侵权法上故意与过失的区分及其意义

【出处】《西北政法大学学报》2010年第4期
【摘要】故意侵权与过失侵权在过错的构造、性质、有责性、归责依据上存在本质差异。故意在侵权成立、精神损害赔偿、惩罚性赔偿、补偿性赔偿、以及在侵权预防等方面具有独特而不可替代的重要意义。《侵权责任法》相关规定存在缺漏，应予完善。
【关键词】侵权；故意；过失；区分之意义
【写作年份】2010年


【正文】

　　一、问题及其意义

　　传统侵权法理论对故意侵权关注极少（关于故意侵权的中文文献十分罕见。日本学者森岛昭夫也感叹：迄今为止，“故意”的问题，在侵权行为法学中并不太受重视，而这是一个今后无论在理论上还是在实际上都应该进行深入探讨的课题。参见于敏：《日本侵权行为法》，法律出版社2006年出版，第109页。）。其理由似乎是一种法学常识：民法乃调整平等私人之间的法律，侵权法的最基本功能是填补损害，因此，侵权人的主观心理状态究竟是故意，抑或是过失，无关紧要，“民法上故意与过失原则上同其价值”。[1]139

　　这种立场存在许多问题。在理论上，它将不同性质的过错一视同仁，界定极不科学。实践中，它导致在故意侵权时受害人救济往往不够充分，对侵权人威慑力孱弱，从而使得侵权法功能的发挥受到很大限制（如罗马法上著名的富人扇耳光案例：一个有钱人LuciusVer-atius以扇人耳光为乐，路上行走时，在前面见到人就给一个耳光，然后让其仆人在后面奉上法定罚金25司。参见周枏：《罗马法原论》(下)，商务印书馆2004年版，第864页。在现代法制下，财产性损害较小的恶意侵权仍不时会发生，以纯粹损害填补原则来应对显然不足以威慑与预防故意侵权。）。因而，忽略乃至无视故意、过失区分意义的传统立场有重新检视的必要。本文认为，故意侵权在其内部构造、性质、可责程度、侵权构成、损害赔偿等诸多方面与过失侵权有着本质性的重大差异，这种差异对于侵权立法的设计、从而更好地发挥侵权法基本功能具有莫大的理论意义与实践价值。

　　二、故意与过失在侵权法上的区分

　　在理论层面，侵权故意与侵权过失有诸多不同，将它们简单地笼统地称为过错，而不探究二者的实质性区别，以及因而具有的重要意义，既是一种大而化之的偷懒做法，也是很不严谨科学的。

　　(一)构造不同：“知”、“欲”上的差异

　　故意侵权与过失侵权实质性二分的理由之一，首先在于侵权故意与侵权过失二者的内部构造不同。就内部构造而言，可从“知”和“欲”两点来界分故意和过失。在故意，行为人“明知”、“预见”或“确信”损害结果或危险性会或基本上会发生；且对结果“欲求”、“默许”、或“接受”。如梅迪库斯曾指出，故意系指明知(Wissen)并想要(Wol-len)发生依法定构成要件(Tatbestand)为决定性的事态。[2]150英美法上的界定亦相仿。而在(一般)过失，当它作为主观心理状态时，意指行为人对损害结果或危险无认识也不欲求且不希望发生。这种构造上的不同，是二者最基本、最重要的差异；同时，也构成其他方面重要区别的基础。

　　值得一提的是重大过失。笔者认为重大过失是：行为人认识到损害或危险的可能(非必定)发生，或有意不去了解(willful blindness)；同时，行为人也不希望结果发生。由此可明了，重大过失为何在法律上常与故意同等处理，因为它在认识因素上与故意同，而民法更重视对不当行为的防范(而非对意志的惩罚)（关于重大过失的界定与性质，参见叶名怡：《重大过失理论的构建》，载《法学研究》2009年第6期，第77页及以下。）。

　　(二)性质有别：主观过错与客观过错

　　在侵权法的语境下，过失越来越有所谓的“客观化”的倾向。所谓过失客观化，指的是在概念界定上、而不仅仅是在判断标准上，将过失等同于一种违反法定义务或注意义务、从而偏离一般理性人标准的(侵权)行为。英美法上negligence，其主要含义之一指的就是这种“过失侵权形式”，而非主观心态上的疏忽大意。另外，法国法也基本走向了过失客观化的道路。[3]302

　　这种过失客观化的倾向很多时候甚至被称作“过错的客观化”，对应的词语是相对于“主观过错”的“客观过错”（代表性的论述参见张民安著《过错侵权责任制度研究》(中国政法大学出版社2002年版)相关部分。）。但始终要注意的是：当说到过错之客观化时，这里的过错只能指“过失”，而不可能涵盖“故意”。因为任何一个激进的“过错客观论”的支持者都无法将故意界定为“违反注意义务的行为”。在判断标准上，过失有一般理性人的标准，故意则没有，也不可能有。归根结底，主客观性的差异还是来源于二者基本构造的不同。

　　(三)特征各异：可避免性与可预防性上的差异

　　由于故意侵权和过失侵权的构造不同，性质也有差异，因而，行为及其结果的发生与否即可预防和避免性也完全不同。在过失侵权，诚然，存在若干提高注意程度、加强预防措施便能有效减少事故发生的情形；但是必须承认，对于由于天生驽钝而反应慢，或粗心大意、性情急躁或愚笨而导致的过失侵权，实际上是无法通过后天努力而得到真正抑制的。正是在此意义上，这种侵权的发生的确是一种“命中注定的悲剧”。另外，从经济分析的角度看，提高预防措施还涉及到成本的支出是否有效率、是否值得的问题。简言之，过失侵权的可预防和避免性是较有限的。

　　但故意侵权可以说完全两样。故意侵权是一种“计划”行为。既有认识要素，又有意志因素。除了极其罕见的“不可遏制的冲动”所致故意侵权外，故意侵权行为的发生与否，完全操之在己(行为人)。因此，从纯粹技术意义上说，故意侵权的可避免性、可预防性是很高的。过失侵权在可避免、可预防性上的这种差异，也为二者救济制度设计的不同提供了理论依据。

　　(四)有责性的差异：明显的道德可责难性vs.逐渐发展的道德无涉性

　　“勿害他人”乃“最低限度的自然法”。在侵权法中，此黄金法则所蕴含的道德价值、公平正义思想是首要的价值目标，而效用或效率(efficiency)虽然也是侵权法的价值目标之一，但“必须在道德正当的框架之内寻求；因此，我们必须问、并首先就要问，在施加侵权责任时什么样的目标是道德可欲的、正当的”。[4]74

