数字时代版权法利益平衡机制的重构

「内容提要」利益平衡是版权法的根基。技术进步常常促使版权法改变以保持平衡，数字技术和互连网的发展再次打破了这一平衡。一方面，数字技术催生了海量盗版，对版权人带来了威胁，另一方面，技术控制措施也使版权人拥有了限制非公开使用的能力，从而威胁了公众对于思想、信息和文化产品自由流通的利益。法律禁止技术控制措施但并未赋予公众对加密作品进行合理使用的技术手段，打破了版权人与社会公众的传统平衡。本文试以历史的视角和比较的方法对现行法律进行分析，以对平衡机制的重构提出立法建议。
「关键词」利益平衡 数字技术 技术措施

版权法是不同利益集团博弈的结果，利益平衡是版权法的根基和首要的基本原则。然而，每一次复制和传播技术的进步都打破了版权法旧有的平衡，从而使版权法必须不断修订以确立新的平衡，其做法是：赋予版权人与新技术相应的权利以弥补技术发展给权利人带来的损失，同时给这项新的权利附加相应的限制以保护公众利益而不致造成版权人的垄断。数字技术的发展给版权人带来恐慌的同时也带来了福音，技术保护措施使版权人的自力救济成为可能，包括我国在内的各国立法包括一些国际条约都对技术措施加以保护，似乎赋予版权人一种新的、未附加限制的权利，这种保护是否已经过度以至使法律的天平过分倾斜于版权人而忽略了公众的相关权益？笔者试图通过历史分析和比较分析的方法对此加以探讨并提出立法建议。

一、利益平衡是版权法的根基和首要的基本原则

各国著作权法在规定其保护宗旨时无不明确指出：著作权法一方面要保护文学、艺术和科学作品的著作权，鼓励有益于社会精神文明、物质文明建设的作品的创作与传播，另一方面要保护公众对作品的使用，促进社会文化和科学事业的发展与繁荣。换言之，现代著作权法的理念就是作者利益和社会公众利益的双重保护，平衡二者的利益关系则是著作权立法的基本宗旨和目标。为了实现这一目标，著作权法以权利专有的形式确认了著作权人对作品所享有的权利，同时为了使公众能接触和利用作品而以著作权限制制度对这种专有权予以合理约束，从而实现了作者利益和社会公众利益的大致平衡。20世纪60年代以来，科学技术突飞猛进，极大地冲击破坏了旧有的利益平衡机制，因此各国对著作权法纷纷进行修改，以重塑作品创作者和社会公众之间的利益平衡机制。作品是作者个人劳动与社会劳动相结合的产物，作品利益应为作者和社会公众共享。合理地分配和协调作者与社会公众之间的利益关系，是著作权法的永恒使命。

在著作权法领域，法律所调整的社会关系主要涉及三方面的利益：作品的创作者的利益、作品的传播者的利益和作品的使用者的利益，后两者的利益又可归结为社会利益。因此，我们不妨将著作权法律关系中所涉及的利益分为作者利益与社会利益（即公共利益）两大类。作者利益和社会利益既相互独立，又互相依存。

首先，作者利益的实现以社会利益的满足为前提。我们知道，作者的利益（包括物质利益和精神利益）蕴涵在其所创作的作品之中，所以，只有在作品完成之后，作者的利益才得以产生。而任何作品的产生，除了个人劳动成果以外，还吸收了前人的劳动成果，是在前人劳动成果的基础上，继承、吸收已经进入“公共领域”的他人作品中的有益部分，溶进自己的创造性劳动成果而形成的。“一部作品可能有百分之五十、六十甚至九十是利用前人的劳动成果，自己的独创性成分可能只占一小部分”。[①]离开前人的创作成果而完全独立地创作一部作品是绝对不可能的。从这个意义上讲，任何作品都具有社会性。一部新作品产生的前提就是前人创作成果的累积和自由使用。而要使前人创作成果的积累和自由使用成为可能，就必须要求任何一位前任作者所创作的作品在一定条件下必须从“私人领域”进入“公有领域”，并且使这一“进入”遵循不可逆转原则。这一“进入”可以称之为私人作品的社会化或作者利益的社会化。这就要求，每一位作者在完成作品之后，将自己就作品所享有的利益的一部分无偿让渡给社会，使社会公众自由接触和利用作品的利益要求得到满足。这样，后任作者创作新作品的前提条件-继承和吸收前人的创作成果-才得以具备，新作品的产生方为可能，作者的利益才能得以实现。其次，社会利益的满足以作者利益的实现为基础。在著作权法领域，所谓社会利益是指社会公众自由接触和使用作品，获得作品信息，以满足其审美和获取新知，并促进整个社会的文化事业的发展乃至人类文明的进步的一种公共需求。而这种需要的满足必须以作品的大量产生为前提和基础。作者是作品的创作之源，作品的产生需要作者付出艰辛的劳动，花去大量的时间。一个社会如果希望有源源不断的作品创作出来，就必须创设某种机制，使作者能从自己所创作的作品中获得非创作者所无法获得的利益，以补偿其在创作过程中所付出的艰辛劳动和消耗的大量时间，并以此为动力，去创作更多甚至更好的新作品。反之，如果作者不能从自己所创作的作品中获得利益，或者作品完成之后即进入“公有领域”，作为公共财富为大家共同享用，作者只能作为社会普通成员使用自己创作的作品，而不能享有有别于其他成员的特殊利益，那么，只有不食人间烟火的“圣人”才有可能去苦心积虑地创作作品，普通的社会成员将失去创作动力，社会文化资源终将枯竭，人类社会将变成文化沙漠。社会公众接触和使用作品的要求，将成为无源之水，无米之炊。所谓社会利益的满足，又从何谈起？由此可见，作者利益和社会利益是相互依存的，双方互为前提和基础。作者利益与公众利益的划分只是相对。事

