刑事技术、刑事技术鉴定与司法鉴定关系之考量

【出处】《现代法学》2010年第6期
【摘要】刑事技术、刑事技术鉴定与司法鉴定作为科学技术发展到一定程度和阶段的产物，因其自身技术手段应用的结果被理论与实践模糊与混用而衍生弊害，影响了“侦查的科学化”、制约了“审判的科学化”，甚至阻碍了司法鉴定制度改革的深化。对其模糊而混用的成因与流变进行追溯、考察发现，对它们在技术涉及的范围、可靠程度及其结果的功能上的差距，应当予以区分。在深化司法鉴定制度改革过程中，除应对刑事技术、刑事技术鉴定与司法鉴定在理论上作出初步界分外，还需要建立司法鉴定技术准入制度及淘汰制度、刑事技术鉴定向司法鉴定的转化机制以与之调适。
【关键词】刑事技术；刑事技术鉴定；司法鉴定；关系
【写作年份】2010年


【正文】

　　我国刑事诉讼法将鉴定置于侦查的立法定位，[1]使得侦查实践更加倚重刑事技术尤其是刑事技术鉴定的破案功能，致使司法鉴定在学科建设上被刑事技术所替代，亦催生了早期理论研究与教科书均将司法鉴定作为侦查学主要内容之一的惯习。[2]这种理论导向，特别是侦查对刑事技术强烈依赖而形成的与鉴定关系亲密的具象，铸造了司法鉴定依赖甚至依附于刑事技术的外在“图景”，以至于在司法实践中形成了鉴定机构由职权机关设立的司法鉴定体制。侦查机关内部因诉讼效率、侦查便捷等多重破案因素的驱动以及及时侦破的外在情势挤压，促使技术匮乏的侦查机关将鉴定机构与刑事技术部门并合，并逐渐演变为刑事技术、刑事技术鉴定与司法鉴定一体化的基本模式。这一格局之所以能够形成、理论能够被确立以及体制能够长期存在，隐藏其背后的决定性因素则是其携带的科学技术。科学技术的中性无色在一定程度上也使得学者对刑事技术、刑事技术鉴定与司法鉴定不加区分地混同与使用，其间本有的界线因被遮蔽而更加模糊。

　　随着我国民主法制建设的发展尤其是程序公正理念的提升，现代诉讼制度强烈要求司法鉴定由侦查行为转化到诉讼证明行为上来，司法鉴定在诉讼过程中发挥的举足轻重作用也迫切需要其由技术侦察手段向保障司法公正的定案根据转向。然而，这些微妙的变化和内在的需求并未引起我国理论界和实务界应有的关注和重视。理论对制度需求的冷漠不仅加剧了刑事技术、刑事技术鉴定与司法鉴定在诉讼中的紧张关系，特别是有些理论未能将其明晰界分以及在技术应用上保有适度的限制，致使它们之间关系变得更加模糊而难以确定。这一看上去似乎简单而无需理论予以研究的问题，实质上在默默地给我国现有的司法鉴定制度改革设置理论上和制度上的诸多障碍，导致司法鉴定在实践中出现了许多问题并成为争议颇多的制度之一。这些问题不仅影响了“侦查的科学化”，制约了“审判的公正化”，而且还困扰甚至阻碍了司法鉴定制度改革的深化。因此，有必要对刑事技术、刑事技术鉴定与司法鉴定作出合理的界定，借助于厘清边界来扫除司法鉴定制度改革的潜在阻力，进而科学地对司法鉴定资源进行优化配置，以便发挥它们各自在诉讼过程中的绝对优势和应有功能。

　　一、刑事技术、刑事技术鉴定与司法鉴定混淆之成因及弊端

　　无论是刑事技术、刑事技术鉴定还是司法鉴定都是科学技术发展到一定阶段的产物。基于此，“法律学必须果断地把属于科学支配的领域让给科学去承担，不应当在规范科学的名义下侵犯已经明确了的自然科学的领域。”{1}尽管刑事技术、刑事技术鉴定与司法鉴定与科学技术存在依赖关系并具有一定的技术含量，需要尊重科学以及技术应用的规律，但因其介入诉讼活动更需要在法律框架下创造性地运用科技为实现司法实体公正服务，而不能远离法律独尊科技特有规律而自我封闭运行。作为服务与保障诉讼活动的科技应用活动应当满足不同诉讼阶段的不同需求，并因需求不同在技术应用上有所选择或者存在配置上的差别。然而，诉讼需要具有强可靠性且具有可检验性的司法鉴定在我国却被弱可靠性的刑事技术所统领，致使有些不成熟的刑事技术鉴定不受任何阻碍地自由流入审判法庭被视为司法鉴定作为定案根据，造成了案件事实的误认而引发了一些错案；同时，也影响了科学、合理的司法鉴定制度的形成，即使司法鉴定有些制度（如司法鉴定统一管理体制）得以确立，也因这些因素的干扰无法发挥其预期的效能。追溯刑事技术、刑事技术鉴定与司法鉴定模糊的根源，探讨与分析其混用的弊害，厘清其边界则可能是解决司法鉴定制度改革过程存在认识障碍的有效途径。