　　过失侵权，由于日益客观化的倾向，其道德可责性也越来越弱。一个人只要没有达到一般理性人的注意程度，哪怕他完全是因为天生性急、笨拙或反应迟钝的原因，他也要承担过失侵权责任。正是在此意义上，Honoré说，“尽管名义上该责任是过错责任，但那实际上被告承担的是严格责任”。489故意侵权则不同。当某人打算(intend)给他人人身或财产造成伤害时——哪怕他不情愿但只要计划中包含此种效果，用最直截了当的方式表达，就是在“剥削或压榨(exploit)别人”；“无论行为人的动机是自利、报复或怨恨、政治目的，其效果都是：受害人的现实和实现(reality and fulfillment)都在根本上受制于行为人的现实和实现”。[5]244仅此而言，故意侵权便显然违背了上述最低限度的道德戒律。这种反道德性深层次地体现于行为人的认识和意志上：对“恶”的认识是基础，意志上的追求或纵容“恶”是根本。

　　有学者坚持认为，(主观)过错也不具有道德的责难性，“因为，如果过错责任真的有这样的作用的话，则许多同类的侵权案件不会惊人重复地发生”。[6]243这种反驳是没有道理的。因为按此逻辑，刑事案件的发案率也总是维持在一定的水准，难道可以进一步认定，刑事犯罪构成中的过错认定也不具有道德的责难性吗？该学者的问题在于将“行为的道德定性”与“不当行为的预防和降低发生率”两个不同的问题缠绕在一起，并且强行要求二者发生因果联系所致。

　　(五)归责根据的差异：意志瑕疵vs.行为瑕疵

　　由于故意侵权和过失侵权二者所具有的道德可责性有根本不同，这也导致二者的归责根据有别。

　　故意侵权的归责根据在于故意侵权人意志的瑕疵。黑格尔对“故意和责任”曾有过精辟的论述：“在行为的直接性中的主观意志的有限性……行动使目前的定在发生某种变化……所以意志一般说来对其行动是有责任的。”[7]118这表明主观意志对于客观事态改变的作用力，使得责任成立。他补充说，“行动只有作为意志的过错才能归责于我。这是认识的法”。[7]119这句话清楚地揭示，意志(故意)和归责的关系。在故意侵权中，归责根据恰恰在于行为人意志的瑕疵。

　　在过失侵权，如今情形已有所不同（这里的不同仅限于实行过失客观化的区域。如普通法、法国法以及很大程度上的德国法。德国侵权法已基本实现了过失(判断标准)的客观化；唯一的例外是《德国民法典》第828条第3款规定的未成年人之过失判断。）。侵权责任的存在已经不再依赖于道德上的可责难性；其唯一的归责理由是：行为人没有尽到一般理性人的合理注意义务；至于是何原因，则在所不问。从最宽泛的意义上说，虽然外在的、客观的过失侵权行为有时也是行为人内在的“意志”实施的，但由于其主观意志并不具有道德可责性，因而，过失侵权的归责依据必须从主观意志的瑕疵转移到“未合一般理性人注意标准”的外部行为上来。

　　因此，日本民法教授前田达明认为，故意和过失侵权是不同的归责原则，过失是客观的注意义务违反，即违反了结果回避义务的行为，过失责任与其说是对行为人个人“意思”的责难，倒不如说应该向行为人在进行社会生活之际实施了违背社会信赖之行为的情况寻求归责的根据(信赖责任)，而故意责任是向对行为人个人意思之恶性的责难寻求归责的根据(意思责任)，两者是基于不同的归责原因的独立的侵权行为类型（参见[日]前田达明：《侵权行为归责论》，创文社1978年版，第207页以下。转引自于敏：《日本侵权行为法》，法律出版社2006年版，第106页。）。

　　如果说过失侵权行为人虽须负责任但无道德可责性(道德上可原宥但仍须负责)的话，那么，因为故意侵权有着明显的道德可责难性，因而，故意侵权的归责基础就必然要追溯至源头：其道德上的可谴责性。的确，对于故意侵权而言，必须强调其应受其谴责性，如此方能“把作为社会意志的法律规则不断转化为作为社会行为的法律秩序，把理想的群体人格转化为现实的个体人格，以求逐步达到‘情寓于理，理入于法，法化为习，习养为性’的文明、和谐和稳定有序的境界”。[4]243

　　三、故意对侵权构成的意义

　　从根本上说，侵权诉讼主要解决两个问题：其一，侵权是否成立；其二，若侵权成立，则侵权责任如何。故意首先对于侵权构成具有重要意义。有些侵权行为，故意是其构成要件，只有故意才能成立侵权(纯粹故意侵权)。这是故意过失区分在侵权成立上之意义和价值。

　　首先，就纯粹经济损失而言，大多数国家均严格限制其责任赔偿，其最重要的限制方法就是设置“故意”这个责任要件。如无信义义务的不实陈述、欺诈性隐匿、故意侵害契约关系、故意侵犯营业权、恶意诉讼等，其成立都必须以行为人的故意为成立要件。

　　其次，就各国法制而言，对“纯粹故意侵权”多有专门条款规定。例如，德国法系的“恶意侵权条款”，典型的如《德国民法典》的第826条。在日本侵权法上，前田达明教授认定故意侵权和过失侵权，不仅在损害赔偿额的算定方面有所不同，而且还存在着只有故意行为才能得到认定的侵权行为类型。[8]106判例中也存在只有故意才构成侵权的侵权类型，如第三人妨害债权、妨害营业活动、通奸配偶对子女的侵权等等。在英美法上，前述欺诈、恶意诉讼等都是纯粹故意侵权。

　　我国也有许多类似立法例。如《证券法》第202条规定：“为证券的发行、上市或者证券交易活动出具审计报告、资产评估报告或者法律意见书等文件的专业机构，就其所应负责的内容弄虚作假的……造成损失的，承担连带赔偿责任。构成犯罪的，依法追究刑事责任。”这里的弄虚作假，显然含有一种明知和有意为之的意思。换言之，这里故意是构成要件。

　　为什么会存在“纯粹故意侵权”？本文认为，这是侵权法因应现实发展需要，不断扩张侵权法调整范围的结果。这一点对于采取“小侵权、大合同”立法模式的德国侵权法，尤其真实。随着经济社会的不断发展，逐渐涌现了许多诸如纯粹经济损失是否应当获得救济的疑难案件，侵权法必须对此作出回应。对于纯粹经济损失，在过失侵权时，由于“行为人的过错程度也不高，则应当将损失留在原处；而在行为人的过错表现为故意且与善良风俗相冲突时，损害转由行为人承担的处理方式就可以得到正当化。基于这样的确定性价值判断，比较法上出现了上述(故意)背俗侵权的类型。”[9]74设定故意侵权条款，无疑是应对纯粹经济损失的较为理想的选择，它是一个既不过分宽松、也不过分苛刻的责任过滤条件。另外，从过错与侵权成立因果关系的关系来看，纯粹故意侵权的存在实际上是这样一类侵权：只有故意(至少为重大过失)才能成立侵权成立因果关系。