实上，所谓作者与公众之间的界限也是相对的、模糊的。在作品完成之前，任何“作者”都首先是作为社会公众中的普通一员而存在的。只是在作品完成之后，他的身份才从社会公众中“特殊”出来，成为有别于其他普通社会成员的“作者”。所以，作者利益与社会利益是统一的。既然如此，立法者在制定法律来协调二者之间的利益关系时，就没有必要也不应该将法律的“天平”过分地向其中的任何一方倾斜，而应使二者的关系始终处于大体“平衡”的状态。过分地保护作者利益，短时的、直接的受害者是社会公众，但最终的受害者却是作者本身。因为法的普遍性和权威性要求著作权法的效力应该及于一切作者，而不能让一部分作者享有既可以自由接触和使用前任作者的创作成果，又独占自己所创作的作品中所包含的一切利益的权利。反之，过分地保护社会公众的利益，直接的受害者是作者，而最终的受害者是社会公众。因此，平衡应该成为著作权立法的基本精神。立法者的任务就在于寻求作者利益与公众利益之间的最佳平衡点，并以此为原点，通过权利义务的界定来合理地将作品中所包含的利益分别分配给作者和社会公众，以实现作者利益与社会公众利益的双向互动，促进社会文化事业的蓬勃发展和人类文明的进步。[②]

二、复制、传播技术进步带来的利益失衡与版权法修订

复制、传播技术的发展，一直深刻地影响着著作权法的产生和发展。一方面，复制权是版权制度的核心权利，从某个角度讲，无盗版即无版权法；另一方面，“著作权制度的发展史，也是传播技术进步的历史。”[③]版权保护制度一直随着传播技术和传播方式的发展而发展，以使版权人得以不断收获新的作品传播方式带来的果实：印刷术的出现使作品大规模传播成为可能，版权保护因此产生；进入20世纪，无线电广播、电视、卫星广播、有线广播等新的传播技术和传播方式也都被版权制度所吸纳和规范。因此，随着新技术的发展，各国版权保护总是或早或晚，不同程度地对迅猛发展的技术作出反应。[④]因为，复制、传播技术的进步往往引起版权人与公众之间利益关系的重大变化。而法律，作为“利益关系的调节器和平衡器”，总是在利益失衡成为一种普遍现象时才产生。产生了的法律至少能在短时间内使原已失衡的利益关系恢复到大体平衡的状态。但随着社会的发展，平衡的格局被打破，新的利益失衡又出现了。当这种新的利益失衡状态成为社会中普遍存在的问题时，法律就必须作出相应的修改。

著作权法从产生到发展，经历了“竹简时代”、“印刷时代”、“电子时代”和“数字时代”四个时期。在这个发展过程中，由技术的变化而导致的利益不平衡的局面，不断地需要著作权法及时地作出相应的调整。

（一）“竹简时代”：没有版权法

在没有任何技术含量的竹简时代，作品的载体为“竹简”的先秦时期，著作权的观念无从产生。高昂的复制成本（复制者只能通过在竹简上重新刻制作品，才能完成对作品的复制）和笨重的复制品（竹简），使复制作品难以成为一件有利可图的事情。那时，即使社会上有人擅自复制他人的作品，也只是个别现象，利益失衡没有成为一个普遍的社会问题，从而无法推动著作权观念的萌发，更不可能导致一个新的部门法――著作权法的诞生。

