，还没有能够成为人们司法活动的“行动规则”。

　　要排除各种干扰，确保审判中立，当然需要先行（至少同时）解决文章前面提到的控审不分、控辩失衡的问题，因为任何情形的控审不分、控辩失衡都会或在形式上，或在实质上影响到审判中立。此外，应从诉讼制度外和诉讼制度内两个维度进行制度建构或改革，在制度外建立、完善干扰防御机制和能力保障机制，在制度内确立、改进防止预断机制和防止武断机制。具体如下：

　　第一，干扰防御机制。“司法权行政化”的根源在于法院的行政化体制。我国虽然规定了审判独立，但是没有规定法官独立，中国的法官更类似于公务员，就连法官的录用也是要通过公务员考试的途径完成。公务员的行为特点就是服从和执行。“为使法官绝对服从法律，法律将法官从所有国家权力影响中解脱出来，只有在仅仅服从法律的法院中，才能实现司法权的独立”。[32]因此，必须给法官以身份上的保障。主要内容有任期固定、优薪制、法院内部事务自主、晋升、惩戒法定化等。“司法权地方化”的根源在于法院的财权、人事权被地方控制。法院的经费来源一般来源于地方财政，法官的任命通常也是由当地人大决定，而当地人大的领导多数由政府机关退居二线的领导充任，与政府的关系十分紧密。而“就人类天性的一般情况而言，对某人的生活有控制权，等于对其意志有控制权”。[33]因此，法院的经费，理应由国家直接划拨，人事任命也不应受制于地方。至于“媒体审判”问题，应该辩证地看待，处理好审判独立与司法民主的关系，既要禁止媒体在利益驱动下的胡编乱造，又要对大致真实的报道支持容忍。关键在于办案法官要以事实为依据，以法律为准绳，坚持证据坚守法律，相信自己的判断。

　　第二，能力保障机制。徒法不足以自行。司法不可能像韦伯设想的“自动售货机”那样自动生产判决，必须由高素质的法官完成。法官的能力包括技术能力和品德操守，其中技术能力目前经由严格的司法资格考试可以得到保证，而品德操守还需要进一步完善法官的行为制度来加强，如引入法官与当事人及律师不接触原则。从司法的角度看，法官的能力还包括法律所赋予的权利，因为这是法官自身能力能够发挥的前提和保证。这里主要的问题是应该完善错案追究制，将错案的标准从客观上“被改判或发回重审”修改为法官主观上是否有过错。[34]

　　第三，防止预断机制。首因效应、刻板效应的偏见模式不仅常见于人际交往当中，同样也存在于事实判断过程，会让法官对案件产生先人为主的印象，不利于公正裁判。如果再有利益牵涉，公正更是无从谈起。因此，要防止产生预断，首先，完善和严格执行回避制度。其次，废除“复印件主义”，实行起诉状一本主义。最后，作为未来司法审查和证据展示制度的配套措施，建立庭前审法官与庭审法官分离的制度。

　　第四，防止武断机制。法官作为自然人，无法完全避免人性的固有缺陷。价值偏好、个性特点、认知模式等因素都有可能让法官在下意识中做出主观武断的结论。为尽量避免这一可能，首先，应该将公开审判原则真正落实。规范层面，不仅一审应该公开审判，二审、再审、死刑复核等程序都应该奉行公开审判原则；事实层面，一要为公开审判主动积极地创造条件，尽量避免使用发放旁听证、使用小房间作法庭等方法排除民众的参与，二要尽量减少“先定后审”使审判流于形式的操作方法。其次，尽量采用合议制、陪审制等集体决策机制，弥补个人能力、特点导致的缺陷。再次，庭审时采用直接言辞原则，同时法官尽量做到消极听审。法官消极听审，既可以避免自我否定的尴尬，又可以获得最为全面的信息；直接言辞原则，既可以让被告体会到作为诉讼主体的尊严，利于纠纷的解决，又可以将信息充分地释放出来。最后，建立起判决书说理制度。从程序正义的角度看，判决书说理是对当事人的充分尊重，能够让当事人觉得受到了公正的对待，有利于纠纷的解决。从实体正义的角度看，写作是对思维进行严格整理的过程，如果证据不充分、逻辑不严谨，将无法说服文本的读者—法官自己、被告以及上诉法院法官甚至广大民众等。判决书基于事实和法律的充分、有力的说理，必然能让当事人无话可说，心服口服。