　　四、故意对损害赔偿的意义

　　从损害赔偿性质与功能上区分，损害赔偿包括补偿性损害赔偿和惩罚性损害赔偿。就补偿性损害赔偿而言，通常又可分为财产性损害赔偿和非财产性损害赔偿(痛苦抚慰金)。故意在各类损害赔偿中均具有重要意义。

　　(一)故意对非财产性损害赔偿的意义

　　依现行法，在确定精神损害赔偿金数额的考量因素中，侵权人的过错程度是首要的考量依据。换言之，同等的损害，故意要比过失导致的精神损害赔偿金数额高。

　　而在德国，联邦最高法院认为痛苦抚慰金具有补偿和抚慰双重功能，从安抚的角度出发，在估算痛苦抚慰金时，侵权人过错的程度有极其重要的意义。[10]951如果损害不仅仅是由于轻微过失，而是由于重大过失、甚至故意造成的，则一般会增加请求权的强度（BGHZ18,149,155;BGHZ128,117,120,f.f）。而奥地利法走得更远，《奥地利民法典》第1324条规定，“只有对因故意或特别的无所顾忌而导致的损失，受害人才有权要求完全赔偿”；“其他情况下仅能获得实际赔偿”。所谓实际损失，就是既不包括可期待利益的损失也不赔偿精神损害。在这里，故意不仅影响精神损害赔偿的多寡，而且还决定其有无。

　　为何过错程度在精神损害赔偿中最易被作为判罚依据而获得认可？笔者认为，一方面是在涉及无形损失(intangibleloss)时，意图和动机总是会被赋予了更重要的意义，因为这种情况下的损害，其量化难度要比物质性损害场合下大得多；另一方面，精神损害时，损害的严重程度必然也依赖于行为人的过错大小，二者密不可分。

　　(二)故意对惩罚性赔偿的意义

　　所谓惩罚性赔偿，是指损害赔偿的主旨不在于弥补受害人的损失，而在于惩罚侵权人，并吓阻侵权人及其他潜在的侵权人将来再从事类似的侵权行为。有一种流行观点认为：惩罚(制裁)是刑法的功能，侵权法的功能只是损害赔偿。其实，这种严格的功能分配并非自古就有，而是迟至近代才发生的事情。《阿奎利亚法》的惩罚性色彩直到“学说汇纂的现代运用”之后才完全消退，但不久在个别领域，惩罚因素再次进入私法领域（《德国民法典》第253条(原847条)被认为“既是对私法之惩罚性禁忌的确认，也是对其的突破”。Vg.lHansHattenhauer,Grundbegriffe des BürgerlichenRechts:Historisch-dogmatischeEinführung,C.H.Beck,sche Verlags buchhand lungMun chen 1982,S.105.）。

　　制裁和惩罚并非刑法或行政法的专利。侵权法和刑法的功能并非不一致，只不过二者的重心不同。[11]4基本上所有的英美侵权法著作都会认可侵权法的功能或曰目标之一是制裁或惩罚（例如，Prosser指出，法院不仅关注补偿受害人，也关注对侵权人的惩戒。See Prosser and Keeton on The Law of Torts(5thed.),WestPubl.iCo.,p25.；Dobbs认为，侵权法最高层次的目标是：实现矫正正义(道义性)和增进社会福利；直接目标是补偿受害人、威慑不良行为以及程序价值。See Dobbs,ibid.,pp12f.f）。“过去四十年的历史表明，侵权法的‘报复’(retributive)和‘抚慰’(appeasing)功能的重要性实际上增强了……面对因应现代社会需求而不断扩张的机构或团体如政府、企业、联盟等等，如今，个人在遭受这些机构或团体羞辱或其他方式的侵害时，比以往任何时候都更需要某些途径来捍卫自己的人格尊严。”[12]6

　　即便德国法也承认损害赔偿法的制裁和预防(SanktionundPr,vention)功能，只不过传统上认为其载体有所不同，即当说到“制裁”和“预防”时，并非意指，除了损害赔偿义务之外，侵害人的恶意经常还会受到旨在预防再次侵权的惩罚，而毋宁说，内含于每一个损害赔偿判决之本质中原本就有的那些东西，会对潜在的侵害人产生或至少应当产生预防侵权的效果。[13]86

　　我国很早就有学者认同侵权法制裁功能的观点。制裁不法行为人是法律对漠视社会利益和他人利益、违背义务和公共行为准则的行为的谴责和惩戒，它意味着法律依据社会公认的价值准则和行为准则对某种侵权行为所作的否定性评价。[14]441-443我国《侵权责任法》(第三次审议稿)也在产品责任中规定了惩罚性赔偿。

　　惩罚性赔偿的正当性在于：侵权法目标除损害填补外，还有惩罚、威慑、预防侵权等；而纯补偿性赔偿根本难以承担这全部的使命。同时，由于刑法的谦抑性（它是指立法者应当力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚(而用其他替代措施)，获取最大的社会效益——有效地预防和控制犯罪。参见刘咏、王雪琪：《论刑法的谦抑性》，载《中州大学学报》2002年第2期，第8页。）倾向，行政权的“无能”(“万能”的另一面)，决定了某些不法行为无法适用刑罚或行政制裁的方式。

　　无论是大陆法还是英美法，惩罚性赔偿适用的主要标准是“恶意”标准，它包括实际恶意和推定恶意(法律恶意)，包括狭义的恶意(邪恶动机)和广义的恶意(不当动机)。这种恶意主要寄存、体现在侵权故意中；在重大过失也可满足故意要件的情形下，恶意也可能存在于重大过失中，但绝不可能存在于普通过失侵权之中。

　　为何有此差别？这须从二者的本质寻找原因。首先，惩罚性赔偿旨在惩罚、威慑、预防，而过失侵权大多已没有道德可责难性，惩罚行为人显然缺乏正当性；其次，过失侵权人本无意造成受害人损害，补偿性赔偿本身即足以具有威慑效果，因而惩罚性赔偿无必要；再次，过失侵权有时候是行为人由于先天原因无法预见、无法避免的“不幸”，对此施加惩罚性赔偿不会起到任何的激励效果。