（二）印刷时代的版权法

造纸术和印刷术发明及广泛运用以后，作品的载体由“竹简”变为“油墨”＋“纸张”，复制作品的技术难度和成本大大降低，轻便的作品复制品（“油墨”＋“纸张”），又使其在市场上流通的成本大大降低，从而使复制并出售作品有利可图，商人趋之若骛。作者与出版商之间、出版商相互之间的利益关系日益紧张，利益失衡的格局开始出现并逐渐普遍化。著作权法应运而生。这一时期作者享有的著作权权利的种类比较单一，主要的是复制权和包括销售权、出租权、出借权在内的发行权，为了避免垄断和达成版权人与公众利益的平衡，各国版权法并规定了相应的权利限制规则，即合理使用和权利穷竭。前者对应于复制权，后者对应于发行权。 “合理使用”肇始于英国的判例法。1740年到1893年，英国法官在其审判活动中创制了一系列规则，即允许后来作者以创作新作品为目的未经允许、不付报酬而使用前任作者的作品，草创了合理使用的范围、功用及法理基础。

1841年美国法官Joseph Story在审理Folsom 诉Marsh一案中，系统阐述了合理使用制度的基本思想，以至后来成为美国立法的基础，并对各国著作权立法产生了深远的影响。[⑤]合理使用使一定条件下自由和免费使用成为可能，平衡了创作者和使用者的利益，确保公众能够接触和使用作品，有利于促进整个社会科学文化事业的进步。权利穷竭则意味着一旦作品的原件或复印件经权利人同意而进入市场后，对于该作品作为商品的进一步流通，著作权人无权控制。发行权穷竭制度的设立，则既能保障作者对作品原件和复制件的有效控制，又能促进作为商品的作品原件和复制件在市场上的自由流通。这种流通过程，也就是作品的广泛传播和科学文化知识的普及过程。同时，作为普通的社会公众的作品原件和复制件的持有人（由当时的技术条件所限）都只会成为作品信息的受益者，而不会成为作者利益的侵害者。这样的制度安排，既能维护作者的利益，又能促进作品的传播，从而推动文化、科学知识的普及。利益平衡的格局基本形成。

（三）电子时代的版权法

在十九世纪末至二十世纪晚期，电子作品不断涌现，电影作品、录音和录像制品的大量产生，大大地冲击了原有的版权制度。电子作品的易于复制的特性，以及复制或录制行为的不易察觉性，使作者对此既无法监视，又无法禁止。尤其是电影作品、录音录像制品租赁业的发达已严重影响了作品的发行与销售，引起作品发行业的萧条，从而使依靠版税谋生的作者深受其害。[⑥]利益失衡的局面又出现了。为了达到既不影响作品的广泛传播，又不损害作者利益的目的，法律不得不将电影作品、录音录像制品的出租权以专有权利的形式赋予作者。

与此同时，广播电视技术的广泛应用，也使这种利益平衡的局面再一次发生动摇。面对广播电视技术给著作权法带来的冲击，各国著作权法纷纷为作者设立两项新的权利——放映权和广播权。由于这两项权利的设立，对作品传播的控制权仍然掌握在作者手里。而社会公众可以通过到电影院观看电影作品的放映，收听、收看广播电视节目来接触作品。相应的，为了维系著作权人与相关公众的利益平衡，对该种权利仍有合理使用和法定许可的限制，各国版权法大都规定了表演者、唱片制作者、广播组织者等对于作者已经发表的作品可不经其许可而进行表演、录制、广播的权利，但需向作者支付报酬。并且，随着新技术革命的出现，使得法定许可使用的效力有所扩大，即“由版权法确定某一种许可证被版权人发出后，即暗示着另外几种传播权的许可。”[⑦]西班牙1987年《著作权法》第36条规定，著作权人一旦许可广播组织广播其作品，即意味着同时许可该组织使用电缆系统传播其作品及通过卫星传播其作品。[⑧]这样，作者与社会公众之间的利益平衡由此得以恢复。[⑨]

（四）数字时代的版权法

当数字技术与通信技术相结合的网络时代到来时，一种全新的作品传播方式——网络传输产生了。网络传输不同于作为商品的作品的有形载体的流通的一个重要特点是：接收传输的人不必付出多少劳动和资金，就能轻而易举地对作品加以复制和再传播。网络一时之间成为“盗版的天堂”，原有的利益平衡又一次被打破了。

网络是否真的如同某些学者所说的那样“由于其初建者的本意，一开始便具有‘自由和信息共享’的天性，向公众利益倾斜”呢？笔者认为，同以往任何一种新的技术一样，数字技术同样是一把“双刃剑”，无疑，版权人也认识到这一点，“技术措施”成为版权人自力救济的“防火墙”。同时，各国法律版权法都对保护版权的技术措施予以保护，增加了规避技术措施的禁止性规定。然而，新的平衡是否就此建立了呢？下文中，笔者将通过各国版权法立法举措的比较分析得出结论。