　　（一）刑事技术、刑事技术鉴定与司法鉴定混淆之成因考察

　　我国1950年代的刑事诉讼理论和司法制度建设受苏联法制的影响颇深，即使是科学技术在诉讼中的配置也未能幸免摆脱。当时的苏联学者对刑事技术和鉴定技术是否纳入同一研究领域存在不同的学术观点，并认为应当“把侦查员用的犯罪侦查学技术和鉴定人用的犯罪侦查学技术作为两门独立的学科来进行研究，或者是把犯罪侦查学鉴定从犯罪侦查学中独立出来”。“当然也不能忽略侦查员运用犯罪侦查学技术和鉴定人及专家运用犯罪侦查学技术各自所具有的特点。”{2}这种赋予鉴定独立于刑事技术名称与地位的见解却因研究刑事技术、刑事技术鉴定与司法鉴定的专家多为犯罪侦查学的学者，[3]以及它们之间存在科学技术应用的通用性，这一观点昙花一现。相反，由于当时的诉讼活动主要是背负打击犯罪、保卫政权责任的刑事侦查活动，形成了刑事技术统领刑事技术鉴定与司法鉴定的技术体系，以“刑事技术”命名刑事技术鉴定与司法鉴定也就成为实践中的惯习。刑事技术囊括刑事技术鉴定与司法鉴定技术的惯习混淆它们之间应有的界线，不仅抹杀了它们在不同阶段的不同功能，再加上刑事技术鉴定与司法鉴定依附于刑事技术创新的现实，最终造就了刑事技术凌驾鉴定技术的体系格局。

　　我国基于侦查工作需要自然生成的司法鉴定制度，因司法官始终从事鉴定的历史传统以及鉴定与现场勘查不分的侦查做法，尤其是技术人员的匮乏以及刑事侦查任务艰巨更需要依靠刑事技术与鉴定的协作力量，使得鉴定人员不仅要承担刑事技术人员发现、固定、提取痕迹物证以及进行“现场照相”、“现场绘图”并制作“现场勘查笔录”的职责，而且还应从事对痕迹物证的检验、鉴别、鉴定等活动。这种侦查人员与鉴定人员身份和角色混同的做法有利于集中技术力量为侦查提供强有力的技术支持，也符合侦查中心主义的诉讼本质。我国以侦查为中心的刑事诉讼模式极易使刑事技术鉴定与司法鉴定应用的技术依赖于刑事技术的供给，新鉴定技术、方法也源于刑事技术的研发。这一事实在一定程度上加固了刑事技术鉴定与司法鉴定对刑事技术的依附关系，甚至影响到刑事诉讼法的立法与司法鉴定制度的设立。我国1979年的《刑事诉讼法》尽管对鉴定与勘查作出了区别，但仍将“鉴定”作为侦查行为列入“侦查”一章。[4]这种立法直接影响着侦查实践。1980年5月1日公安部制定的《公安部刑事技术鉴定规则》第3条、第4条规定：“刑事技术鉴定，由县以上公安机关的刑事技术部门负责进行。必要时，可聘请有专门知识的人协助鉴定。”“刑事技术鉴定，必须由具有鉴定员以上职称的专业技术人员担任。本人或者近亲属与案件有利害关系的人，担任过本案的侦查人员、证人，或者与本案当事人有其他关系，可能影响公正鉴定的人，不能充当鉴定人。”1979年4月1日公安部制定的《刑事案件现场勘查规则》第3条第3项规定：“参加勘查现场人员，一般由侦查员、技术员……组成。”这些规定尽管已将侦查人员与技术人员作了区分，但因机构的并合，在事实上又为鉴定技术依附刑事技术以及鉴定人员兼任刑事技术部门的侦查人员提供了条件，以至于刑事技术鉴定机构成为了刑事技术部门下属部门。刑事技术、刑事技术鉴定与司法鉴定在理论上的混淆和实践上的一体给司法鉴定制度科学化建构带来了困难，其运行机制本身也给司法实践尤其是审判以刑事技术鉴定代替司法鉴定制造了可乘之机，其结果影响了现代诉讼制度的文明建设和司法公正的实现。

　　（二）刑事技术、刑事技术鉴定与司法鉴定混淆之弊害分析

　　刑事技术、刑事技术鉴定与司法鉴定涉及的问题虽然均为科学技术问题，但如果理论上将其混淆，必然带来司法实践上的混用，其结果可能触发科学技术因制度变异而成为潜在的危险源，不科学地应用也会损害现代司法制度的机能，还会给司法实践带来一些灾难。“对于那些把科学看为急用品的人，有时可能很便利，但是却阻碍了科学的进步。”{3}刑事技术、刑事技术鉴定与司法鉴定在概念上模糊和技术应用上的混同会产生以下弊害。