　　相反，由于故意侵权具有道德可责性、可避免性，加上补偿性赔偿对其无威慑力，因而适用惩罚性赔偿不仅具有正当性和必要性，而且从经济分析角度看，这样也是有效率的。

　　总之，惩罚性赔偿系专属于故意侵权的一种损害赔偿，是故意侵权区别于过失侵权的独特救济方式；它适应故意侵权的特质，是发挥侵权法多元价值目标的重要制度设计，其在大陆法系国家中的地位正日益获得肯定。[15]99

　　(三)过错对补偿性(财产性)损害赔偿的意义

　　一种很流行的见解认为，在财产损害，损害赔偿范围“与故意或过失无关。其范围之计算，应以损害与法益之侵害间是否具因果关系(责任范围因果关系)为准。”[16]47如前所述，这也是传统侵权法一体对待故意和过失的主要理由。然而，这种观点没能看到过错对因果关系有影响，因而是割裂事物间联系、缺乏联系观的片面看法。实际上，损害范围的认定是一个系统性任务，不仅要对各因素进行综合考量，而且其构成要素之间也存在互动。过错程度会影响责任范围因果关系的有无，进而影响损害大小的认定（我国学者叶金强认为，过错程度影响侵权效果有两种途径：第一，透过比例责任和过失相抵直接影响；第二，透过因果关系的判断间接影响。参见叶金强：《论过错程度对侵权构成及效果之影响》，载《法商研究》2009年第3期，第74页。本文认为，过错程度影响损害赔偿，从根本上是透过过错对责任范围因果关系的影响来实现的，即便是在比例责任和过失相抵中，情形也是如此。而且，在不涉及多人侵权和过失相抵的侵权场合，过错程度同样会影响损害赔偿。）。

　　各国对因果关系有多种理论和实践。以下分别讨论各种理论下故意对因果关系的影响。

　　其一，相当因果关系规则。大陆法系运用得最广泛的一种因果关系理论是相当因果关系理论。故意能轻易满足相当因果关系规则。以一真实案例说明：某人因过失导致交通堵塞时，某公证员因此不能及时赶到死者病床前记录遗嘱而使得本不该继承者成了继承人，公证员也丧失公证费，这种情况下，不能认为前者是后者的原因，因而前者无需承担责任；相反，如果堵车事件恰恰是为了阻止公证员及时到达而引发时，这里的因果关系就无人能够怀疑了。因为“故意行为产生的后果总是有相当性的”（BGHZ79，259，262.）。

　　再如，两个在酒馆里打架而使顾客不付钱就离开的人必须对酒馆老板的这一损失承担责任；然而如果某人只是不小心碰倒了整个酒吧的酒料架而使顾客不付钱就离开时，显然结果就完全不同了（参见希腊塞萨罗尼基上诉法院第455/1982号判决，载Arm.37(1983)第21页。参见[德]冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》，焦美华译，法律出版社2001版，第531页。）。此案表明，故意与过失对相当因果关系的认定显有不同，在前者，因果关系的认定要容易得多。

　　其二，可预见理论。可预见性理论是英美法上适用极为广泛的因果关系理论。可预见性要求是认定近因的一个最一般、最有说服力的判断标准。依该规则，过失的被告对于他能预见到其过行为可能造成的所有损害承担责任，对于其能预见到将可能会损害到的所有人承担责任。[12]444可预见性这个过失侵权时最常见的限责规则，在故意侵权中却停止适用。明知某人心脏脆弱，却故意向他转告一些令其不安的错误信息就足以将其致死。对此类情形，法律政策要求排除可预见性规则的适用。[3]573典型的如《美国侵权法第2次重述》第435A条之规定：“以造成他人特定损害为目的的故意侵权人将对实际发生的损害负责，无论该损害是否可预见；除非该损害系外力所致，且行为人之行为未增加伤害之危险。”

　　因此可以说，“故意伤害原告……解决了损害的任何远因问题”（Quinnv.Leatham,A.C.495,537(1901),perLordLind-ley.）。法律政策要求排除被告的可预见性抗辩。事实上，在身体伤害案件中被告的重大过失就足以在因果关系问题上有利于原告了。医院错误地切除原告母亲一个健康的肾，该妇女在三个月后死于脑溢血。脑溢血和肾手术之间有无因果关系是无医学上解释的。法院因医院方的重大过失导致了举证责任并肯定了原告的损害赔偿请求权。[3]574

　　其三，“法规目的说”。法规目的说指的是损害赔偿责任的成立和范围应当探究侵权行为法规范的目的而为决定。法规目的说的支持者认为，行为与损害间的关系，其核心问题在于行为人是否对于其行为所引发的损害负责任；法规目的说将特定标准予以虚化，形式上仍以因果关系充当衡量行为与损害关系之特定标准，实际上则以法规之内容与目的决定因果关系之有无。[17]113典型者如《德国民法典》第823条第2款，受害人是否可请求损害赔偿，一定要探求保护性法规的目的和旨意，其中重要的考察点就是探求原告是否为保护性法规所要保护的那一类群的人、那一种利益，所禁止的那一类行为方式（其实，在可预见性理论中，同样有法律价值(政策)的考量。Keeton就明确指出，原告是否为可预见的原告，修正的可预见性规则同样要借助于制定法的保护目的。See Keeton(GeneralEdi-tor),Prosser and Keeton on Law of Torts，Hornbook Series StudentEdi-tion,West Publishing Co.St.Pau.l,Minn.1984，p284.）。

　　法规目的说是作为对相当因果关系的批判者、替代者的形象出现的（也有学者认为法规目的说不是因果关系理论，而是不法性理论。参见叶金强：《相当因果关系理论的展开》，载《中国法学》2008年第1期，第37页。对此，笔者认为，尽管法规目的说与不法性判断有关(德国学者早就认可这一点)，但考虑到不法性是一个“逐渐没落的概念”(冯·巴尔语)，而且传统上我国并无用不法性来限制责任范围的理论和实践，因此，法规目的说还是作为因果关系判断的支撑理论之一为好。）。在笔者看来，这种被某些学者期望的替代变化无非是在责任范围因果关系判断(赔偿责任限制)中，从偏重于事实层面的考量向偏重于价值层面考量的转移。相当因果关系当然也有法律价值(政策)的渗入，但其基础还是自然规律或者说公众的一般认识，法规目的说则将责任限制完全交托给立法者、司法者的特殊预见和价值判断（将责任限制交托给立法者，意指立法者在立法时将自身对于损害的预见已经注入到法规范中(当然也需要司法者的解释)；交托给司法者，则是指诉讼过程中法官对损失究竟是否属于法规范保护范围内所持的一种认识和己见。）。