三、数字时代版权立法的比较研究

（一）WIPO两条约的相关规定

1996 年12月世界知识产权组织通过了WIPO著作权条约（WCT）和WIPO表演与录制制品协定（WPPT），WCT第十一条规定：“缔约各方应规定适当的法律保护和有效的法律补救办法，制止规避由作者为行使本条约所规定的权利而使用的、对就其作品未经该有关作者许可或未由法律准许的行为加以约束的有效技术措施。”WPPT第十八条使用了类似的措辞[⑩]该规定并未明确“规避”的含义，是直接破解技术措施的行为还是提供破解工具（方法、设备）的行为？也未明确技术措施的内涵和外延，对于其是否保护“访问控制”技术措施，也不甚明了。这一模糊的规定，使不同的国家把该义务转化为国内法时产生了不确定性。因为对该规定的不同解释导致了不同的保护范围。[11]

（二）美国的相关立法与判例

1998 年10月美国国会通过了《千禧年数字版权法》，该法第1201条区分了两种类型的技术措施： “访问控制措施”和“著作权保护措施”。该法禁止任何人规避有效地控制对于作品接近的技术保护措施，并规定任何人不得制造、向公众提供、或非法买卖任何可构成下列三种情形之一的技术、产品、服务、设施、部件或零件：（1）主要设计或制造目的是为了规避技术保护措施；（2）除了以上目的之外，仅有有限的商业用途；（3）由明知其将被用于规避技术措施的人销售。 [12] 该法同时规定了7项例外，即：非赢利性图书馆、档案馆和教育机构的例外；法律执行、情报机关和其他政府活动例外；反向工程的例外、加密研究的例外、父母阻止未成年人接触网上色情或其他有害内容的例外、出于保护隐私权而保护个人识别信息的例外以及安全测试的例外。但美国版权局指出，“ ‘合理使用 ’不能构成未经授权获得作品这一行为的抗辩”，“规避技术措施以获得作品的行为应予禁止”。[13]有学者因此提出，应当承认著作权人在数字时代已经享有一种新的专有权利即对作品访问进行控制的权利即“访问权”。[14]若这一主张被国会采纳，著作权人的权利将极大的扩张，不受限制的权利，几乎与权力无异。




由于《千禧年数字版权法》对待技术措施的极端立场过分倾向于版权人，忽视了公众利益，打破了版权法在权利人和使用人之间的平衡，美国的消费者团体、教育机构、研究机构、图书馆、电子消费品制造商、计算机和通信产业等众多利益团体纷纷呼吁修改《千禧年数字版权法》。在2003年，先后有三个法案向众议院和参议院提出，它们从不同角度提出了修正《千禧年数字版权法》的具体措施，这三个议案分别是：《数字媒体消费者权利法》、《平衡法》和《数字消费者知情法》。这三个法案一方面扩大了消费者对数字作品的合理使用和个人使用的范围，将合理使用的方式从传统的复制、录制等方式扩大到了包括模拟和数字传输，增加了允许使用数字作品的规定，消费者出于存档或在数字媒体设备上执行或访问均不够成侵权，并允许消费者以传输的方式转让其合法获得的数字作品复制件或唱片，条件是不得保留该复制件，并不得改变复制件的原始形式。另一方面，扩大了禁止规避技术措施的例外的范围，规定如果对技术措施的规避并未导致侵犯受保护的版权，则这种规避不够成违法，同样，制造、散发或生产并非用于侵权的硬件或软件产品也不够成违法，如果该产品能够适用于对版权保护的作品进行显然不侵权的利用。此外，还规定了数字产品的生产者和发行者对其所采取的技术措施的标识和披露义务。[15]

（三）欧盟的著作权指令

欧盟的著作权指令采纳了美国DMCA法案的模式。指令第6条规定：“成员国可以通过立法禁止未经授权的破解保护著作权和邻接权的任何有效的技术保护措施的行为，这些行为包括生产和销售明知或有理由知道用于侵权的设备、产品或部件。”在解释“有效”技术措施的含义时，指令规定：当著作权人使用“访问控制”或保护措施，例如加密、转化作品或防复制机器对作品进行保护，能够达到保护效果时，这些技术措施被视为“有效”的技术措施。这种规定事实上将规避“访问控制措施”和“著作权保护措施”的行为和设备全部纳入禁止之列。

关于合理使用，指令承认其可以适用，但受到严格的限制，尤其是“受益人对于受保护的作品具有合法的访问权”这项条件的存在，几乎完全剥夺了公众以“合理使用”为由，规避“访问控制”类技术措施的可能性。这极大地增强了著作权人通过“访问控制”类技术措施对作品进行垄断的能力。对于禁止规避“版权保护”类技术措施可以存在“合理使用”的例外，指令也附加了限制条件，规定“合理使用”只有在受益人与著作权人之间缺乏自愿性的安排（如双方之间的协议）的情况下才能进行。这就为著作权人在著作权使用合同中加入不合理的限制条件提供了方便。可见在技术保护措施下，公众对版权作品合理使用的可能性微乎极微。

