古玩交易行规的适用及公权力干预的尺度把握

□ 吴晓梅　陈　岚

　　【案　情】

　　抗诉机关：上海市人民检察院

　　原审上诉人：胡永华

　　原审被上诉人：易群华

　　2006年1月至2月，胡永华向易群华数次购买古玩。期间，胡永华曾以汇款的形式向易群华支付了部分货款。2006年2月9日、13日胡永华分别向易群华出具了两份欠条，注明尚欠易群华货款共计288,000元。其中，胡永华在2006年2月9日出具的欠条上写明所欠款项是购买“古玩”。2006年4月，胡永华将所购部分物品交有关部门鉴定，结论为均是古玩工艺品。2006年8月11日，易群华诉至法院，请求判令胡永华返还欠款288,000元。胡永华提起反诉，以易群华欺诈和双方存在重大误解为由，要求确认双方之间的288,000元买卖合同无效；返还其已经支付的货款290,000元。

　　【审　判】

　　一审法院认为，胡永华在向易群华购买古玩时大部分系采用先拿到物品，后汇款给易群华的支付方式，且从胡永华向易群华出具的收条及欠条看，胡永华不止一次从易群华处取走物品。如胡永华与易群华约定的交易标的系“古董”，胡永华在此期间应有充分的时间发现易群华提供的古玩并非胡永华所要购买的“古董”，胡永华理应及时向易群华提出退还物品的要求。而根据胡永华提供的收条，易群华在胡永华取走物品后亦曾接受过胡永华退还的物品。由此可见，胡永华现在保留的物品应当系胡永华所要购买的物品。现胡永华以易群华欺诈和双方存在重大误解为由，要求撤销合同并返还货款，于法无据。胡永华理应按约履行付款义务。遂判决：一、胡永华应于判决生效之日起十日内向易群华支付货款288,000元；二、驳回胡永华的全部诉讼请求。

　　胡永华不服一审判决，向上海市第一中级人民法院上诉，该院审理后认为，因双方是实物交易，胡永华应对实物的现状有清楚的认知。 同时，胡永华用于鉴定的物品是否属于原物已无法认定，故无法认定交易过程中是否属于重大误解及显失公平。据此，该院于2007年4月26日判决，驳回上诉，维持原判。

　　检察院抗诉认为，古玩与古玩工艺品在收藏价值及市场价格等方面具有显著区别，当事人曾在出具的欠条上写明所欠款项是购买“古玩”，据此胡永华的真实意思表明是购买古玩而非仿古工艺品。而易群华在庭审中承认卖给胡永华的为仿古工艺品，正因为易群华的误导，致使胡永华错误认识购入物品完全违背其购买古玩的真实意思，并造成较大损失，应当认定胡永华的购买行为系重大误解。双方之间的买卖合同应予撤销。

　　胡永华认为易群华将 “仿古工艺品” 冒充“古玩”出售，违背了其要买受“古玩”的真实意思，故双方的买卖合同应予撤销。

　　易群华辩称，其卖给胡永华的系古玩工艺品，市场上工艺品的价值也是无法估量的，有的甚至超过古玩的价格，胡永华从易群华处数次购买古玩工艺品，从未对货物的品质提出异议，故要求驳回胡永华的诉请。

　　再审查明原审查明的事实属实。

　　再审法院认为，古玩抑或是古玩工艺品，其概念本身并无明确界定，双方交易当时也未作明确约定，因此认定本案交易为胡永华所认知的“古玩(董)”交易，证据不足。胡永华在易群华处数次购买物品，在买卖过程中，胡永华也有对其所购买的物品退还易群华的情况。胡永华应有充分的时间发现其所买的物品并非为其认为的“古玩”，而向易群华主张退还，但胡永华在前后数次交易过程中，对所买物品的品质并未提出异议，而是一次次予以接受并向易群华写下欠条。况且，古玩、艺术品交易不同于一般物品买卖，按其行业习惯，买受人应以自己的技能及专业知识对其价值予以鉴别，并承担相应的风险。本案中，胡永华与易群华之间的交易形式系实物交易，故胡永华对其所买物品应有清楚的认知，其中的风险应由其自行承担。据此判决：维持上海市第一中级人民法院(2007)沪一中民一(民)终字第619号民事判决。