　　由于相当性和法规目的说都涉及到“可预见性”(只不过前者是常人的预见，后者是立法者的预见)，因而，德国主流见解认为，法规目的说和相当性学说可以并存适用；相当性超越了法规的保护范围，但也能回归到后者。换言之，证明某损害是否具有相当性，以及确定该损害是否在规范的保护范围内，其实都是有规律可循的。通常，保护范围将赔偿义务限制在有相当性的损害上。[18]28

　　故意侵权中，这种可预见性已经由故意这种过错加以证实，因此，故意侵权所致损害总是具有相当性，也总是可以纳入到法规范的目的(保护范围)中，换言之，立法者对于利益受到故意侵犯所致损害总是更容易预见到并落实到具体法规中（倘若将法规目的说整体迁移到不法性理论中并将不法性作为责任限制的要素，那么过错程度影响赔偿额这一命题的正确性更显而易见。因为“不应排除，当违反义务的确定性毋庸置疑时，如今还是有一些场合(如故意侵害行为)下能够直接指示出违法性。”GertBrüggemeier, Deliktsrecht,NomosVerlagsgesellschaft,Baden-Baen1986,S.89.）。

　　另外，某些国家(如荷兰)还使用“可归责性”来限制责任。笔者认为，此概念十分空泛，实际上等于“法律上因果关系”。二者都是法律所认定的、一种行为(或危险源)与损害之间的联系。在具体认定时，尚需借助具体理论和判断标准。

　　(四)故意影响补偿性(财产性)损害赔偿之深层法理

　　因果关系和过失之间存在交叉关系的重要原因是，现实可能性(盖然性)和可预见性在这两个领域都发挥了作用（其实，在笔者看来，盖然性和可预见性二者又何尝不是紧密缠绕、密切相关呢？盖然性是客观化的可预见性，可预见性是主观化的盖然性。绝大多数时候，二者是一体两面。）。同时，是否考察因果关系有时可能会取决于相关义务内容的表述（医生未赶到在反正也无救治可能性的病人床前不是病人死亡的原因，或者医生只对尚有医治可能性的病人有急往救治的义务。这两个表达之间没有任何区别。换言之，可以说医生的迟到与病人死亡之间没有因果关系，也可以说医生没有过错，因为不存在义务违反。参见本文参考文献[3]第523页。）。

　　首先看过错程度与现实可能性(盖然性)、可预见性的关系，《美国侵权法第2次重述》给予了形象的说明：相信其行为基本上肯定会导致某结果的是故意，如果行为人这种对所出现结果之确信有所下降，则行为人的主观心态便不再是故意，而是轻率(重大过失)；如果此等确信的程度再次下降，则连轻率也算不上，而是可能构成普通过失。在这里，损害从“基本上肯定会”发生到“有可能”发生，依次下降的“确信”(可预见性的高低)，也决定了过错形态。

　　其次看因果关系与盖然性(现实可能性)、可预见性的关系，以相当因果关系理论和可预见性理论为例说明。相当因果关系基本上就是以盖然性为基础、加之以法律价值(政策)衡量而作的判断。王泽鉴先生根据台湾地区的实践对此有简明总结：“无此行为，虽不必生此损害，有此行为，通常即足生此损害者，是为有因果关系。”[19]191这个“通常”无疑明确提示了相当因果关系判断与盖然性之间的关系。而Deutsch更直截了当地指出，“相当性判决是以经验科学(盖然率)为支撑，以常人对损害结果的一般可预见性为基础，法规目的或曰保护范围则涉及立法者的特殊预见性——为避免某种损害而创立该规则。”[18]28的确，从另外一个角度看，相当性(以及更为基础的盖然性)有无判断离不开人的判断，这里的人不应是智力超常的人，而只能是一般理性人。只有在一般理性人(而非天才)看来某种损害通常会因为某种行为而引起，才能确定二者之间存在相当性。

　　至于盖然性、可预见性与可预见性理论之间的关系则更加简单明了。作为限定责任范围的可预见性理论，它采取的标准也基本上是客观的，即以一般理性人在行为时的预见内容和程度为基准；显然，理性人的预见必定代表了社会大众对行为、损害之间是否有盖然性的一般性判断。

　　可预见性在限制责任范围上的作用，不仅被英美法所明确认可，而且就连《欧洲侵权法基本原则》也明文予以确认，该《原则》第3条(201)规定，若事实因果关系满足，则“行为人是否以及在何种程度上承担责任取决于下列因素：a)理性人行为时对损害的可预见性……”（See//www.egt.lorg/principles.访问日期：2008年12月5日。）

　　综上可知，由于盖然性、可预见性同时在过错程度的认定和责任范围因果关系的认定中发挥着核心作用（正如冯·巴尔所言，尽管欧洲多数国家法律并没有将过失责任范围明文限定于可预见的损害，然而所有现代欧洲责任法有发展起来一项一定程度上相反的进程，即适用“相当性”、“规范的保护目的”或者一般的“可归责性”来限制责任，实际上是又回到了可预见性的标准上。参见本文参考文献[3]，第190页。），因而，过错程度的认定无疑会影响到因果关系的认定。具体到故意侵权，加害人本身由于对损害的发生已经有了确信(预见)，因而在判断因果关系时，无论是采相当因果关系理论还是可预见性理论，其中的盖然性和可预见性都可以轻易获得肯定答案，甚至在理论上无须再去援引一般理性人的可预见性(即盖然性)与之加以对比再作推论。

　　总之，损害赔偿范围的界定非事实问题，而系法律问题。赔偿额取决于责任范围因果关系，而过错程度又对责任范围因果关系的认定有重大影响。故意侵权时，对因果关系要件的要求实际上会降低（这种要求降低体现在立法和司法方面。前者如共同危险行为下的因果关系推定、证券侵权上所谓的“市场欺诈理论”(因果关系推定)；后者则主要是本节着重探讨的各种因果关系理论下重大过错对责任范围因果关系的认定所产生的影响，这种影响是由司法(证明要求、自由心证)来完成的。）。当事人的重大过错(故意或重大过失)是认定过错行为或危险源与损害之间因果关系的一个关键性因素。归根究底，这是由于盖然性、尤其是可预见性共同构成过错程度判断和因果关系判断的核心内容。因此，可以得出结论，过错程度透过责任范围因果关系的认定确定无疑地影响财产损害赔偿的数额。

　　当然，对于案件因果关系非常简单明了、仅有财产方面的直接损害的案件中，如果受害人的损害数值较易确定，且不存在惩罚性赔偿和非财产性赔偿，则行为人不论是故意还是过失，可能都不会影响补偿性损害赔偿的数额（尽管如此，为更好地保障受害人、威慑侵权人，立法可以考虑将故意侵权中受害人的律师费纳入到损害赔偿中。在我国立法和司法实践中，由于律师费通常由当事人自己承担，因而对受害人“完全赔偿”的侵权法目标通常不可能实现。对此“不幸”情势，某位美国学者说，“尽管补偿性赔偿令原告在承担律师费后要比侵害发生前经济状况恶化(worseoff)了，但我们的法律制度一般会忍受此种结果”。SeeAn Economic Analysis of the Plantiffs，Windfall from Pu-nitive DamageLitigation,HarvardLawReview,Vo.l105，No.8.(Jun.,1992),p1902.显然，在故意侵权下，法律制度不应(大众也不能)容忍此结果。）。