　　1．刑事技术作为发现、固定、提取痕迹物证的技术手段可以是先进性甚至尖端性的技术手段，但具有先进性的技术与技术应用获得结果并不必然具有可靠性。“侦查过程中，在发现、采取、检验和评价犯罪的物质痕迹时，常常需要某些自然科学和技术科学，特别是物理学、化学、力学、生物学和数学方面的知识，而且利用这些专门知识时，要求的并不是简单地运用一些相应的手段和方法，而是要将这些手段和方法创造性地应用于侦查犯罪的特殊条件，同时，还要研制出一些特有的科学技术手段。”{2}2这些“特有的科学技术手段”用来确定侦查范围和方向是必要的，但将其运用于司法鉴定，并将其结果作为证据，则是不适当的。有些技术作为刑事技术是先进的，却不宜作为刑事技术鉴定技术，更不应作为司法鉴定技术。如果对此不加区分地混用，有些不成熟甚至还在实验阶段的刑事技术就会被用于司法鉴定，其司法鉴定作为证据必然给事实认定带来风险。因司法人员的过分依赖，不仅导致侦查方向的错定，而且还会造成案件事实错认而酿成冤假错案。如测谎技术因生理反应与心理反应之间的直接关系以及说谎与清晰的情绪反应的固定性联系还没有得到科学界普遍认同，其可靠性无法获得保证，仅能作为刑事技术或者刑事技术鉴定技术而不宜作为司法鉴定技术。而在现实中因未予区分被大量应用于司法鉴定，在其证据不足的情况下因其具有强化办案人员的案件事实认定的信心，加速了一些冤假错案的发生。如云南杜培武案两次心理测试说谎可能性比率在90％以上，其意见被用于认定事实而酿成了错案；湖北省钟祥市四名教师经测谎被认定为“虎狼投毒嫌犯”，最终案件被撤销；安徽芜湖刘明和经测谎认定为说谎，被认定有罪，后二审改判无罪。

　　2．作为确定侦查方向、划定侦查范围的刑事技术鉴定与作为定案根据的司法鉴定在技术应用上的混淆，则会造成有些不能作为证据的刑事技术鉴定直接流入法庭以司法鉴定身份作为定案的根据，误导审判造成证据使用上的不当。如云南省杜培武案的公安机关刑事科学技术鉴定结论认为：“对云OA0455号昌河牌微型车驾驶室刹车踏板上、踏板下胶皮垫上提取泥土与杜培武所穿警式衬衣衣领左端、右上衣袋粘附泥土痕迹，在其所穿警式外衣口袋内提取一张面额百元人民币上粘附的泥土痕迹，以及在本市北郊云南省公安学校射击场上提取的泥土，经鉴定均为同一类泥土，证实杜培武曾将云南省公安学校射击场泥土带入云OA0455号昌河牌微型车内并粘附在自己的衣服及人民币上的事实”。[5]上述鉴定结论仅仅证明多处泥土来源于同一地域，作为侦查方向的依据较为充分，因其没有解决杜培武与现场遗留泥土之间的直接关联，如果将其作为定案根据还需要进一步做司法鉴定，解决鉴定结论作为证据的明确的指向问题。否则，仅为刑事技术鉴定，只能作为划定侦查范围的依据。再如河北省徐计彬案仅以血型与现场遗留的精斑同为“B”型以及河北省吴鹤声案仅以现场的血型与其同为“A”型认定作为了定案根据，导致错案发生。

　　3．刑事技术、刑事技术鉴定与司法鉴定混淆在制度上极易造成司法鉴定机构的不中立，出现刑事技术应用的泛化以及同一技术满足不同技术需求和证明要求的反科学现象，也会导致司法鉴定制度难以真正满足诉讼制度、证据制度的要求，造成制度之间因不协调而出现“问题鉴定”。同时，还会引发凡是涉及技术活动均被视为鉴定的泛化观念，影响司法鉴定技术应用的科学性。理论研究上对刑事技术与技术侦查[6]不分尤其是概念之间的混乱，在一定程度上与刑事技术、刑事技术鉴定与司法鉴定混淆存在一定的关系。它们之间技术的混用在一定程度上影响了该学科的科学发展。[7]

　　二、刑事技术、刑事技术鉴定与司法鉴定应用技术之界分

　　刑事技术、刑事技术鉴定与司法鉴定的区分是研究这些荷载科技含量在不同领域或者相同领域不同层面得到有效应用的基础，也是这些技术得以科学应用的前提。因此对其予以初步界分以及澄清模糊认识十分必要。刑事技术、刑事技术鉴定与司法鉴定在技术层面上存在以下主要区别：一是技术涉及的范围广度不同。二是技术的可靠性程度不同。三是技术探知结果的功能不同。

　　（一）刑事技术、刑事技术鉴定与司法鉴定应用技术的范围

　　“刑事技术”，又称“刑事科学技术”、“犯罪侦查技术”或者“刑侦技术”，是指侦查主体运用现代科学技术成果同各种犯罪活动进行斗争的专门技术。这些技术的应用旨在发现、固定、提取、收集、检验或鉴定犯罪人在犯罪过程中形成的各种痕迹和遗留的物品、物质，为划定侦查范围、确定侦查方向、锁定犯罪嫌疑人提供科技支撑。我国的刑事技术按功能划分可分为：发现犯罪痕迹、物品和侦查目标活动轨迹的技术；固定、提取、保存证据的技术；识别和鉴定证据的技术；侦查通讯联络技术；储存和检索侦查情报技术；监控犯罪技术；公共安全防范、防伪技术。按专业类别划分可分为：照相录像技术；痕迹检验技术；文书（含笔迹）检验技术；刑事理化检验技术；刑事生化检验技术；声纹鉴别技术；气味（含警犬）鉴别技术；心理测定（测谎）技术；电子侦查技术；侦查情报技术；人体外貌识别技术；侦查通讯技术；计算机技术；人工智能技术等{4}。这些技术主要涉及“发现、收取、记录、保存、识别、鉴定证据技术，组织、指挥侦查活动技术（如通讯联络技术），储存与检索侦查情报技术、防控犯罪技术、防伪技术等{5}。它既包括自然科学、技术科学的内容，如在物理学、化学、生物学、医学等学科的理论、原理和知识的基础上形成的手印学、足迹学、工具痕迹学、枪弹痕迹学、DNA技术、刑事照相技术、微量物证技术等；也包括一些社会科学的相关理论原理和研究成果，如语言学与侦查学结合的语言识别技术，心理学和生理学在侦查讯问中的测谎技术。这些根据侦查活动的需要和结合犯罪活动的情况逐步形成的刑事技术尽管仅限应用于侦查阶段，可以被广泛地应用在获取侦查线索以及为侦查破案提供发现犯罪、确认嫌疑对象以及犯罪嫌疑人的线索性证据的发现上。这些技术有些是公开的，有些可以是秘密的，有些甚至可以被用于立案侦查前的初查或者调查，其应用范围相当广泛。