　　【评　析】

　　本案的争议焦点在于在法无明文规定的情况下对“古玩”如何认定、古玩交易行规的合理性、行规在司法中的适用及限制以及由此引发的公权力介入原则和尺度的探讨。

　　一、在法无明文规定的情况下对“古玩”如何认定

　　乱世买黄金，盛世兴收藏。随着生活水平的提高，人们对古玩、字画等藏品的兴趣日增，古玩交易成为股票和房地产之外的另一种重要的投资方式。根据现行的法律规定，馆藏文物的复制品是可以在市场上交易的，但对于非馆藏文物以及非文物的古旧器物，它的复制和交易我们国家还没有做任何规定。现行的文物保护法也只是针对以买卖“文物”为明确特征的、经批准的文物商店和拍卖企业，从文物的保护与流通角度制定了管理办法，而对古玩市场上古玩的概念界定及交易留有空白。这也在一定程度上导致在当前的古玩交易市场上，交易物品以古董、古玩、古玩工艺品、艺术品或是仿古工艺品等各种名义流通，鱼龙混杂，真假难辩。本案中，买卖双方对于订立合同的目的各执一词，原审上诉人胡永华认为其真实意思表示是要购买古玩，而原审被上诉人易群华则主张双方交易的是古玩工艺品，且数次交易，胡从未提出异议。“古玩”概念本身并无明确的法律界定，双方交易当时也未作明确约定，仅在当事人出具的欠条上曾写明所欠款项是购买“古玩”。对此应如何认定，检法两家存在分歧。检察院仅根据当事人在欠条上写明的“古玩”两字，即认定胡永华的真实意思是购买真正的古董，并据此认定构成重大误解。而法院认为，在既无明确的法律界定，也无明确的合同约定的情况下，不宜简单地从文义解释的角度来认定，相反，应结合通行的行业认知、一般人的常识判断和双方的具体交易方式来加以分析。首先，从通行的行业认知来看，古玩交易中使用的“古玩”概念涵盖面很广，可以理解为古玩交易市场上交易物品的一种通称，并非特指古董的真品。事实上，古玩交易市场上流通的绝大多数都是复制品或工艺品，如将“古玩”概念界定为古董的真品，会使绝大多数的交易失去合法基础，直接危及到古玩交易市场的存续；其次，双方交易的物品林林总总，其中甚至包括清明上河图和乾隆蟠龙大海碗。即使一般善良人依据常识判断，也应当知道这些文物的真品不可能在市面上流通，更不可能仅以数万元的价格成交；最后，从具体的交易方式看，双方基本上采用实物交易的方式，即先拿到物品，后汇款支付。在数次交易的过程中，胡永华应有充分的时间发现其所买的物品并非为其认为的“古玩”，而向易群华主张退还，但胡永华对所买物品的品质并未提出异议，而是一次次接受并出具欠条。所以，仅凭欠条上写明的“古玩”两字，认定胡永华的真实意思是购买真正的古董，证据不足。

　　二、古玩交易行规的内在合理性分析

　　所谓行规，即行业规范的简称，是指行业之内的行为规范和经营惯例之集合，是同业者用以实施行业自律的重要依据，此外，也包括在长期商业实践中约定俗成的无形“规矩”。尽管各行各业行规的具体内容庞杂而又千差万别，但其核心部分是基本一致的，主要包括成文性的行业行为准则、营业习惯和交易惯例以及违反行规准则、职业道德的惩戒规则等。古玩交易是一种特殊的商品交易，其特殊性表现在专业性强，交易手段多样，交易物品缺乏替代性和可比性，难以确定统一的价值衡量标准等。正是基于古玩交易特有的各种不确定性，长期以来，古玩市场形成了自己特定的交易惯例，即所谓“行规”。古玩交易成为知识、审美、经验、智慧的较量，能否购得真品，全凭买家的鉴赏能力。