　　五、故意对侵权预防的意义

　　(一)故意侵权时预防性保护措施特别运用之意义

　　所谓预防性法律保护措施，系法律赋予即将受到某种侵权损害的潜在受害人为消除危险而享有的一种相关的“实际履行”的请求权。如果损害尚未发生但必然会发生，则该问题也属于损害赔偿法的调整范围。我国早在1986年颁布实施的《民法通则》中就规定(第134条)，停止侵害、消除危险都是承担民事责任的方式之一。仅此而言，《民法通则》的此类规定还是相当先进的。

　　虽然预防性法律保护措施原则上不以被告方的过错为前提，但“这并不排除我们在被诉行为是蓄意的或只是疏忽的之间作区分”，“后者通常不会以同一种方式重复发生”。[11]168因此，可以认为，能够适用于禁令的行为大多数都是故意行为。如果将行为分为一次性行为和持续性行为，那么这一结论尤其适用于一再发生的一次性行为——如反复利用他人肖像作广告。这个结论还隐藏着一种常识：侵权人即便在侵权行为刚开始时或第一次发生时并不清楚自己行为的性质，那么在行为持续过程中或后来的一再发生过程中多半明了自己行为的不当，因为至少受害人通常会提出权利主张，只是在无结果时才会诉诸法院的禁令救济。如果某项侵害行为一直持续或反复发生，而没有中断或停止，则行为人的主观心态必定是故意。

　　(二)故意侵权时非金钱赔偿方式之预防性意义

　　一般而言，损害赔偿指的是金钱赔偿。但有许多侵权不适合富裕受害人金钱损害赔偿请求权，因为金钱不能充分补偿受害人的损失，同时也不能对特别情形下的侵权起到预防和威慑作用。如被盗窃物的所有人，所有权人根本就不想将该物卖给盗窃者，让他忍受金钱赔偿岂不等同于强制销售。再如时下屡见不鲜的环境污染侵权，金钱赔偿对于环境侵害人来说常常是九牛一毛，但非金钱赔偿则可能产生真正有效的威慑。非金钱赔偿方式通常包括恢复原状；修理、重作、更换；赔礼道歉、消除影响、恢复名誉等等。

　　恢复原状主要适用于财产损害案件中，并且在故意侵害财产的情形下对于受害人而言具有特别重要的保护意义。在HarrowLondonBaroughCouncilv.Donoghue（Harrow London Barough Councilv.Donoghue(1993),NPC49.）一案中，尽管原告已两次拒绝将土地出售给被告，被告还是将车库主体部分建在了原告土地上；上诉法院改变了一审判决的内容而发出了强制令，理由是金钱损害赔偿尚不足以保护原告的利益。区分故意或过失，从而考虑是否给予强制令这样的救济方式，这也是体现对原告人格尊严的一种尊重。

　　(三)故意侵权禁用共同过错规则之预防性意义

　　一般而言，被告的故意将排除共同过错的适用（采取类似立场的国家包括英、美、德、奥、法、瑞及中国、希腊、以色列、意大利、南非等国。See U.Magnus/M.Martin-Casals,Unification of Tort Law:Contributory Negligence,KluwerLwaIn-ternationa,l2003,pp221,100,105，121,165.）。其理论依据是：允许故意侵权人援引共同过错规则将是不公平的，并与公共政策相悖。这也可从因果关系的角度来说明，从法律上的因果关系来说，被告的故意行为往往是损害的决定性原因，从而使受害人的过失与损害之间的因果关系发生中断。或者从过错的比较上看，侵权人故意的道德可责性如此之大，以至于应承担全部损害赔偿。[20]110

　　笔者认为，之所以故意侵权的损害赔偿中拒绝共同过错规则的适用，从根本上来说，是因为故意侵权与过失侵权有质的差异。无论从侵权界定的层面上(主观标准还是客观标准)、过错的道德可责性、过错程度，还是从行为人对损害的意志和认识上、对损害发生的决定力和控制力，故意侵权与过失侵权均有重大差异。正是这些差异决定了共同过错规则在故意侵权损害赔偿领域的限制适用。正如冯·巴尔所指出的那样，“欧洲大陆法从这里应能再次意识到，故意侵权在某些方面需要独立的规则。将故意侵权放在过失侵权的层面上并将二者仅作为‘过错责任’的两种表现形式对待是不公平的。”[3]655

　　另外，从法律的经济学分析角度，也可得出同样的结论。对于侵权问题，法律经济学首先看重的不是赔偿目标，而是假设侵权法的目的是为了促进防止侵权行为资源的高效率配置。意外事故法的主要功能是降低事故成本和事故避免成本的总量。[21]24在故意侵权案件中，加害人避免侵权的成本明显要比受害人的低——即在事实上对加害人是负成本而对受害人是正成本。受害人不可能是成本较低的避免者。换言之，受害人的最佳注意程度永远是零。[22]267

　　当然，如果侵权人和受害人对损害都是故意的心态，则共同过错规则又可以适用。这与上述限制适用的法理如出一辙。

　　(四)替代责任中追偿权在故意侵权时限制之预防性意义

　　所谓替代责任，是指责任人为他人的致害行为承担侵权赔偿责任。它属于对他人行为之责任，后者还包括父母亲责任。替代责任大致可以分为两类：法人对法人机关、事务执行人的责任与雇主、发包人、本人对雇员、分包人和代理人的责任。其实，二者本质相同，只不过前者牵涉到国家公权力，故一般将二者分列。替代责任的理论依据主要有民事责任的财产性、权利义务相一致原则、公平原则和加重社会责任的理论。

　　替代责任方在先行赔偿受害人后，享有向重大过错的被替代方追偿的权利。追偿权的典型立法例如我国最高院《人身损害赔偿司法解释》第9条规定：“雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”这种将追偿权限于重大过错侵权的体例几乎是各国通行做法。

