由赵作海案引发的程序法反思

【出处】《法学》2010年第6期
【摘要】赵作海案件集中反映了刑事诉讼过程中的一系列制度层面的问题。司法机关、行政机关颁布了不少解释和规定，自己“立法”，无疑违背基本的法理精神，而且囿于部门利益，这些立法仍存在诸多问题。立法的理想被司法实践无情地扭曲，三机关的分工合作蜕变为只有合作没有制约，而且存在三机关之间权力的不对等和缺少制约。只有在立法、制约和法律理念角度进行多方位的完善，才能避免类似冤案的发生。
【关键词】冤案；赵作海；程度
【写作年份】2010年


【正文】

　　赵作海冤案的形成有很多原因，笔者无意一一评述，而仅想从程序法的角度出发，试图找出当前法律程序在预防错案上存在的几个问题，至少为避免类似冤案提供一些法理的思考与借鉴。

　　一、程序立法的完善迫在眉睫

　　我国刑事诉讼法虽经几次修改，对进一步保障刑事人权、有效实施法律、促进公平正义起到了巨大的作用，但由于当时立法技术和水平的不足，很多程序与制度规定得比较模糊，甚至还存在遗漏，为此，司法机关、行政机关在 1996年后又单独或联合颁布了不少解释和规定，以期拾遗补缺，规范执法。然而执法者、司法者自己立法，无疑违背基本的法理精神，而且囿于部门利益，这些立法仍存在诸多问题。

　　关于刑讯逼供问题，虽然刑事诉讼法和主要的几个司法解释、规定中都明确予以禁止，甚至在“两高”的司法解释中进一步规定“通过刑讯逼供获取的证据不得作为定案的根据”，但作为存在刑讯逼供动机和事实上的主要实施者—公安机关，其办案程序规定中对此种证据并没有禁止。事实也表明，这种证据是通行无阻的，而且大都对案件的最终裁决起到了关键性作用。不仅如此，刑事诉讼法规定，讯问时犯罪嫌疑人和被告人应“如实回答问题”，无疑削弱了“严禁刑讯逼供”规定的效力：侦查机关有侦查案件的法定职责，犯罪嫌疑人、被告人有如实回答的义务，所以在侦查机关讯问犯罪嫌疑人、被告人时，发现其没有如“实”回答而违反此法定义务时，当然要采取一定的措施让其遵守这一义务，赵作海遭受“喝药水、放鞭炮、敲木棍、受威胁、各种拳打脚踢，外加三十多天不让睡觉”[1]等恶劣行为就不足为奇了。虽然这些做法并不被外部认可，但出于维护法定义务的目的，无疑心理坦然了许多；何况机关内部早已是见怪不怪，不少领导甚至公然鼓励或暗中提醒，[2]也是“迫不得已”的做法。如此，“严禁刑讯逼供”规定本身就存在矛盾。

　　关于非法证据排除问题，最高人民法院和最高人民检察院都在其单独或联合发布的司法解释中予以确认；虽然公安机关的规定中没能确立这一规则，但如果检察院和法院在司法过程中能认真遵守这一规定，公安机关的刑讯逼供也难成气候，产生不了什么影响，然而，事实是他们也没能遵守。从赵作海案件中可以看到，非法证据不仅没有被排除，反而成为确定案件的关键证据之一。刑事诉讼法没有对此问题作出规定，无疑是立法中的重大缺失；刑事司法解释的相关规定缺乏可操作性，也是该条款被空置的重要原因。何谓“非法证据”，仅指“刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗等”获得的证据，还是包括通过其它侵犯公民基本权益的行为取得的证据、违反法律取得的证据，到底标准为何？谁来主张，公诉机关，或犯罪嫌疑人、被告人和辩护人，或法院，或是都可以主张？谁来证明，遵循司法界通行的由提出者证明，还是理论界认为的由控诉机关来证明？谁来排除？现行的法律规定检察机关和法院都应当承担这一责任，但实践中两家都很少这么做。证明标准问题，按照我国法律规定，审查起诉及此后的诉讼阶段，案件要达到“事实清楚，证据确实充分”，这个标准在此是否适用，还是学界讨论颇多的舶来标准“排除合理怀疑”？后果问题，认定为非法证据又怎样？有无程序性制裁？一律绝对排除，还是个案的自由裁量，抑或是两者都要？遵循何种程序？此外，还有与非法证据排除相关的两个问题，一是非法证据收集的执行者及其背后的命令者承担何种责任，刑事、民事、行政责任还是纪律处分？还是有区分的责任，执行者承担主要责任，命令者承担部分责任？还是主要由国家承担赔偿责任？二是非法证据采用者承担何种责任，这是错案追究的问题。显然，这两个问题的解决对非法证据排除的立法完善和实践操作都有决定性的影响。[3]