　　对此，很多人提出了不同看法，认为这一行规与现行法律提倡的诚实信用原则不符，甚至出现了古玩行规斗法律的说法。应当说，古玩交易行规，长久以来得以形成、存续并为大家普遍接受，必然在一定程度上有其内在合理性。

　　首先，它体现了买者自慎是这一合同法的古老原则。所谓“买者自慎”原则，是指在合同订立过程中一方应当依赖自己掌握的知识作出判断，另一方对于有关合同或标的物的信息没有告知的义务，合同达成之后另一方对于标的物的瑕疵概不承担责任，唯一的限制是不得使用欺诈与虚假陈述。这一原则的理论基础在于，每一个人都是自己权益的最佳维护者，在交易过程中都应妥善照管自己的利益，在订立合同的过程中，当事人应当基于自己的利益，付诸合理的努力了解与合同相关的情况，没有理由依赖对方。

　　其次，它在一定程度上体现了规则订立应当有利于社会经济发展的价值取向。交易中的当事人不可能在知识的占有上完全平等，对于涉及交易的事实，或由此推知的一些情况，当事人在占有上都是不平等的。这是因为知识、经验或者信息本身就是一种资源，绝大多数有价值的信息都是当事人采取有意识的行动获取的，是在支出某种成本或付出某种代价后才获得的，而当事人付出成本或代价的动机就是去获得这一信息。此时，信息应当被看作是一项财产权利。一方在花费了大量的时间与金钱之后才获得了有价值的信息与经验，他在一定程度上有权利用这种优势。法律应当承认这种权利并允许占有信息的人利用它去获利。否则，会使当事人失去搜寻这种信息的动力。古玩交易在很大程度上依赖于个人的鉴赏能力，而鉴赏能力的培养非一朝一夕之功，往往需要很大的精力和财力的投入，当事人完全有权利藉此获利。这一点也在行规中得到了体现。法律适用的目的不是强求当事人信息占有的完全一致，而是保障当事人有相对公平的交易环境，摒除欺诈、胁迫、误导等因素，排除支配性地位给合同订立带来的影响等。当事人在公平的交易环境中作出的意思表示应当对其具有约束力。

　　再次，它符合合同法领域利益与风险的分配机制。所谓风险，是指损失发生的可能性或者损失的不确定性。风险内生于交易活动本身，是市场交易过程中必不可少的副产品，一方面是促使交易得以进行的契机；另一方面也是交易成本的表现形式。合同订立过程本身，就是当事人基于其价值判断而进行的对预期的利益和可预见的风险之间的权衡。在古玩交易中，基于各人喜好和鉴赏能力而形成的价值判断标准不一，因此，对特定交易所隐含的利益与风险的评判也因人而异，利益是交易的动因，而不能确定的风险是当事人必须考量的交易成本，当事人在两者相权衡的基础上自由决定是否交易。一旦交易完成，当事人事后经鉴定或其他途径发现真正的利益与风险并不符合其当初的预期，甚至可能大相径庭，也不能以重大误解或显失公平为由要求解除合同。否则，古玩作为一种蕴含高度不确定性的特殊商品，交易本身稳定性和安全性就难以保证。古玩交易确立行规的目的就是为了维护和保证交易的稳定和秩序，以维系整个市场的运作和存续。这种风险与利益的分配机制也符合民事法律关系中权利与义务相适应的基本原则。具体而言，就是我们通常奉行的“利益之所在，风险之所归”。因为受益本质上就是一种权利，而风险是一种不利益，是广义的义务。

　　本案中，当事人对交易标的并无明确约定，且当事人只要进行合理的调查，即应了解到所交易物品是否真正的古董，另从交易方式看，属于实物交易，每次都是先看物品，再谈价格，允许在合理的期限内退货，不存在欺诈、胁迫、虚假陈述；双方地位平等，也不存在明显的优势地位或支配地位，影响到合同公平订立履行等情况。胡永华数次交易，均无异议，直到易群华起诉要求还款时才主张交易物品是赝品，属于重大误解要求撤销合同，显然不能成立。

