刑事诉讼中“瑕疵证据”的法律效力探讨

【出处】《法学评论》1998年第5期
【摘要】瑕疵证据有无法律效力，不仅关系到对瑕疵证据的排除与采信，而且关系到对不同诉讼价值观念的选择和对不同诉讼主体权益的保护。为丰富、完善我国的刑事证据法学理论和指导司法实践，本文对瑕疵证据的概念与特征、瑕疵证据的法律效力以及如何完善我国瑕疵证据法律效力的立法等问题进行了有益的探讨。
【关键词】刑事诉讼；瑕疵证据；法律效力
【写作年份】1998年


【正文】

　　瑕疵证据有无法律效力，这不仅是一个重要的刑事证据理论问题，更是一个严肃的司法实践问题。从表面上看，它似乎仅仅关系到对瑕疵证据的排除与采信，实际上它隐含着颇为复杂的底蕴，关系到对不同诉讼价值观念的选择和对不同诉讼主体权益的保护。因此，加强对刑事诉讼中瑕疵证据法律效力的探讨，对丰富、完善我国的刑事证据法学理论与指导司法实践均具有重要意义。

　　一、瑕疵证据的概念与特征

　　（一）瑕疵证据的概念

　　如何科学地界定瑕疵证据的内涵，这是研究瑕疵证据必须解决的首要问题。但在界定瑕疵证据的内涵之前需要说明的是，目前国内外诉讼法学界和司法界均无“瑕疵证据”的提法，比较流行的提法是“非法证据”[1]、“违法证据”[2]、“非法获得的证据”[3]和“有污点的证据。”[4]笔者认为上述提法虽然在某种程度上揭示了这一类证据的基本内涵，但似乎又都不太确切，因而在此提出“瑕疵证据”的概念。那么，什么是本文所说的瑕疵证据呢？众所周知，“瑕疵”，本指微小的缺点，[5]其引申义为缺陷。“证据”，是指证明案件真实情况的一切事实。瑕疵证据，顾名思义，即为有缺陷的证据。瑕疵证据有广狭义之分。从广义上讲，它既包括在内容上存在缺陷的证据，也包括在表现形式上存在缺陷的证据，还包括在收集程序和方式上存在缺陷的证据。从狭义上讲，它可以是指上述三种有缺陷的证据中的一种。本文在此取其狭义，仅指在收集程序和方式上存在缺陷的证据。因此，本文所说的“瑕疵证据”，确切地说，是指侦查、检察、审判人员违反法律规定的权限、程序或用其他非正当的方法收集的，用以确定犯罪事实是否存在、被告人是否有罪和罪责轻重以及其他有关案件真实情况的一切事实。

　　（二）瑕疵证据的特征

　　从瑕疵证据的概念我们可以看出，瑕疵证据通常具有如下特征：

　　1．客观性。瑕疵证据作为证据的一个类别，必须是客观存在的事实。犯罪分子在犯罪活动的过程中，总免不了要同周围的各种事物发生联系，不可避免地要接触一些人和物，引起周围环境的变化并留下各种痕迹和为周围人所感知，或者在犯罪过程中，使用过某些物品，这些因犯罪行为的发生而产生的痕迹和犯罪人使用过的物品，以及留在人们头脑中的印象，是客观存在的事实，是不依人们的意志为转移的。公安、司法人员正是借助于这些犯罪后遗留下来的痕迹、物品和印象查明案件事实，证实犯罪的。因此，一切主观臆断、怀疑推测、道听途说等不具有客观真实性的东西，都不属于本文所说的瑕疵证据的范畴。

　　2．相关性。瑕疵证据必须是客观存在的事实，但又并非所有客观存在的事实都可以作为瑕疵证据。一般而言，只有那些与案件事实有着密切联系的客观事实（即那些同是否发生了犯罪案件，犯罪行为是否犯罪嫌疑人、被告人所为以及罪行轻重有关的事实）才有可能成为瑕疵证据。瑕疵证据与案件事实之间的联系是在案件发生过程中自然形成的，因而它同样是不依人的主观意志为转移的。另外，由于客观事物的复杂性，瑕疵证据与案件事实之间联系的表现形式是复杂多样的（如有的是同案件事实之间存在因果联系，而有的是同案件事实之间存在条件联系），无论它们之间是何种联系，都不能脱离案件事实。那些与案件事实没有任何联系，既不能证明案件事实的存在，又不能证明案件事实不存在的事实，是不能作为瑕疵证据的，是应当加以排除的。