　　这种有条件的追偿权其理论依据在于：首先，替代责任的基础是利益实现以及风险控制理论，如果雇员只是一般过失却仍要遭受追偿的命运，那么这实际上是违背了替代责任的内在基础。其次，雇员如果是重大过失甚至是故意侵权，那就必须要受到追偿，承担个人责任，否则的话，无异于纵容雇员为恶，或者鼓励雇员作恶，这将有违最基本的法律伦理。再次，在雇员仅为一般过失时，限制雇主的追偿权，从法律的经济分析角度看，这将激励雇主严把选任和监管关，挑选更合适胜任的雇员，从而减少致害事故的发生；同时也有利于激励雇员放心大胆的投入工作，发挥更大的积极性和创造性，为企业和社会创造更大的价值；否则，若动辄得咎，势必将会限制和扼杀雇员的积极性和创造力。

　　(五)保险法对故意侵权特别规定之预防性意义

　　保险法对于故意侵权往往有特别规定。就我国侵权法而言，至少存在以下两种规定，它们无疑均具有积极的侵权预防效果。

　　其一，故意侵权对保险人代位求偿权的影响。财产损害赔偿保险下，保险人赔偿受害人后，可向侵权人追偿；但例外是：若侵权人为被保险人的家属或受雇人，保险人便无代位请求权。其理论根据是：此类第三人与被保险人(受害人)有共同生活的关系，其利害一致，若保险人对此类第三人享有代为请求权，其实质上是使被保险人自己负担自己的损害，这就等于保险合同形同具文，根本没有发挥保障作用。我国《保险法》第47条即是。

　　对于此例外的一个例外是：当属于例外范围的第三人故意侵权时，保险人的代位权(追索权)又重新确立。其理论根据是，故意侵权不同于过失侵权，后者可谓一时粗心大意，许多场合下甚至没有道德可责性，前者则是有意为恶，道德非难性强。如果此类第三人故意侵权还不能享有追索权，无异于放纵恶行，鼓励作恶，与理不容。

　　其二，故意侵权不得投保责任保险。各国法律均规定，故意侵权不得投保责任保险。从自然正义和情感上说，故意侵权始终是一种道德上可责难的行为。对于这种道德可责难行为予以保护，显然违背最起码的正义理念。从经济分析上说，没有哪个保险人会为故意侵权投保，因为这绝对是一出只赔不赚的买卖，它为被保险人提供的是一种负面的激励，对保险人而言，没有任何收益保障而言。从保险基本原理上说，保险乃是对未来偶然、不确定之损害事件的应对，不确定性系当然之前提，而故意侵权，发生与否全在行为人(被保险人)一念之间，属于人力完全能够控制之范畴，根本不属于可保事件。

　　不仅故意侵权事先不可保，而且，责任保险通常对故意侵权所致的、保险合同覆盖范围内的损害，也不予赔付（例如，我国《机动车交通事故责任强制保险条例》第22条规定：被保险人故意制造道路交通事故的，保险人不承担赔偿责任。亦即，保险公司在垫付受害人损失赔偿后，可向被保险人追偿。）。为何如此立法？笔者认为，这是由于保险合同乃射幸合同，因而有最大诚信原则之说，这就要求被保险人负有防损避损的义务，而故意侵权不仅不尽到此种义务，反而有意促使损害赔偿义务的发生，明显违背诚信原则，故保险人可不承担赔偿责任。

　　由于责任保险领域，故意侵权和过失侵权的待遇显有差异，因此，区分故意侵权和过失侵权的意义再次得到印证。正是在此意义上，冯·巴尔说，保险也对过错责任领域内的一些传统内容的复苏做出了贡献。[3]313

　　总体而言，故意侵权因完全具有可避免性，因而，相对于过失侵权而言，对其的预防就更有可行性和实用价值。同时，由于其自身特点，法律也应当设计独特的制度来确保对故意侵权的威慑和预防。

　　六、对我国《侵权责任法》的反思

　　《侵权责任法》的颁布实施是我国私法建设方面的重要一步，它被认为具有诸多先进之处。遗憾的是，从故意与过失区分的角度看，这部法律仍然有许多值得反思的地方。

　　(一)侵权法一般条款未区分故意与过失

　　《侵权责任法》第6条规定，“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。(第2款)根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”此规定被认为是《侵权责任法》过错侵权的一般条款。该条款不仅没有对故意侵权单独立法，甚至没有提到过失和故意的区分。

　　如前所述，故意侵权单独立法是为了规范那些只有在行为人为故意行为时方构成的侵权类型。这样一个故意侵权条款(可“条”可“款”)，可体现故意在侵权构成方面的独特性，也便于相关配套规定的设计。这样的专门条款，对纯粹经济利益保护有重要意义，因为在只有故意才能成立的侵权类型中，其中绝大部分是侵犯纯粹经济利益的行为。有了此专门条款，纯粹经济利益受故意侵害的情形即可全部被统摄进去；根本不必在民法典中事无巨细地罗列规定各种名目繁多的具体商业侵权。故意侵权单独立法还可为惩罚性赔偿制度的引入建立接口。惩罚性赔偿是一种法律责任，对应的侵权构成只能是故意侵权。有了单独故意侵权条款，侵权法本身的衔接将更有逻辑性和条理性。

　　退一步说，即便没有故意侵权条款，在侵权一般条款中，故意与过失也应当明文并列。故意与过失并列不仅是目前多数大陆法典的普遍做法。很大程度上代表未来侵权立法走向的《欧洲侵权法基本原则》，其过错侵权一般条款第4：101条对故意和过失也进行了并行列举：“任何人故意或过失违反必需的行为标准都要基于过错而承担责任。”而在我国《侵权责任法》规定中，却没有行为人故意或过失的表达，统统以过错来措辞；在该法全部条文中，故意仅出现6次，并且全部指向受害人的故意，而非行为人的故意；同时，过失仅出现3次，且同样是受害人的过失。这表明，在行为人一方的故意、过失的区分被完全忽略了，这使得后来描述被侵权人的故意和过失显得极其突兀。同时，这也是缺乏科学性的粗糙立法的一个例证。

　　(二)损害赔偿规定未体现故意侵权的特殊性

　　如前所述，故意对补偿性损害赔偿的影响主要体现在两个方面：物质性损害赔偿与非物质性损害赔偿。《侵权责任法》第22条规定了所谓精神损害赔偿，但并没有对其数额确定的因素作具体列举。在新法无规定时，法释【2001】(7号)第10条的规定仍然有效。即“侵权人的过错程度”在确定精神损害赔偿数额时仍具有重要意义。

　　在物质性损害赔偿方面，《侵权责任法》第16条和第19条分别规定了人身损害和财产损害。

　　《侵权责任法》第16条规定，“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”死亡赔偿自成体系，具有特殊性。就非致人残疾的一般人身损害赔偿而言，挣钱机会(如重大缔约的机会)的丧失能否纳入到误工费是一个问题；这其实属于纯粹经济损失问题，应坚持故意侵权方可赔偿这部分损失的一般原则。就致人伤残的人身损害赔偿而言，残疾赔偿金的多少也应当与行为人侵权过错程度关联。