　　三、行规在司法中的适用及限制

　　毋庸置疑，行规作为交易习惯的集合，传承千百年，在商业实践中，对于规范同业者的经营行为、维护行业秩序、保护行业利益等方面发挥着重要作用，其对业内人员以及社会的影响有时比法律更为直接、具体。这种作用在某种程度上也为法律所认可和肯定。如我国合同法第六十一条就明确规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”

　　因此，在行规与法律的规定没有原则冲突的情况下，司法应当尽量尊重行业中历史形成的交易规则，以个案的形式将行规中合理的权利义务的分配模式固定下来。

　　当然，必须明确的是，行规是基于法治的自治，其前提是合法，基点是合理，它是法律法规的补充，其有效性只能在合乎法律法规的前提下才能得以实现。因为行规由于受其背后的经济利益影响，不可避免地带有行业的局限性和狭隘性，所以它的适用必须受到法律的规制。例如古玩交易行规的适用就应遵循以下原则：首先是双方当事人地位平等，在交易过程中，不得有欺诈、胁迫、虚假陈述、利用优势地位误导等情况。其次是在交易过程中，如卖方就交易物品或交易相关的信息有明示或保证，则其应受到约束。比如卖方向买方明示某瓷器是明清时代的古物，则卖方应受到这一交易条件的约束。

　　四、公权力介入应当把握的原则及尺度

　　从上述分析可知，行业自治需要公权力的监督和规范，但是两者的互动应当建立在良性运作的基础上，听之任之或过度干预都会适得其反。公权力的介入应当把握以下原则：

　　一是介入应当持非常谨慎的态度。我国有着特殊的国家与社会关系的发展历程，社会自治能力包括行业自治能力与现代社会的发展相比显著不足，法律制度相对而言也不是很完备，因此，充分发挥行规的自律作用，给行业自治留出必要的空间，是维持和谐稳定的社会秩序的必然要求。非当事人要求，不主动干预；在行规与法律无原则冲突的情况下，尽量尊重行业的交易规则。

　　二是充分发挥引导作用。行规是经过不断的历史演进而来，它当然也不是一成不变的，它必然随着社会经济的发展不断调整完善。司法完全可以通过对个案的权利义务的分配，影响日后同类交易中当事人的预期及行为选择，进而引导行业的交易规则更趋合法和规范。因此，凡是涉及到行规的案件，处理上不宜简单地全盘否定或肯定，而是应当结合法律规则和案件的具体情况，深入剖析行规能够适用或者不能适用的深层次原因，肯定行规中可以引入司法的合理内涵，摒弃其与法律规定明显冲突的规则。借助生动的个案，辨法析理，倡导和引入现代的法治理念。

　　对于公权力的介入应当把握的尺度，应从以下三个层次进行把握：

　　首先，当事人为骗取他人财物，采取虚构事实或隐瞒真相等手段，以赝品冒充真品出售而获取巨额利润，如编造在老房改建、古墓挖掘中获取等等，符合诈骗罪主客观要件，应以诈骗罪定性处理。当然，由于文物鉴赏的难度和鉴定结论的不确定性，如果出售的古玩仅仅是年代等方面有出入，或者有一定的价格欺骗行为，只要主观上不是有意以赝品充真品，则不能按诈骗罪定性处理。

　　其次，卖方认为自己拟售古玩为真品或有证据证明卖方承诺为真品并按真品出售，事后经鉴定为赝品，由于卖方主观上并无欺诈他人的故意，对此行为应以民法调整。按照最高人民法院在《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》的规定：“行为人对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的认识错误，使行为的后果与自己的意思相悖，并造成较大损失的，可以认定为重大误解”。这种情况下，当事人可以根据民法通则第五十九条的规定，请求人民法院或者仲裁机关予以变更或者撤销。因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

　　最后，交易双方对所交易的古玩真伪并无明确约定，或者出售者已明确告之所卖古玩可能是仿作，买方系自愿购买，交易中也无证据证明存在欺诈、胁迫、虚假陈述、利用优势地位误导等情况，交易后经鉴定属赝品的，可以适用行规调整。

(作者单位：高级人民法院审判监督庭)