　　3．违法性。瑕疵证据的违法性，是瑕疵证据区别于非瑕疵证据的关键所在，也是瑕疵证据所具有的最重要、最根本的特征。瑕疵证据的违法性，是指该类证据在收集程序、方式上不符合法律的规定（即存在缺陷）。一般而言，以暴力、胁迫、利诱、欺诈、违法羁押等不正当方法收集的被告人供述、被害人陈述、证人证言等言词证据，以及以违反法定程序的方式（如违反法定程序进行搜查、扣押、勘验等）收集的实物证据，都属于本文所说的瑕疵证据的范围。除此之外的所有证据，都不能归类于瑕疵证据。

　　二、瑕疵证据法律效力评析

　　瑕疵证据的法律效力，是指瑕疵证据在法律上的约束力。关于瑕疵证据是否具有法律效力，长期以来人们一直对此众说纷纭，莫衷一是，但归纳起来主要有以下几种观点：

　　1．“全盘否定说。”[6]该说认为不具有法律效力。其理由是：（1）修正后的《刑事诉讼法》第43条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。”（2）如果承认瑕疵证据具有法律效力，那么就会助长各种非法取证行为的发生，从而难以保证案件证据的真实性而影响办案的质量。（3）否认瑕疵证据的法律效力，体现了权利保障观念、正当程序观念和权力制约观念，体现了在程序正义与实体正义相冲突时将程序正义置于实体正义之上的价值选择，是正当程序观念的直接体现。

　　2．“折衷说”。该说认为瑕疵证据的法律效力应视实物证据与言词证据的不同来确定。即以违反法定程序的方式收集的实物证据，只要经过查证属实，应承认其法律效力；而对以暴力、胁迫、利诱、欺诈、违法羁押等不正当手段获得的言词证据，无论其真实与否，都不应承认其法律效力。其理由是：采用违反法律程序的方法收集的实物证据虚假的可能性较小，只要经过查证属实，可以采信；而采用非法方法收集的言词证据因其虚假的可能性较大，因而无论其是否真实，都不应当采信。

　　3．“线索转化说”。该说认为瑕疵证据不具有法律效力，但可以把它当作发现和收集普通刑事证据的线索。其理由是：完全否定瑕疵证据的法律效力有可能放纵真正的罪犯，且不符合我国的司法实际；而完全肯定瑕疵证据的法律效力又可能侵犯犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，造成冤假错案。因此既不宜直接否定瑕疵证据的法律效力，也不宜直接肯定瑕疵证据的法律效力，但可以将瑕疵证据作为发现和收集普通刑事证据的线索。

　　4．“排除加例外说”。[7]该说认为瑕疵证据原则上不具有法律效力，但又存在若干例外，即在某些特殊情况下瑕疵证据有法律效力。其理由是：从是否承认瑕疵证据法律效力的得失总的比较来看，应当否认瑕疵证据的法律效力，并认为这是切实保障诉讼参加人的权利、抑制非法取证、树立司法公正、保障案件真实、消除社会对立情绪等的需要，但也应设置若干例外规定，即在原则上否认瑕疵证据法律效力的前提下，可以根据具体情况，有条件地承认某些瑕疵证据的法律效力。

　　5．“真实肯定说”。[8]该说认为瑕疵证据只要经过查证属实就应承认其具有法律效力。其理由是：应把非法收集证据的行为与瑕疵证据本身区别开来，不能因收集证据方法、程序的非法而否认证据的客观真实性的法律效力，对收集主体的非法行为可以视情节的轻重分别作出不同的处理。