　　最后但绝非次要的问题是死刑复核的程序，虽然当前最高人民法院对死刑立即执行案件的复核权已经收回，但对死刑缓期执行案件的复核权和复核的程序仍然没有任何新变化，而其中复核程序问题也是最为诟病的话题。行政性的、不公开的、书面的复核程序，除了在效率上值得一提外，不仅有违诉讼本身所要求的参与精神，也造成其本身功能的虚置。在赵作海冤案中，如果说商丘市中院迫于市政法委统一口径的压力，不得不违心地判决赵作海死刑的话，河南省高院则基本没有这方面的压力；而这个非常明显的事实不清、证据不确实充分的案件，河南省高院却予以核准，这种书面不公开的复核效果令人不敢恭维。如果采用公开庭审的方式，案中的证据疑点也许能引起复核人员的注意与重视。

　　刑事诉讼法的修改已被全国人大屡次提及，专家学者的论证修改稿也出了多版，但刑事诉讼法仍旧是“只闻楼梯声，不见人下来”。最终修改稿的“难产”反映了部门利益协调的困难与认识差异，但如果立法机关不是从人权保障的角度、从限制公权的角度去考虑修改，仅仅囿于利益的权衡，修改稿也将难以期待。

　　二、刑事程序中的三机关地位与权限应及时规正

　　我国宪法和刑事诉讼法中分别规定了公安机关行使侦查权、检察机关行使法律监督权和法院行使审判权，从而为解决刑事纠纷提供基本构架和组织保障。[4]基于人民代表大会制度下的“一府两院”，既要分工，也要合作，体现在刑事诉讼法中即为三机关“应当分工负责，互相配合，互相制约”。不仅如此，我国刑事诉讼并没有实行“审判中心主义”，而是诉讼阶段论，也就是把刑事诉讼分为立案、侦查、审查起诉、审判和执行等阶段，立案和侦查阶段由公安机关负责，审查起诉阶段由检察院负责，审判和部分的执行由法院负责，各司其职、各尽其责；每一阶段都只有一个拥有决定权的机关，其它机关的权力（权利）都很小，由此确立每一阶段的权威主导机关，并且充分相信其道德上的自律，能秉公办案，无需其它机关进行制约，进而通过多层次的阶段递进认识，摒除认识上的不足，保证案件真相的发现，从而最终作出公正裁决。

　　然而，立法的理想被司法实践无情地扭曲，三机关的分工合作蜕变为只有合作没有制约，而且由于三机关之间权力的不对等和缺少制约，阶段论也变成了侦查决定论，甚至“侦查中心主义”。三机关以前都是“刀把子”，是对犯罪分子进行专政的机关，现在仍是联合办案的兄弟单位，是密切合作的司法机关，在财政、人事地方化和司法行政化之下，同是地方的公务员，都有维护大局稳定的责任；而且在公安机关领导通常是地方常委，检察长和院长不是的情况下，三机关必须合作，谁也不敢挑刺，否则，小则视为工作态度问题，大则可上升到政治取向。所以，对于杀人这类地方大案，三机关联合办案，地方领导召集三机关负责人开协调会就不足为奇了。不仅如此，由于司法权的被动性和检察权的程序性，行政性的侦查权就显得异常强大，不仅侦查机关领导的政治地位较高，而且侦查结果对诉讼的影响也最大。由此，阶段论的递进认识，进而起到制约的作用也就荡然无存了。由于侦查机关的侦查不受法院节制，检察机关除在批捕和立案方面的一点“鸡毛”外，没有“令箭”，结果，诉讼阶段论就像是有专家比喻的：“公安是做饭的、检察院是送饭的，法院是吃饭的”，公安做什么饭，法院也只得吃什么饭。尽管公安机关侦查的大部分案件都是合法公正的，但偶有案件变成“夹生饭”也在所难免，此时，检察院和法院虽然也想拿起法律的尚方宝剑，但在协调下，也只好半推半就地接受了。