（四）澳大利亚的立法

澳大利亚版权法将“技术措施”称为“技术保护措施”。与欧盟一样，法案并没有像美国那样将技术措施分为“访问控制措施”和“著作权保护措施”两种类型，而是笼统地将“技术保护措施”定义为“一种设施、产品或一种处理过程的一部分，用于在正常使用过程中防止或阻止对作品著作权的侵害”，将“访问控制措施”界定为保护著作权的一种有效手段，但回避它是否保护著作权人专有权利的问题。法案在对“技术措施”的定义中，明确说明“通过访问密码或其他加密手段，保证只有经过作者和其他著作权人准许的人才能访问作品——以防止或阻止对作品著作权的侵害”。

然而，澳大利亚的立法却没有出现欧盟那样对技术措施的过度保护。原因在于：法案并不一般地禁止任何规避技术措施的行为，而只是禁止制造、出售、传播、展示、提供或通过网络提供用于规避技术措施的设施。这一规定，使澳大利亚对技术措施的保护水平远逊色于美国和欧盟。

这种宽松的立法政策的根本目的，在于为公众对作品的“合理使用”留下足够的空间。在传统上，澳大利亚一直对“合理使用”持非常积极的态度。例如，在澳版权评议委员会发表的“对简化1968年《版权法》的报告中就指出：”严格说来合理使用不是一项对侵权的抗辩，而是划定了著作权人权利的界限“。这种态度，与美国和欧盟仅将”合理使用“视为一项著作权人专有权利的例外或侵权抗辩有极大的区别。该报告还强调”需要以‘合理使用’的规定来保证数字环境下为达到社会效益，而对作品进行自由使用，特别是考虑到数字技术具有限制这种自由使用的可能性“。”技术措施“正是一种用于”限制这种自由使用“的技术，因此澳大利亚不愿彻底禁止规避技术措施的行为，以使”合理使用“原则能在数字环境下继续发挥作用。[16]

5、我国的立法：

我国新修订的《著作权法》也包含了一条保护技术措施的规定。第四十七条第（六）项规定“未经著作权人或者与著作权有关的权利人的许可，故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施的，法律、行政法规另有规定的除外”。《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》（2004年1月2日修正发布）第七条规定：网络服务提供者明知专门用于故意避开或破坏著作权技术保护措施的方法、设备或者材料，而上载、传播、提供的，人民法院应当根据当事人的诉讼要求和具体案情，依照著作法第四十七条第（六）项的规定，追究网络服务提供者的民事侵权责任。“但并未明确规避”访问控制措施“的行为是否应当受到禁止，对于禁止规避技术措施的例外，也仅以”法律、行政法规另有规定的除外“而一笔带过，目前，未见其他法律和行政法规对此做出规定。

四、对各国技术保护措施立法的分析与评价

反技术规避措施的立法集中体现了著作权人与公众利益的斗争。以美国为例，网络盗版在全世界范围内极大的冲击了好莱坞市场，制片商和投资人成为反技术规避措施合法化最有力的倡导人和支持者，然而信息产业是美国经济的高速增长点，而反技术规避措施禁止生产规避技术的设备，无怪乎硅谷的技术弄潮儿在美国国会摇旗呐喊，反对将反技术规避措施纳入“跨世纪数字化版权法”（DMCA）的调整范围。因此反技术规避措施合法化被戏称为是好莱坞与硅谷的斗争。美国“千禧年数字版权法”（DMCA）出台，似乎是著作权人赢得了这场斗争。[17] 2003年反对者针对DMCA提出了3个法案，试图恢复版权人与公众的利益平衡，这三个法案能否获得通过，我们将拭目以待。

无论是美国的DMCA法案还是欧盟指令都有重要的经济方面的考虑，美国希望借助本国著作权产业的优势减少贸易逆差，带动经济由制造业向信息产业的转变，欧盟则希望减少联盟内部的贸易壁垒，创建欧洲统一大市场。并且美国和欧盟在国际层面上都试图率先立法来强迫他国接受自己的立法模式。要求其他国家在著作权立法逻辑上尽量与它们保持一致，通过修改著作权法，为新技术留下足够的空间，扩大著作权人的权利，对新技术引发的每一种新型和有价值的使用作品的方式进行控制。然而，著作权保护的根本目的在于促进作品的创作和传播，让公众从作者的智力劳动中获益。这个立法宗旨在一国之内是如此，当网络将整个世界变为地球村时，在全球范围内也是如此。发达国家与发展中国家唇齿相依，利益息息相关，发达国家如果为了增加国民生产总值，让著作权产业大权独揽，推行没有硝烟的“炮舰外交”，非但于智力创造无益，而且最终对发展中国家和发达国家都不利，极可能超出发展中国家的承受极限，从而引起强力反弹。