　　笔者认为，上述五种学说除“真实肯定说”比较科学外，其他四种学说都具有一定的片面性。具体评析如下：

　　“全盘否定说”的片面性主要表现在：（1）该说不符合中国的国情。目前我国还处于社会主义初级阶段，生产力的发展水平还较低，与此相对应，我国公民的法律意识还很淡薄，社会治安形势仍很严峻，某些刑事犯罪的犯罪率一直居高不下，同时，受客观条件的限制，我国公安、司法机关的办案手段、条件较差，破案率相对较低，因此，全盘否定瑕疵证据的法律效力，就很可能使真正的犯罪分子逍遥法外，使被害人的合法权益和社会公众的利益得不到维护，果真如此，显然不利于维护国家的安定团结。此外，修正后的《刑事诉讼法》第43条虽然规定审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序收集各种证据，严禁采用非法的方法收集各种证据，但是从来都没有明确规定瑕疵证据不具有法律效力。我国修正后的《刑事诉讼法》为什么没有作这样的明确规定呢？这主要是因为目前我国的国情还不允许作出这样的规定，在现阶段我国刑事诉讼的目的仍是以惩罚犯罪为主。（2）该说不符合世界潮流。从当今世界的潮流看，世界上绝大多数国家都没有全盘否定瑕疵证据的法律效力。即使将正当程序奉为最高刑事司法准则、将保障人权作为刑事诉讼最主要的目的的美国，自80年代以后在使用证据的排除规则方面，也不得不作许多例外性的规定。[9]（3）承认瑕疵证据的法律效力，与权利保障观念、正当程序观念和权力制约观念并不是完全对立的。辩证唯物主义认为，看待任何事物都应当一分为二，既要看到它不利的一面，也要看到它有利的一面，并且要区分主次。司法实践表明，虽然承认瑕疵证据的法律效力，有时可能与权利保障观念、正当程序观念和权力制约观念有一定的冲突，但总的来说是利大于弊，并且这种冲突完全可以通过不断修改、完善相关的法律规定来予以调和。过份强调实体正义固然不对，但过分强调程序正义也难免矫枉过正，有从一个极端走向另一个极端之嫌。

　　“折衷说”的片面性表现在：该说注意到了全盘否定瑕疵证据的危害性，部分肯定瑕疵证据的法律效力，有一定的合理性。但是强调言词证据一经非法收集就全盘否认其法律效力的作法，同样具有“全盘否定说”的危害性，只是其范围限定于言词证据而已。

　　“线索转化说”的片面性表现在：该说强调非法收集的证据仅作为线索，试图用新收集的方式将证据的真实性与合法性统一起来，从表面上看有一定的实际意义，强调证据一经非法收集就应重新取证，且不说它有形式主义之嫌，仅就重新收集而言，这在司法实践中往往难以做到（如某些证据可能会因主客观原因而毁损或灭失），而且该说也不利于及时、准确地惩罚犯罪，保护人民，对抑制非法取证行为也并无多大实际意义。[10]该说实际上是“折衷说”的翻版。

　　“排除加例外说”的片面性表现在：该说强调瑕疵证据原则上不具有法律效力，但在某些特殊情况下又具有法律效力，且不说它在证据的采信标准上相互冲突，单说“在某些特殊情况下例外”就让人很难掌握。什么叫特殊情况？如何认定特殊情况？其法律依据何在？诸如此类的问题恐怕连该说的倡导者都无法作出令人信服的回答。而且“在某些特殊情况下例外”，在监督机制不很完备的法制环境下，很容易成为某些素质低下的公安、司法人员以权谋私、随心所欲、擅断专横的借口。

　　“真实肯定说”把非法收集证据的行为与瑕疵证据本身区别开来，不因收集证据方法的非法而否认证据的真实性，较好地坚持了我国刑事诉讼应遵循的“实事求是”的证据制度，这既符合我国的国情和世界潮流，又便于公安、司法人员具体操作。众所周知，非法取证行为并非必然影响证据的客观性和相关性，实际上许多瑕疵证据因其通常都是在犯罪嫌疑人、被告人毫无准备、还来不及作假的情形下获得的，其在证明案件的真实情况方面的效果往往比通过合法方式收集的证据还要优越。因此，舍弃这些并非丧失客观性和相关性的瑕疵证据，让犯罪分子逍遥法外，这无疑是与我国刑事诉讼法惩罚犯罪、保护人民的主旨和任务相违背的。再说“真实肯定说”对非法取证行为并没有给予肯定的评价，而是认为对公安、司法人员的非法取证行为视情节轻重分别给予相应的处分。这是真正的实事求是。取证的手段和程序违法，这是应该严肃纠正的。但是，我们也应当看到，取证手段和程序的违法并不能制约事实（证据）。事实总是客观的，是任何力量都改变不了的。另外，“真实肯定说”与我国现行刑事诉讼法惩罚与保护相结合的双重诉讼目的并不冲突。一谈到保护，人们首先想的是被告人合法权益的保护问题，其实保护的内涵是极其丰富的，既包括对被告人合法权益的保护，也包括对自诉人、被害人合法权益的保护，还包括对国家、社会权益的保护。被告人的合法权益当然应当保护，但其触犯刑律应当受到惩处也是理所当然的。以保护被告人的合法权益为借口而全盘否认瑕疵证据法律效力的做法，共实是顾此失彼，是对国家、社会以及自诉人、被害人合法权益的再次侵犯。