　　刑事技术鉴定是指鉴定人员在侦查过程中利用案件中的痕迹、物品和有关档案资料，与可疑的人、物及其反映形象进行对照、检测与识别的活动。既包括运用技术进行的鉴别，也包括通过组织的资料进行的鉴识。在许多情况下，刑事技术鉴定属于发现、确定比对样本或可疑对象的鉴别活动，是司法鉴定前期的侦查活动。一般来说，刑事技术鉴定的“鉴别是一种侦查手段，它的主要目的是应用自然科学法则来发现和保全关于犯罪人和犯罪行为（包括犯罪结果）的证据资料，与审判上的鉴定是不同的”{1}。在侦查中，尽管刑事技术鉴定作为协助与服务于侦查的活动，其技术应用被刑事技术所涵盖，但其应用的技术仍不同于一般的刑事技术，并非所有的刑事技术均可应用于刑事技术鉴定，它属于刑事技术中带有特殊要求的一部分。刑事技术鉴定应用的技术多集中在“识别和鉴定证据的技术”上，体现在痕迹检验技术、文书（含笔迹）检验技术、刑事理化检验技术、刑事生化检验技术、声纹鉴别技术、气味（含警犬）鉴别技术、心理测定（测谎）技术、人体外貌识别技术以及网络侦查中的计算机识别技术。有些刑事鉴定技术目前还不宜作为司法鉴定技术，如足迹鉴别技术、气味鉴别技术、心理测定（测谎）技术、人体外貌鉴别技术等，但这些技术应用的结果可以作为获取侦查线索、确定侦查范围甚至确定犯罪嫌疑人的证据以及进行案件情况分析、制定侦查计划的依据。有些相对较为成熟且依赖客观性较强的仪器、实验室辅助的刑事技术鉴定技术可以作为司法鉴定技术。如痕迹检验技术、文书（含笔迹）检验技术、刑事理化检验技术、刑事生化检验技术。但是，这些技术应用的结果作为证据使用时，还需要经过严格告知程序，体现出诉讼的性质。[8]刑事鉴定技术应当是公开的。刑事鉴定技术作为刑事技术的一部分，其应用的范围与刑事技术相比相对狭窄。

　　司法鉴定是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提出鉴定意见的活动。其结果主要是作为证据来证明案件事实的。一般来说，“鉴定制度是以法院为主体，与此相反，犯罪鉴别是以侦查机关为主体，这是不同的。”{1}司法鉴定与刑事技术鉴定是两个不同性质的法律问题。刑事技术鉴定是在刑事案件侦查终结以前的具有传统意义上的鉴定活动，实质上是一种鉴别活动，其结果不能够完全被作为定案的证据。有些鉴别资料因侦查机构独控而仅限于刑事技术鉴定，如现场遗留指印与指纹库的比对鉴定以及利用DNA库进行的比对鉴定等。司法鉴定相对刑事技术鉴定来说，有些刑事鉴定技术不能作为司法鉴定技术，如刑事鉴定技术中的足迹鉴别技术、警犬技术、刑事相貌技术、心理测定（测谎）技术。其中，警犬技术是指通过对警犬的培养训练并在科学的组织下使其在侦查破案和安全防范上发挥作用的刑事应用技术。主要运用于追踪、鉴别、搜索、巡逻、护卫、救援等活动。刑事相貌技术是侦查人员根据相貌的生理解剖特点和外表结构特征并运用相貌解决案件中人身同一的一项专门性刑事技术，主要包括颅像重合技术、颅像复原技术、人像辨认技术、口述相貌与摹拟画像技术、识别伪装相貌技术、人像组合技术、犯罪人员相貌计算机信息档案的建立。这些技术因未达到作为定案证据的可靠程度及可信赖度，目前不宜应用于司法鉴定。