　　结语

　　理想的诉讼结构遭遇冷酷的现实后，难免还有种种不如意之处。至今，我国的刑事诉讼活动仍然是以侦查为中心；控审之间尽管基本分离，但总有千丝万缕剪不断理还乱的关系；控辩失衡情况还相当严重；审判中立依然比较脆弱，时常遭到破坏。所有问题归根结底是理念问题。如果说在以前，犯罪控制论可以和人权保障论争吵得面红耳赤、难分伯仲的话，随着以人为本科学发展观的振聋发聩的声音，这一理论争论与行动犹豫必然灰飞烟灭。这不是权力话语的胜利，而是客观真理的力量。作为法律学人，我们应该充分利用这一政治契机，搭建起理想的刑事司法结构，为司法公正、人权保护做出应有的贡献！




【作者简介】
谢佑平，单位为复旦大学。江涌，单位为复旦大学。



【注释】
[1][德]康德：《道德形而上学原理》，苗力田译，上海人民出版社1986年版，第81页。
[2]顾培东：《社会冲突与诉讼机制》，法律出版社2004年版，第18页。
[3]熊秋红：《解读公正审判权》，《法学研究》2001年第6期。
[4]陈嘉明：《现代性与后现代性十五讲》，北京大学出版社2006年版，第109页。
[5]陈瑞华：《刑事审判原理》，北京大学出版社2003年版，第35页。
[6]同注[5]，第41页。
[7]季卫东：《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社2000年版，第15-22页。
[8]朱力：《社会学原理》，社会科学文献出版社2003年版，第28页。
[9]侯钧生：《西方社会学理论教程》，南开大学出版社2001年版，第140页。
[10]同注[9]，第158页。
[11]李心鉴：《刑事诉讼构造论》，中国政法大学出版社1992年版，第7页。
[12]陈瑞华：《问题与主义之间》，中国人民大学出版社2003年版，第13页。
[13][法]孟德斯鸠：《论法的精神》（上），张雁深译，商务印书馆2002年版，第154页。
[14][德]拉德布鲁赫：《法学导论》，米健译，中国大百科全书出版社2003年版，第121页。
[15]同注[2]，第52页。
[16]同注[5]，第54页。
[17]同注[13]，第156页。
[18]谢佑平：《刑事司法程序的一般理论》，复旦大学出版社2003年版，第67页。
[19][美]诺内特：《转变中的法律与社会》，张志铭译，中国政法大学出版社2004年版，第36页。
[20][德]哈贝马斯：《在事实与规范之间》，童世骏译，三联书店2003年版，第282页。
[21][美]戈尔丁：《法律哲学》，齐海滨译，三联书店出版社1987年版，第240页。
[22]季卫东：《法制秩序的建构》，中国政法大学出版社2000年版，第37页。
[23]陈桂明：《诉讼公正与程序保障》，中国法制出版社1996年版，第13页。
[24][美]汉密尔顿：《联邦党人文集》，程逢如译，商务印书馆1989年版，第391页。
[25]同注[19]，第64页。
[26][美]博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第153页。
[27]同注[18]，第82-85页。
[28]苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社2001年版，第21页。
[29]陈瑞华：《刑事诉讼的前沿问题》，中国人民大学出版社2003年版，第46。页。
[30]王利明：《司法改革研究》，法律出版社2001年版，第277页。
[31][日]田口守一：《刑事诉讼法》，刘迪译，法律出版社2000年版，第172页。
[32]同注[14]，第100页。
[33]同注[24]，第391页。
[34]李建民：《错案追究制中的形而上学错误》，《法学研究》2000年第5期。