　　三、关于完善我国瑕疵证据法律效力的立法建议

　　纵观新修正的《刑事诉讼法》第五章（证据）的有关规定不难发现，我国《刑事诉讼法》虽然严禁以违反法定程序的方式或以其他不正当方法收集证据，但用不正当方法收集的证据（即瑕疵证据）的法律效力问题并未作明确的规定。正是这种立法上的疏漏导致了诉讼法学理论界对这一问题的阐释众说纷纭和司法实际部门在这一问题的操作上各行其是。这种状况的长期存在，显然是不利于保证执法的统一性和维护法律的严肃性的。为了从根本上改变这种不良状况，笔者认为，最好的办法就是对我国现行《刑事诉讼法》第43条进行必要的修改和完善。具体设想是在现行《刑事诉讼法》第43条后再增设两款：

　　“以暴力、胁迫、利诱、欺诈、违法羁押等不正当方法收集的被告人供述、被害人陈述、证人证言等言词证据以及以违反法定程序的方式收集的实物证据，经查证属实且能证明案件真实情况的，应当作为定案的根据。”

　　“故意以违反法定程序的方式或以其他非正当的方法收集证据，严重侵害他人合法权益的，对直接责任人员应给予纪律处分；情节严重的，可依法追究其行政责任、民事责任，直到追究刑事责任。”

　　上述两款中的前一款是确认瑕疵证据法律效力的条款，后一款是对遭受非法取证行为侵害的行为人进行法律救济的条款。笔者相信上述两款的增设将使我国的刑事证据制度更加完备，司法实际部门在办案过程中操作起来亦会更加有根有据。




【作者简介】
申夫，单位为中南政法学院。石英，单位为武汉市江汉区人民检察院。


【注释】
[1]张桂勇：《论对非法证据的排除》，载《中国人民大学学报》1995年第6期；简布礼、余向阳：《非法证据效力的矛盾冲突与协调》，载《中央政法管理干部学院学报》1997年第6期。
[2]傅宽芝：《违法证据的排除与防范比较研究》，载《外国法译评》1997年第1期。
[3]熊秋红：《英国刑事诉讼中对非法获得的证据处理之评析》，载《中央检察官管理学院学报》1997年第2期。
[4]（美）乔恩·R·华尔兹：《刑事证据大全》，何家弘等译，中国人民公安大学出版社1993年版，第199页。
[5]《现代汉语词典》，商务印书馆1983年版，第1239页。
[6]参见张桂勇：《论对非法证据的排除》，载《中国人民大学学报》1995年第6期，第53—59页。
[7]参见谢啸林：《论私录视听资料的排除与采信》，载《法学》1997年第2期，第35页；赵厚轩：《司法机关在办案过程中对非法证据材料取舍之我见》，载《当代检察官》1996年第5期，第16页。
[8]参见戴福康：《对刑事诉讼证据质和量的探讨》，载《比较法研究》1988年第4期。
[9]受犯罪浪潮的冲击，1984年美国联邦最高法院通过判例对证据排除规则增加了两项例外——“最终或必然发现的例外”和“善意的例外”；此外，在适用米兰达规则方面还提出了“公共安全”或“紧急状态”的例外。
[10]参见赵厚轩：《司法机关在办案过程中对非法证据材料取舍之我见》，载《当代检察官》1996年第5期，第16—17页。