　　司法鉴定与刑事技术鉴定的主要差别表现在以下方面：一是性质上的不同。刑事技术鉴定是侦查机关应用刑事技术的特殊活动，仅限于侦查阶段，其鉴定属于一种职权行为；司法鉴定是按诉讼法规定的程序公开进行活动，可以在诉讼的每一个阶段进行，属于一项证据调查活动。二是实施的主体不同。刑事技术鉴定的实施主体是侦查机关的刑事技术人员，实施鉴定履行的是侦查机关的侦查职能；司法鉴定活动是依法取得司法鉴定资格的司法鉴定人实施的，是服务于诉讼的证明活动。三是适用范围和结果的意义不同。刑事技术鉴定只适用刑事诉讼的侦查阶段，旨在为查找和认定犯罪嫌疑人提供线索依据，其结果一般不作为定案根据使用。如果作为证据使用，应当履行法定的告知程序；司法鉴定尽管可以适用于诉讼的各个阶段，但主要还是为刑事审判认定案件事实提供证据的，其结论无论是否准确，只要符合法定的要件和要求，均可表现为法定证据的一种类型，具有相应的证据能力。

　　从上述的比较分析可以获知，刑事技术、刑事技术鉴定与司法鉴定在技术应用范围上逐渐缩小并呈现范围递减的趋势。司法鉴定技术可以作为刑事技术、刑事技术鉴定技术，不可随意置换。只有成熟稳定的、具有可检验性的刑事技术鉴定技术才有可能作为司法鉴定技术。司法鉴定技术相对刑事技术、刑事技术鉴定技术来说，其使用范围最为狭窄。但是，不能因为司法鉴定技术具有稳定性的特征而在实践中一律采用司法鉴定代替刑事技术鉴定甚至代替刑事技术。这样对侦查来说不具有经济性，也不具有必要性。

　　（二）刑事技术、刑事技术鉴定与司法鉴定应用技术的可靠性

　　刑事技术是基于满足侦查犯罪的需要而为其服务的专门性技术，侧重于对现场痕迹物证的发现技术、显现技术、固定技术、提取技术等，并借助于固定现场客观状态来寻找侦查线索，其结果形态一般作为现场勘验笔录的一部分。如痕迹照相技术的应用主要是运用光来加强痕迹深浅之间的明显差别，从而发现犯罪人的作案手法、作案特点以及个人特征等。因侦查具有不确定性和秘密性的特点，刑事技术的应用需要方法上的灵活性。在一定意义上说，所有的科学技术都可以为其所用。这些技术既包括一些具有稳健性可以应用于司法鉴定的技术，也包括侦查机关自我研发的一些创新性技术，甚至还包括一些不成熟而未被同行完全认同的、带有实验性的技术。在侦查初期，一个案件往往存在着多个嫌疑对象。在这些嫌疑对象中可能存在犯罪人、知情人，也可能存在一些无关人员，作为犯罪嫌疑人应当属于少数，而作为真正的犯罪人却又是惟一的。因此作为排除嫌疑的技术首先应当采用成本较低的具有排除功能的应用技术，无需选择复杂、标准较高而不经济的确认性技术。如在众多嫌疑对象的人身识别中，采用ABO血型的技术足以排除一些无关人员，一般不宜采用成本较高、稳定程度较强、带有确认功能的DNA分型技术。

　　刑事鉴定技术不同于一般的刑事技术。刑事技术鉴定的范围主要限制在与犯罪案件有关的物品、文件、痕迹、人身、尸体等客体的鉴别上，旨在解决侦查机关收集证据材料与犯罪行为、犯罪嫌疑人之间的关系，形成的结果在实践中常以“物证检验报告书”或者“物证检验意见书”的面貌出现。警犬“气味鉴别的警察记载的鉴别过程和鉴别笔录是刑事技术鉴定笔录的一种。”{6}这些检验报告或者意见书不仅仅是为了确定嫌疑对象或者犯罪嫌疑人，还为启动讯问、传唤、刑事拘留等强制性措施提供了重要依据。在侦查过程中，无论是最大限度为侦查提供线索的刑事技术，还是为了采取强制性措施进行的刑事技术鉴定，其应用的技术可以是一些“弱可靠性”的技术，以免追求过分的精确而付出的过大成本或者不必要的代价。

　　司法鉴定是为案件事实认定利用科学技术或者专门知识获得证据的活动。因鉴定人员不是侦查人员，其应用的技术也不可能是发现、固定、提取和记录等的刑事技术；同时，司法鉴定的证据本质以及鉴定人员的“可替代性”也要求其应用的技术应当是具有较强稳定性、公认性以及可验证性技术。这种技术不仅是公开的，而且还应当由特定部门经过一定筛选、评价以及准入程序向社会公布。这些技术应当是一种具有“强可靠性”的科学技术。对一些不稳定的技术不宜应用于鉴定活动；对一些存在争议而未获得该领域公认的技术不得应用于司法鉴定；对一些容易误导办案人员出现偏见或者侵犯基本人权的技术也不应作为司法鉴定技术，如麻醉检测技术。尽管我国目前对哪些技术可以作为司法鉴定技术没有统一的规范标准，但是对哪些技术不能作为司法鉴定技术司法机关已作出回应。如最高人民检察院“关于CPS多道心理测试鉴定结论能否作为诉讼证据使用问题的批复”（高检发研字{1999}12号）认为，“CPS多道心理测试（俗称测谎）鉴定结论与刑事诉讼法规定的鉴定结论不同，不属于刑事诉讼法规定的证据种类。人民检察院办理案件，可以使用CPS多道心理测试鉴定结论帮助审查、判断证据，但不能将CPS多道心理测试鉴定结论作为证据使用。”最高人民法院司法行政装备管理局“关于对外委托文件制成时间鉴定有关事项的通知”（法司{2008}12号）认为，“由于检材与样本在纸张、墨水、保存环境等方面的不同都会对鉴定结果产生决定性影响，鉴定机构自备的样本不可能满足与送检材在纸张的种类及颜色、油墨的色料及染料的主要成分，保存环境的温度、湿度等方面相同。因此，不能使用鉴定机构的自备样本进行文件制成时间鉴定。”这些限制性解释折射出司法鉴定技术与刑事技术在成熟程度上的不同与差异。