　　《侵权责任法》第19条规定，“侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算”。这样的规定其实无关痛痒，因为损害赔偿的关键难题是界定损害范围，而不是技术性的损害计算。本条没有解决损害范围界定问题。恰恰在损害赔偿范围界定上，特别是在直接损害与间接损害并存的情形下，间接损害能否获赔，故意发挥着极为重要的作用。如出租车因他人故意纵火而致损毁与因他人过失酿成火灾而致损毁，损害赔偿不应相同。这里有三种不同的选择：仅赔偿车辆损毁的价值；此外还加上每天向出租车公司上交的份子钱；第一项损失之外，还加上事故期间出租车每天营运预期所得利润。如果是故意侵权，则应当选择第三种赔偿方案；如果是一般过失侵权，则应当选择第二种或第一种方案。

　　另外，故意侵权的律师费和其他合理诉讼费用的支付，在《侵权责任法》中也无规定。这对故意侵权的救济和预防都是不利的。

　　(三)惩罚性赔偿仍然限于单一侵权类型

　　《侵权责任法》第47条规定，“明知产品存在缺陷仍然生产、销售，造成他人死亡或者健康严重损害的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿”。惩罚性赔偿的表述首次出现在侵权法中，无疑是对私法理念价值认识的一次飞跃。但《侵权责任法》仅在该条对惩罚性赔偿作了规定，并未确立惩罚性赔偿的一般条款，无疑具有很大的局限性。

　　将惩罚性赔偿仅仅限定在产品责任领域缺乏正当而充分的理由，立法应当选择一般性立法。因为惩罚性赔偿是解决恶意侵权场合下纯粹损害填补规则无法有效发挥吓阻、预防功能的必要手段，需要发挥此功能的场合绝不止产品致害侵权或证券领域侵权那一种或两种具体侵权。

　　关于适用条件，第47条将惩罚性赔偿限定于“明知”这种故意侵权，无疑是正确的。更准确地说，在一般条款中，应当明确惩罚性赔偿的适用条件为：“恶意”、“严重损害”。恶意不仅仅是故意，还包含恶劣的、不道德的动机；造成严重损害，表明行为的情节恶劣，后果严重。再次，关于惩罚性赔偿的额度问题，笔者认为，可将惩罚性赔偿与补偿性赔偿挂钩，不过二者的倍数上限不宜过低。美国联邦法院关于该比例给出的指导性意见是不宜达到两位数（State FarmMut.AutomobileIns.Co.v.Campbel, l538U.S.408(2003),at425.）。惩罚性赔偿要起到惩罚和吓阻的效果，必须要让被告“有所感觉”。

　　另外，理应明确，惩罚性赔偿的具体判决数额应当参考被告的经济实力。即便其他情况完全一样的案例，只要被告的经济实力不同，惩罚性赔偿的数额就应当有所不同。这是由惩罚性赔偿的主要目的所决定的，其目的主要着眼于对侵权人的惩罚和对其及其他潜在侵权人的威慑。

　　(四)在故意侵权预防方面缺乏完善规定

　　《侵权责任法》第15条规定了八种侵权责任方式，其脱胎于《民法通则》的规定。实际上，其中排除妨碍、消除危险与其说是侵权责任方式，倒不如说是侵权预防方式。其余方式可分为两类：损害赔偿与回复原状(广义)。如前所述，回复原状对于故意侵权的受害人救济有着特别的意义。遗憾的是，第15条并没有规定，这些责任方式的适用场合，尤其是没有规定故意侵权的受害人有权请求回复原状。这有可能导致此类受害人救济不够充分的情形。

　　《侵权责任法》第26条、第27条为与有过错的规定。这两条规定中同样看得出对故意侵权的忽略。如《侵权责任法》第26条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”如前所述，在故意侵权中，与有过错抗辩原则上不可用，除非受害人亦为故意。但该条表述，全然没有考虑此一般规则。再如《侵权责任法》第27条规定，“损害是因受害人故意造成的，行为人不承担责任”。事实上，当行为人系故意侵权时，则即便受害人是故意，行为人也要按比例承担责任。

　　《侵权责任法》第34条规定，“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任”。此为替代责任的规定。与法释【2003】(20号)第9条规定相比，最大的区别是删去了雇主对故意或者重大过失致人损害的雇员进行追偿的权利。这种改变很难说是一种进步。反对设立追偿权的理由，包括内部责任可以通过协议方式约定，确定追偿权条件比较困难，劳动者经济弱势等等，这些理由均似是而非。[23]162-163因为第一，侵权法正是要解决无约定的责任承担问题；第二，故意或重大过失作为追偿权的要件，不宽不窄，合理性强。因为追偿之所以存在，是因为这两种过错均属于有认识的过错，其发生完全可以避免，换言之，行为人伦理上可责性十分明显。第三，劳动者经济弱势并不能成为其可以享有重大过错侵权免责特权的理由。换言之，只要劳动者没有重大过错(可避免性可预防性极高)，追偿权的存在并不会给他们带来更重的负担。正面地看，将替代责任限定在重大过错侵权，将有利于雇员抑制侵权意图，降低负面激励，有效预防侵权的发生，同时对用人单位也较为公平。毕竟，让用人单位为一个故意侵权的雇员承担最终责任，而故意侵权的雇员竟然可以完全免责，这样的情形显然是令人无法容忍的。

　　总而言之，《侵权责任法》在故意侵权与过失侵权的区分上，丝毫没有触及。就此而言，与法释【2003】(20号)的有关规定相比，甚至呈现出一种明显的倒退。

　　七、结语

　　本文专门论述侵权故意与过失的区分及其意义。其实质主要在于论证故意侵权的独立性：即，在侵权法上，故意与过失有质的区别，它们在内部构造、判断标准、主客观性质、可预防性、有责性上均完全不同；故意侵权和过失侵权在归责依据、所需发挥侵权法之功能的重点有根本差异；这种差异使得区分故意和过失，在侵权成立、财产损害赔偿、非财产损害赔偿、惩罚性赔偿，以及在侵权预防等方面均有重要的意义。我国《侵权责任法》在故意侵权专门条款、过错程度影响损害赔偿额、惩罚性赔偿一般性规定、故意侵权预防等诸多方面均有补充完善的空间，期待将来的相关司法解释在这些方面能有所建树。




【作者简介】

叶名怡，男，汉族，1979年6月出生，安徽巢湖人。民商法学博士，现为西北政法大学民商法学院副教授。研究方向为侵权法、合同法、公司法、保险法及破产法等。




【注释】
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