　　赵作海冤案正是三机关扭曲分工负责的精神，只讲合作、不讲制约的体现，特别是检察机关在已经退回补充侦查三次，坚持疑点不排除就不受理的情况下，商丘市政法委完全不顾当地公安部门在该案办理中的“夹生”问题，通过自己的一次“集体研究”案情，就定下了赵作海死缓的判决调子，此后，起诉和审判所用时间不到两个月，庭审更是只用了不到半小时，相比较于此前被羁押超过三年，效率极高。[5]合作的确能提高效率，但如果不是建立在事实正确、证据确实充分的基础上，则只会快速地增加风险，并成为官官相护的恶例。

　　三、强化程序意识刻不容缓

　　司法公正，既包括实体法，也包括程序法。鉴于实体公正的不可预见性，程序公正成为实现实体公正的最为现实的途径，因此，树立对法律的信仰，确立法律至上的理念，就必须具备程序至上的意识。然而，赵作海冤案的形成，我们恰恰看到最多的问题就是相关办案机关程序意识的淡薄。

　　由于我国刑事诉讼是分段结构而不是审判中心结构，侦查措施直接对犯罪嫌疑人权利形成干预，侦查的结果对案件的裁决影响也非常大，甚至有专家称我国的审判是“侦查案卷裁判主义”而非“证据裁判主义”，因此，公安机关程序意识的有无和强弱对案件的公正处理非常重要。无罪推定是刑事诉讼的基本理念，虽然我国《刑事诉讼法》并没有明确规定无罪推定，其中第162条第3项也只是针对法院的判决提出了要求，但无疑也包含了无罪推定的精神（证据不足，应当作出无罪判决），而且无罪推定原则也得到了广泛的认可，[6]由此，也要求公安机关在侦查中应通过自行收集证据而不是拷问或逼迫犯罪嫌疑人自证其罪。但在赵作海案件中，笔者看到了有罪推定的逻辑：在推定无头尸为赵振裳，而赵作海与其有仇，身体有伤，认定赵作海是犯罪人，逼供赵作海承认作案和作案工具匕首（方式包括棍棒敲打、喝药水、放鞭炮等），逼供前妻赵小齐承认编织袋，确认赵作海就是罪犯。不仅如此，赵作海从拘留到被起诉，审前羁押时间超过3年，为有罪推定的展开提供了充足的时间，赵作海前后9次的有罪供述应当都是必然的后果。即使考虑刑事诉讼法规定的所有特殊情况，也大大超过了最长审前羁押时间（不到17个月），而其中1999年12月9日检察机关最后一次退卷到2002年8、9月份政法委最终协调定案，近3年时间，公安机关竟然一直搁置案件，不做任何处理，也没有给予赵作海变更强制措施，把刑事诉讼法规定的时限视如儿戏，有罪推定的思想表露无遗：不能证明无罪，就是有罪，就应该予以关押。

　　相比较公安机关，检察机关在本案中有值得称道的地方。在初次接触案件时认为案件不符合起诉条件，因而坚持要求补充材料，并称“尸源问题解决不了，检察机关就不再受理案件”。显然检察机关在开始的时候还是坚持了公诉的标准，也按照法律的要求退回补充侦查两次，体现了较好的程序意识。但这仅是昙花一现，此后的行为也真实地反映了意识问题不仅是公安机关的独缺。按照检察院刑事诉讼规则，案件经过两次退回补充侦查，仍然条件不足的，应当决定不起诉；对于公安机关的不应当立案而立案侦查的，应当提出纠正违法意见；对在侦查中存在的决定、执行、变更和撤销强制措施过程的违法行为，应及时提出纠正意见问题。但商丘市检察院既没有决定不起诉，甚至还有后来的第三次退回补充侦查和2002年在政法委协调下违心的起诉，也没有对公安机关搁置案件、不解除对赵作海强制措施的错误行为进行纠正，放弃了其作为法律监督机关的职责，而“上级定调”的借口显然不能否认其违反法律程序的现实。

　　作为国家的审判机关，法院负有“以事实为依据，以法律为准绳”裁决刑事案件的职责，以看得见的方式实现正义是基本的要求，而按照刑事诉讼法处理刑事案件就是这种方式。虽然赵作海冤案的形成，刑讯逼供和政法委的协调办案是问题的主要焦点，但法院的违法裁决对冤案形成起到了“临门一脚”和“一锤定音”的效果。