　　由于刑事技术、刑事技术鉴定与司法鉴定在技术应用上所达到的目标不同，所应用的技术可靠程度应当允许存在一定的差异，从侦查线索到定案根据从技术应用的角度来看，其可靠程度上应当具有递增的趋势，其技术本身也应当由“弱可靠性”向“强可靠性”发展。这种可靠程度的递增相对于侦查线索、侦查强制性措施以及定案根据的不同要求予以配置是科学、合理的，但这种可靠性强弱并不代表错误的高低，不应与错误率划等号。因为无论是“弱可靠性”的技术还是“强可靠性”技术相对于技术本身而言均属于可靠性的范畴，而不是不可靠，仅仅存在程度的不同，而非质的差别。

　　（三）刑事技术、刑事技术鉴定与司法鉴定技术应用结果的功能

　　刑事技术、刑事技术鉴定与司法鉴定因被应用的诉讼阶段不同，法律对其的期待也不尽相同。作为获得侦查线索为目的的刑事技术，其技术应用只要能够获得客观的、不被异化或者不因污染而妨碍后续侦查所需要的材料均可被采纳，其结果作为分析犯罪人作案方法、作案动机、作案人数、逃跑路线、证据存在去向的判断根据也应当不受限制。即使应用技术采用了非法的手段，其获得的材料仍可作为分析案情的依据。对刑事技术获得的材料，法律不宜作出强制性的限制，但这并不代表刑事技术可以任意使用或者滥用，其应用仍应受到一些规范的约束。如1997年7月1日的中华人民共和国公共安全行业标准：《法医学物证检材的提取、保存与送检》（GA／T 169—1997）、《法医病理学检材的提取、固定、包装及送检方法》（GA／T 148—1996）等。这些规范规定了提取法医学物证、法医病理学检材的一般规则、提取方法、物证检材的保存、检材的送检以及尸体检验的基本要求，侦查机关应当严格遵循而不得违反。

　　刑事技术鉴定是鉴定人员所进行的鉴别活动，尽管在一定意义上具有鉴定的性质甚至有些可以作为司法鉴定使用，但其活动的性质仍未超出侦查的范畴。其鉴定结果既包括明确性的意见，也可以是倾向性的意见或者是概率性的、不确定性的意见。倾向性鉴定意见是指鉴定人员对案件中提请鉴定的某些专门性问题进行检验、鉴别和评定后，由于种种主观或客观上的原因，未能予以肯定或否定，只是提出了自己对该专门性问题的“倾向性看法”的一种鉴定结果。这种鉴定意见对于司法鉴定结论来说属于一种“非典型意义上”的鉴定意见，而相对刑事技术鉴定来说则没有典型与否之说。因为倾向性的鉴定意见在案件的侦查阶段对案情的分析能够起到一定的积极性作用，可作为侦查机关划定侦查方向、范围以及审查判断其他证据的根据。如《公安部刑事技术鉴定规则》第11条规定：“确因检材不够鉴定条件，而无法作出肯定性结论的，可以出具分析意见”。这种倾向性意见书之所以被称之为“分析意见”，是因为它不具有证据的基本特征，仅作为甄别其他证据真伪的辅助性工具或者分析案情尤其是采取措施的理由。倾向性鉴定意见作为刑事技术鉴定的结果是可以存在的，其存在具有现实可能性和必要性。

　　司法鉴定作为确定案件事实尤其是作为定案根据的证据，其结论应当是明确的、确定的，不应有“大概”、“也许”、“可能”等倾向性或者非明确的、概率性的结论。有些学者认为，DNA鉴定是一个概率问题，不必也不应当对鉴定结果给出一个确定性的结论。对现场的血迹与死者基因类型作出99.99％的结论是科学的。我国司法鉴定领域至今仍存在这一“强盛”的观点和做法。也有的学者对此提出不同观点并认为，以“同一认定概率大于99.99％”属于模糊结论，不能作为定案根据。经研究认为13个STR位点适合中国人群遗传学标志，对DNA进行16个位点检测应当得出“物证血痕（或毛发、精斑、尸块、皮、细胞等）是（否）某某人所留。”{7}笔者认为，随着科学技术水平的提高，司法鉴定获得的结论只能是肯定性的和否定性的，不能是倾向性的。“鉴定结论必须明确”并非不符合提供证据的法律要求，{8}恰恰相反，司法鉴定作为应用技术的结果应当明确，这是司法鉴定作为证据的基本法律要求，也是司法鉴定科学性和法律性统一的内在本质。因为倾向性的鉴定意见相对科学研究而言是应当的，在单纯科学研究领域也是必须的，但是司法鉴定不是科学研究活动，是诉讼活动的一个部分，而证据本身也不存在倾向性或者不确定的问题。如果司法鉴定结论没有达到证明特定案件事实的证据要求，其技术应用的结果不能作为司法鉴定结论。司法鉴定结论可以是倾向性或者不需要明确的观点混淆了鉴定结论本身的倾向性与鉴定结论证明案件事实的倾向性问题。后者反映的是鉴定结论作为证据与案件之间的密切程度，是指确定性的鉴定结论对特定案件事实证明上的倾向性，它属于证据的关联性问题及其与案件事实的密切程度的判断，其实质是其证明力的大小或者强弱，而不是鉴定结论本身的不确定性。司法鉴定意见应当明确，一般来说要么是肯定的，要么是否定，不能出现不确定的意见，这是司法鉴定与刑事技术鉴定的原则性区别。