从文化根源来看，大陆法系国家往往以“天赋人权”作为著作权的立法基础，注重对作者个人人身权利和财产权利的保护，英美法系国家以经济价值观作为其著作权立法的法哲学基础，强调对作者财产权利的保护，无论是哪种立法哲学，都有将私权保护放在首位的传统。然而，利益平衡是私权保护不可缺少的制约，版权人所能得到得保护不得超出法律设定得利益平衡的目标。WIPO 缔结的版权条约和著作权条约序言部分表明，其目的之一便是保持“作者的权利（表演者和唱片制作者的权利）与广大公众的利益尤其是教育、研究和获得信息的利益之间的平衡”。同样，技术保护措施也不能破坏利益平衡的基本原则。如果允许版权人凭借技术手段进行垄断，阻止版权作品的合法使用者正当使用作品的权利，就会出现版权法被拥有技术优势的人所控制的局面，从而产生新的私有领域，导致对共有领域的侵权。

五、技术措施的过度保护带来的利益失衡

技术保护措施本来是版权人自力救济的一种方法，如同“正当防卫”一样应当受到法律的保护，然而对其不加区别、不加限定、也不加任何限制的保护，必然会出现 “假想防卫”、“防卫过当”、“防卫不适时”，乃至以“正当防卫”为借口的侵权行为的合法化，从而对公众利益造成不可估量的损失。

（一）版权人权利不合理地扩张

数字技术不仅便利了作品的传播，更重要得是，它使版权人完全控制作品成为可能，如利用串行版权管理系统（SCMS）和其他各种加密和防止复制的技术，对每一位使用者访问、复制、使用、传播作品的状况进行具体、细致、严格的监督和控制。版权法对于技术措施的保护事实上赋予了版权人对其作品的“专有权”，如果对其不加限制则会构成版权人对作品的垄断。这意味着，根据版权法版权人有权利用网络契约和技术措施对其作品进行完全意义上的控制。也即是说，当你要访问某个作品或对其进行使用时，你必须按照版权人的要求支付著作权使用费或满足版权人提出的其他条件——不管这个条件是多么得不合理。是以，“契约自由”不再自由，“合理使用”无从使用。从而限制了文化的传播和科学的进步，走到了版权立法宗旨的反面。

（二）对消费者权益的侵犯

在商业交易中，消费者因其经济实力有限、信息不对称以及识别商品能力的不足，总是出于弱者的地位，从而需要法律得特别保护，但却未见版权法有所体现。访问控制技术措施，可能使消费者无法检视商品（作品），无从得到据以判断、评价、选择、购买该商品的必要信息，加剧了经营者与消费者之间的信息不对称。而制裁性的技术措施则可能危及消费者的财产安全，增加不合理的危险（如轰动一时的KV300L++“逻辑锁”，可将盗版用户的硬盘“锁住”，使用户无法对计算机进行任何操作）。于是，消费者的知情权、选择权、安全权、公平交易权等权益无不陷入危险状态之中。

（三）鼓励不正当竞争

事实证明对技术措施的过度保护，不仅会造成版权人与公众利益的失衡，还会限制竞争，成为不正当竞争的保护伞。

在美国己经有了这方面的案例。在Lexmark International诉Static Control Components案中，原告利盟公司是激光打印机的生产商。为了防止消费者在激光打印机硒鼓中的墨粉用尽后不从利盟公司购买新的硒鼓，而是购买其他厂商生产的兼容硒鼓，利盟公司在其生产的激光打印机和硒鼓中使用了“验证技术”，如果用户使用其他公司生产的硒鼓，打印引擎程序就会拒绝指挥打印机正常工作。被告Static公司破解了利盟公司的这种技术，生产出一种芯片，使装有该芯片的硒鼓可以用于利盟打印机，原告认为自己使用的“验证技术”是一种对“打印引擎程序”的使用加以控制的“技术措施”，而被告出售的芯片能够规避这一“技术措施”，因此其销售行为违法。审理该案的第六巡回法院没有支持原告的观点，主要理由是：国会禁止规避“技术措施”是为了解决对电影、音乐和计算机软件等数字化作品的盗版问题，原告利用“技术措施”垄断市场显然是违背立法原意的。[18] Lexmark International v.Static Control Components，

2004U.S.App.LEXIS 22250 at.7-10.转引自王迁《滥用“技术措施”的法律对策——评美国Skylink 及Static 案，载于《电子知识产权报》2005.1.42～45》。