　　首先，审判主体不合法。我国刑事诉讼法明确规定的审判组织只包括独任法官、合议庭和审判委员会，在正式的法律中没有规定政法委有审理案件的权力；不仅如此，即使是法律规定的正式审判组织，也应在案件审理后才能作出裁决。但是在赵作海冤案中，法院不仅放弃了自己审判的权力和职责，而且先定后审，严重违背刑事诉讼的精神。

　　其次，违背证据认定的基本原则。根据我国相关法律的规定，证据应当查证属实才能作为定案的根据；而且证据应尽量提供原物、原件，证人除几种特殊情况外也应当出庭接受询问。但赵作海案审判前后经历不到半小时，公诉人只宣读了不长的起诉书，辩护人目前留下的记录也就8个字：“事实不清，证据不足”[7]，如果再加上开庭的一些准备工作，记者甚至怀疑证据是否出示，更遑论控辩双方的质证。

　　最后，严重违反刑事证明的标准，作出“留有余地的判决”。对商丘中院的疑罪从轻判决，有政法人士表示谨慎认可和庆幸，认为毕竟错杀不同于一般的错案，[8]至少为现在的救济提供了可能。其实，这只是五十步笑百步的问题。如果法院能坚持证明标准，达不到标准的就坚决认定无罪，不是更好，也就没有现在的一切问题；即使后来证明无罪判决错误，至少法院还可以找到法律的理由。但现在却以犯了小错而没有铸成大错而窃喜，法院及法官程序意识的有无都令人怀疑。冤案的形成是偶然，更是必然。

　　四、结语

　　在反思程序问题时，我们不应该忽视其背后的制度因素。中国公民的法律意识不强已是公认的事实，也是依法治国的难点所在，程序意识的缺乏也是可以想见的。毕竟法律制度可以移植，法律文化却只能慢慢培养。这其中，法律制度对文化意识的引导和塑造作用不可小觑，不过作用总是多方面的，赵作海冤案就受到了“命案必破”制度的不当影响。本来“命案必破”作为一种口号，无疑对于从事侦查工作的干警具有巨大的感召和鼓舞作用，一旦这种口号变成一种硬的机制，则可能产生负面效应。毕竟刑事案件的突发性、隐蔽性和不少犯罪的事前预谋，在有限的时间内查处案件的所有问题存在很大的困难，悬案、疑案不可避免。如此，在“命案必破”的考核机制下，侦查机关面临被害人、社会，特别是上级领导的强大压力，重压下的侦查人员出现心理的扭曲和行为的失常在所难免，类似的有刑讯逼供下的赵作海案、也有最新报道的“抓精神病人定罪”案，[9]未来也许会有“张冠李戴”案、“指鹿为马”案，这足以引起我们的重视。




【作者简介】
叶青，单位为华东政法大学；陈海锋，单位为华东政法大学。


【注释】
[1]舒圣祥：《从赵作海案看刑讯逼供“零成本”》，《沈阳晚报》2010年5月13日。
[2]在许多案件侦办过程中，由于案件一时难以进展，领导总是以“加大审讯力度”、“尽快破案”、“给人民交代”等指示，存在或明或暗的鼓励刑讯逼供的心理。
[3]赵作海冤案纠正不久，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部于2010年5月30日联合发布了《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》，其中明确规定了启动证据合法性调查程序的初步责任，控方应对被告人审判前供述的合法性负举证责任，讯问人员必须出庭作证和非法取得的物证、书证排除的问题。
[4]参见宋英辉、李忠诚主编：《刑事程序法功能研究》，中国人民公安大学出版社2004年版，第11页。
[5]1999年5月8日，赵楼村在挖井时发现一具高度腐烂的无头、膝关节以下缺失的无名尸体，公安机关遂把赵作海作为重大嫌疑人于5月9日刑拘。2002年10月22日，商丘市人民检察院以被告人赵作海犯故意杀人罪向商丘市中级人民法院提起公诉。2002年12月5日商丘中院作出一审判决，以故意杀人罪判处被告人赵作海死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身。
[6]参见宋英辉、汤维建主编：《我国证据制度的理论与实践》，中国人民公安大学出版社2006年版，第170页。
[7]简光洲：《赵作海案检察官承认当年人为干扰致违心办案》，《东方早报》2010年5月14日。
[8]邓红阳：《赵作海案再曝“留有余地”潜规则多重因素酿冤案》，《法制日报》2010年5月13日。
[9]孙旭阳：《抓精神病人定罪公安局长被免》，《新京报》2010年5月18日。