　　刑事技术、刑事技术鉴定与司法鉴定在技术应用结果上存在着法律“一般不作要求”、可以是“倾向性意见”以及必须是“肯定或者否定性结论”的不同期待。这些不同也反映了不同诉讼活动或者同一诉讼活动不同诉讼阶段的不同需求，符合诉讼不断展开与推进的发展规律。

　　三、刑事技术、刑事技术鉴定与司法鉴定关系之调适

　　刑事技术、刑事技术鉴定与司法鉴定均涉及科学技术的应用问题，有些技术在其应用上具有一定的相通性，甚至可以成为共用的技术。然而，刑事技术、刑事技术鉴定与司法鉴定在刑事诉讼中因适用的程序存在先后顺序，不同诉讼阶段因任务不同对技术应用也存在不同的需求，特别是基于技术应。用成本以及付出代价的诉讼经济考虑，其技术的应用在范围、程度与结果需要上应当有所区别，同时技术也因各自侧重和特点的不同存在技术应用方法上的差别。目前，这些问题无论是在理论上还是在实践中仍未得到足够的重视，甚至存在一些模糊的认识与观点。“在现代即使刑事诉讼中有鉴定的制度，进行侦查活动时有专家帮助，侦查人员如果不用各种专门知识武装自己，如果在侦查活动中自己不能亲自使用各种专门的科学技术手段，要进行全部侦查实践活动，也是不可能的。而具备这些专门知识，对于侦查人员利用专家的帮助，正确委托鉴定和评断鉴定结果，也是很必要的。”{2}尽管刑事技术在侦查中的重要性日显突出，但如果将所有的科学技术应用均视为司法鉴定技术，则是根本不可取的，实践上也无必要。有些学者将涉及科学技术获取的证据资料一概称之为“科学证据”的观点，就是刑事技术、刑事技术鉴定与司法鉴定模糊不清在理论上典型反映。基于司法鉴定结论作为证据的客观、中性要求，特别是技术在刑事技术、刑事技术鉴定与司法鉴定应用的差异性，无论是理论上还是实践中均应对它们作出区分。刑事技术鉴定作为侦查的辅助手段在整个诉讼架构中具有内部性、单方性，而基于审判需要而进行的司法鉴定需要的却是公开性、中立性，由中立的第三方作出更具有合理性和正当性。针对我国目前司法鉴定制度改革形成的侦查机关内部刑事技术的排他性管理和内设鉴定机构在司法行政部门备案登记管理，以及司法行政部门对社会鉴定机构的审核登记管理的体制来说，除对刑事技术、刑事技术鉴定与司法鉴定作出区分并需要分别予以规范外，深化司法鉴定体制改革至少还应当解决以下问题：

　　（一）建立司法鉴定技术准入及其淘汰制度

　　我国司法鉴定虽然历经50多年的实践，但对哪些科学技术或者专门知识可以作为鉴定技术能够应用于司法鉴定活动一直未有统一的评价体系和统一规范的指标，致使一些不具有稳健性、有效性以及可验证性的技术作为了司法鉴定技术，如测谎技术、骨龄鉴定技术、人体外貌鉴别技术、警犬技术等，甚至有些鉴定机构还使用一些未公开的所谓自创技术。[9]我国司法鉴定在技术层面还存在传统的“实用主义”惯习以及处于简单的为我所用的粗放型阶段，有些落后或者应当淘汰的鉴定技术仍在司法鉴定中应用。如DNA鉴定应用的PCR聚丙烯酰胺银染电泳技术在验证时不通过率高达50％，作为司法鉴定技术应当予以淘汰。[10]其问题还远不止此。司法鉴定在技术层面上已经远远不能适应现代化诉讼的需要，有些已经影响到司法公正。面临新技术不断产生与诉讼对司法鉴定高要求的现实，司法鉴定的主管部门应当结合司法鉴定的实践，参考国外的经验，[11]组织全国的权威性专家利用可验证性指标、技术成熟度指标、技术稳健性指标等可靠性的评价指标对鉴定技术进行评价与清理，建立司法鉴定技术的准入以及淘汰制度，适时公布准入以及淘汰的司法鉴定技术，以满足司法活动对司法鉴定作为证据的基本要求。