（四）对共有领域的侵犯

对己经进入共有领域的作品采取技术措施，则会构成对共有领域的侵犯，从而无限延长作品的保护期，阻碍人类智力成果的传播与发展，使公众享受科学文化成果的权益受到侵犯。

六、重构利益平衡机制的几点建议

正如上文所述，对技术措施的过度保护使版权法过分倾向于版权人的利益，带来了巨大的外部负效应。因此有必要对其予以矫正，以完成数字时代利益平衡机制的重构。

（一）对技术措施进行合理界定

对技术措施进行保护的前提是对其含义进行科学界定，尤其是，基于保护版权的宗旨，法律并非对所有信息技术领域所称的“技术措施”都予以保护，因而更有必要对其进行限制性解释。然而我国《著作权法》及相关的司法解释均未对其予以说明，笔者认为有必要在《信息网络传播权保护条例》中明确技术措施的含义。

1、技术措施的有效性

从WIPO版权条约及表演者和录音制品条约，欧盟著作权法指令以及其他各国版权法来看，有效性是技术措施受保护的要件之一。有效性是指版权人用以控制作品的技术措施具有技术上的可行性，即：权利人能够通过接触控制或保护程序，使对受保护作品的使用行为受到控制，实现其保护目的。假定一家音像出版公司为保护其版权花巨资研制出一种加密技术，然而不需任何先进技术却能破解，则笔者认为该技术措施则不具备有效性。[19]

2、技术措施的主体：版权人或相关权利人

技术措施的主体应当是作者或邻接权人，或者得到他们授权的人。未经版权人授权而擅自将其作品加密或采取其他保护措施的行为不仅不应受保护，还有可能因侵权和限制作品的传播而招致法律制裁。

3、技术措施目的合法性

首先，技术措施保护的作品应当是合法的版权作品。对进入公共领域的作品采取的技术措施不应受到法律保护，因为这种技术措施封闭了公共领域，将导致信息垄断。此外，对于违背公序良俗的作品如鼓吹民族仇恨、宣扬封建迷信、传播歪理邪说、有害善良风俗的作品等采取技术措施以逃避执法检查的，该技术措施不应受到法律保护。




其次，技术措施应出于防御性质的目的对作品进行保护。该防御措施不应是攻击性的。因为攻击性的技术措施一方面会造成恶性的类似于计算机病毒程序的广泛传播，严重影响网络的运行安全；另一方面也会给善意第三人造成不应有的损害。

再次，技术措施的目的应在于行使版权。出于其他目的如不正当竞争的目的而采取的技术措施，不应受到法律的保护。

（二）信息披露义务

1、作品介绍的义务。（类似于对商品进行说明的义务）

由于“访问控制措施”不合理地剥夺了消费者的知情权和选择权，因此法律应对采取该措施的版权人或相关权利人科以信息披露义务要求其向公众提供作品的部分内容、功能介绍、价格及作者姓名等信息，以保障用户决定交易之前的知悉权、选择权和公平交易权。此外还应在适当的位置告知其联系方式，以方便用户在以后出现服务故障时，向权利人要求解决问题。

2、对其采取的技术措施的披露义务

如果受版权保护的数字内容的生产者或发行者对这类内容的销售或访问设置了技术措施，那么生产者或发行者应在销售前以清晰、显著的方式向购买者披露这类限制的性质（包括使用限制范围、播放设备及软件要求——如果有的话），并对技术措施给消费者的合理使用所设置的限制的确切内容加以披露。为了让那些限制性规定的受益人能够行使

（三）立法应给“合理使用”留下适当的空间

1、版权法应规定合理使用的范围以确定禁止规避技术措施的例外，版权人有向这些例外性规定的受益人提供作品或获得作品的适当方法的义务。这些例外性规定包括：

（1）非盈利性图书馆、档案馆和教育机构的例外；

事实上，国内公益图书馆合理使用的呼声很高，有关人士指出，公益图书馆对电子图书著作权的合理使用，有利于提高学校教学科研的进步和发展，也有利于促进新的信息资源的产生。我国现行著作权法在设置信息网络传播权的同时，没有对新增的信息网络传播权和与之相关的规避技术保护措施的惩罚条款，设置相应的合理使用条款，这在一定程度上造成了著作权保护与权利限制的失衡，也不合理地增大了非赢利教育机构及那些公益性图书馆利用网络向用户提供服务的困难和风险。应该坚持网络环境下著作权的合理使用。他说，应进一步关注和研究对信息网络传播权的限制问题，如应将非盈利、公益性图书馆局域网络传播排除在信息网络传播权控制范围之外，作为网络服务提供者的非盈利教育机构、公益图书馆等因第三方侵权引发的纠纷、责任等在法律上应受豁免。应将著作权合理使用延伸到网络传播，为图书馆和广大用户争取合理使用的权利，继续保持著作权人利益与公众利益的平衡。同时，在当前立法相对滞后的情况下，司法部门在审理非赢利图书馆网络传播著作权纠纷案件时，应当按照现行著作权法第22条对教学科研、个人学习研究、图书馆档案馆等非赢利机构的合理使用豁免规定，并可参照最高人民法院对网络著作权侵权案件的司法解释，对非赢利图书馆出于善意使用和无知侵权给予责任豁免，不应令非赢利的图书馆在法律上承担第三方侵权责任。[20]

（2）法律执行、情报机关和其他政府活动的例外；

（3）反向工程和加密工程的例外；

（4）出于保护隐私权而保护个人识别信息的例外；

2、增加“如果对技术措施的规避并未导致侵犯受保护的版权，则这种规避不够成违法”的规定，作为规避技术措施的免责条款。

参考文献：

1、梁志文：《技术措施界定的比较与评价》，载于《知识产权》总第74期；

2、张今：《网络传播权立法的价值取向》，载于《法律适用》2005年第1期；

3、唐广良：《网络环境下著作权保护的几个问题》，

4、冯晓青：《著作权合理使用与其在网络空间的发展》，

5、乔生：《我国信息网络传播权司法保护探析》，

6、乔生：《我国信息网络传播权与传统著作权之比较》，

7、张红斌：《双管齐下保护版权》，

8、杨春宝：《信息网络传播权的法律保护》

9、王迁：《“索尼案”二十年祭——回顾、反思与启示》，载于人大复印资料《民商法学》，2005年第4期；

10、冉从英、黄海瑛：《著作权合理使用制度的挑战与重构规则初探》，载于《知识产权》总第78期；

11、冯晓青：《利益平衡论：知识产权法的理论基础》，载于《知识产权》总第78期；

12、彭学龙：《“复制”版权之反思与重构》，载于《学术论坛》总第86期

13、袁真富：《版权保护中的技术措施对公众利益的妨碍及其对策》，载于《知识产权文丛》第七卷；

14、袁泳：《数字版权》，载于《知识产权文丛》第二卷；

15、李杨：《知识产权基础理论和前沿问题》，法律出版社，2004年10月版；

16、吴汉东：《知识产权基本问题研究》，中国人民大学出版社，2005年3月版；

17、「德」M.雷炳德著，张恩民译：《著作权法》，法律出版社，2005年1月版；

18、胡鸿高、赵丽梅：《网络法概论》，法律出版社，2003年11月版。

注释：

[①]江平、沈仁干等：《中华人民共和国著作权法讲话》，中国国际广播出版社，1991年版，第195页。

[②]钟瑞栋：《论著作权法中的平衡精神》，2005年6月15日查询，

[③]吴汉东：《著作权合理使用制度研究》，中国政法大学出版社。1998年版，第222页。

[④]薛虹：《网络时代的知识产权法》，法律出版社，2000年版，第7页。

[⑤] 吴汉东：《知识产权基本问题研究》，中国人民大学出版社出版，1998年版，第301页。

[⑥] 同上，第227页。

[⑦]郑成思：《版权法》，中国人民大学出版社，1990年版，270页。

[⑧]吴汉东：《知识产权基本问题研究》，中国人民大学出版社，2005年1月版。

[⑨]钟瑞栋：《版权穷竭制度研究》，

[⑩]郑成思：《知识产权文丛》第一卷，中国政法大学出版社，第353页以下。

[11] Pierre Sirinelli ， The Scope of the prohibition on

[12] Id， at § 1201（a）（1）（C）（iii）

[13] US Copyright Office ： Summary of Digital Millennium Copyright law ，

转引自王迁：《对技术保护措施的比较研究》，载于《学术论坛》。

[14] Jane C. Ginsburg， From Having Copies to Experiencing Works：

the Development of an Access Right in U.S. Copyright Law，

[15]宋红松：《恢复版权法自身的平衡——介绍美国三个有关技术措施的新议案》，载于《知识产权文丛》第十卷，第250页以下。

[16]王迁：《对技术措施立法保护的比较研究》，载于《学术论坛》。

[17]章英：《网络著作权合理使用制度研究》。

[18] Lexmark International v.Static Control Components，

2004U.S.App.LEXIS 22250 at.7-10.

转引自王迁《滥用“技术措施”的法律对策——评美国Skylink 及Static 案，载于《电子知识产权报》2005.1.42～45》。

[19] 《高科技遭遇零科技》，载于《南方周末》2002－5－31（7）。

[20] 《公益图书馆对电子图书著作权如何合理使用》新华网北京4月27日，

作者：王辉