　　（二）建立刑事技术鉴定向司法鉴定衔接的转化机制

　　刑事技术、刑事技术鉴定与司法鉴定在技术应用的差异以及诉讼对其的不同要求，不仅要求理论对刑事技术、刑事技术鉴定与司法鉴定作出界分，而且还要求在制度上建立起刑事技术鉴定向司法鉴定衔接的转化机制，以保障符合司法鉴定标准的刑事技术鉴定转化为司法鉴定，从而提高诉讼效率和节约鉴定资源。根据司法鉴定制度改革的内在要求，建立刑事技术鉴定向司法鉴定衔接的转化机制需要在以下几个方面作出改革：一是刑事技术部门与刑事技术鉴定机构分离。二是刑事技术鉴定机构接受司法行政部门的登记管理。三是刑事鉴定技术属于司法行政部门准入的鉴定技术。四是刑事技术鉴定实验室已经被国家认证认可。五是刑事技术鉴定的结论应当明确（肯定性或者否定性的结论）。六是刑事技术鉴定依法履行告知程序。七是建立刑事技术鉴定的救济程序。

　　本文限于篇幅，对于转化机制如何建立以及建立的机制如何保障其有效性将另文论述。




【作者简介】
郭华，中央财经大学法学院副教授，法学博士。


【注释】
[1]我国刑事诉讼法将鉴定规定在侦查一章，对证据的规定仅将鉴定结论作为证据种类而无任何其他的相关规定。我国刑事诉讼法教材基于立法文本在对侦查中的鉴定进行论述时也未区分刑事技术、刑事技术鉴定和司法鉴定。
[2]我国早期的侦查学教材均将司法鉴定作为侦查“三大块”（侦查措施、侦查技术和个案侦查）内容之一，在刑事技术中论述司法鉴定问题。（参见：A．H．瓦西利耶夫．犯罪侦查学[M]．原因，译，北京：群众出版社，1985；杨殿升，等．刑事侦查学[M]．北京：北京大学出版社，1983，等等。）
[3]如1950年代来我国讲学的苏联专家楚贡诺夫使用的教材被翻译为“司法鉴定”。这说明当时的苏联存在类似司法鉴定的概念和学科名称。
[4]如《刑事诉讼法》第101条规定：“侦查人员对于与犯罪有关的场所、物品、人身、尸体应当进行勘查或者检查。在必要的时候，可以指派或者聘请具有专门知识的人，在侦查人员的主持下进行勘查、检查。”
[5]参见云南省昆明市中级人民法院（1998）昆刑初字第394号刑事判决书。
[6]我国明确规定技术侦查的法律为《中华人民共和国国家安全法》和《中华人民共和国人民警察法》。前者第10条规定：“国家安全机关因侦察危害国家安全行为的需要，根据国家有关规定，经过严格的批准手续，可以采取技术侦察措施。”后者第16条规定：“公安机关因侦查犯罪的需要，根据国家有关规定，经过严格的批准手续，可以采取技术侦察措施。”。
[7]技术侦查是以技术为支撑的侦查手段，属于一种超出常规的侦查措施，本质上是一种以刑事技术为基础的侦查方式。主要包括电子侦听、电话监听、电子监控、秘密拍照或录像、秘密获取某些物证、邮件检查等专门技术手段。技术侦查不是一般意义上的应用刑事技术进行的勘验、检查或者鉴定活动，它与作为证据的鉴定不属于同一层次的范畴。
[8]如我国《刑事诉讼法》第121条规定：“侦查机关应当将用作证据的鉴定结论告知犯罪嫌疑人、被告人。”
[9]我国在鉴定技术方面上的限制主要采取司法解释来阻止不成熟技术作为鉴定技术，其结论不得作为证据使用限制。在实践中这种方式曾引起采用DNA鉴定技术是否符合最高人民法院批复规定的“采用人类白细胞（HLA）作亲子关系鉴定”的争议。详见1987年6月15日最高人民法院《关于人民法院在审判工作中能否采用人类白细胞（HLA）作亲子关系鉴定的批复》（法（研）字[1987]20号）。
[10]参见司法部司法鉴定科学技术研究所2008年“开展司法鉴定行业能力验证活动加强技术监控与管理”会议材料。
[11]如美国的达伯特规则（Daubert Rule）中对科学技术的判断标准。这些标准主要包括该科学理论是否得到了实验检验（The known can and has been tested）；专家证言基础的理论或技术是否已发表且经受同僚严格复查检验（The science has been subjected to peer review and publication）；专家证言基础的研究方法或技术的出错概率有多大（The known or potential error rat of the science）；专家证言基础的技术、方法和理论在某个特定的科学领域中有多少专家能加以认同和接受（The general acceptance of the science in relevant scientific community）。United States v．Scheffer，523 U．S．303（1998）．


【参考文献】
{1}上野正吉．刑事鉴定的理论和实践{M}．徐益初、肖贤富，译．北京：群众出版社，1996：4。
{2}A．H．瓦西利耶夫．犯罪侦查学{M}．原因，译．北京：群众出版，1985：28。
{3}埃米尔．迪尔凯姆．社会学方法的规则{M}．胡伟，译．北京：华夏出版社，1999：14—15。
{4}蒋占卿．刑事科学技术学的研究对象、研究范围与体系{J}．公安大学学报（自然科学版），2000（2）：36。
{5}邹明理．侦查与鉴定热点问题研究{M}．北京：中国检察出版社，2004：35。
{6}田口守一．刑事诉讼法{M}．刘迪，等，译．北京：法律出版社，2000：240。
{7}李文．物证技术学导论{M}．北京：中国人民公安大学出版社，2009：147。
{8}邹明理．论“鉴定必明”、“鉴定必准”与提供证据要求的冲突{J}．证据科学，2007（5）：36。