略论反恐多边条约的国内实施

【出处】京师刑事法治网
【摘要】国际恐怖（主义）犯罪是目前日后的一种国际犯罪，国际社会非常重视对恐怖（主义）犯罪的惩治、预防和打击，缔结了一系列反恐多边条约。反恐多边条约的实施主要是缔约国的实施（即国内层面上的实施），可以分为直接实施和间接实施两种模式。反恐多边条约的国内实施于惩治和预防国际恐怖主义犯罪发挥了重要作用。反恐多边条约在我国得到了很好的实施，但在实施过程中仍存在某些弊端或不足，亟须完善，关键是要尽快制定一部专门的反恐特别法。
【关键词】国际恐怖（主义）犯罪；反恐多边条约；国内层面上的实施
【写作年份】2011年


【正文】

　　引言

　　（一）反恐多边条约概述

　　按《维也纳条约法公约》[1]所定义的条约，笔者将反恐多边条约初步定义为，是指两个以上国际法主体之间，主要是国家之间，旨在通过国际合作惩治、制止和预防国际恐怖（主义）犯罪[2]而缔结的一类多边刑事条约。反恐多边条约从缔约国的地理范围，可分为全球性反恐多边条约和区域性反恐多边条约。前者是指由世界上绝大多数或几乎所有国家所缔结的多边条约，如1963年的《关于在航空器内的犯罪和犯有某些其他行为的公约》、1980年的《核材料实物保护公约》和1997年的《制止恐怖主义爆炸的国际公约》等[3]；后者全部或主要为某一特定区域如欧洲或美洲等的国家缔结的多边条约，如欧洲理事会成员国1977年缔结的《关于惩治恐怖主义欧洲公约》、美洲国家组织成员国1971年缔结的《美洲国家组织关于预防和惩治恐怖主义行为的公约》和上海合作组织成员国2001年缔结的《打击恐怖主义、分裂主义和极端主义的上海公约》等。

　　可以说，反恐多边条约是以其性质、目的和内容的特定性、专门性和相对独立性而自成一类的多边刑事条约，自然除具有多边条约的一般属性外，还具有一些特殊属性。一是性质上的刑事性。其刑事性可以通过条约的实体和程序上的规定来予以考察。在实体上，反恐多边条约大都列举了恐怖（主义）行为的表现形式，确认恐怖（主义）行为构成犯罪，有的还对特定的恐怖（主义）犯罪予以界定等；在程序上，反恐多边条约大都规定或体现了与引渡有关的内容，如或引渡或起诉等原则、引渡根据和其他国际刑事司法协助与合作事项以及刑事管辖权包括属地、属人、保护性和普遍性管辖权等。刑事性是反恐多边条约的重要属性，也是其之能够成为国际刑法最重要渊源之一的根据。二是目的的特定性和明确性。反恐多边条约缔结的目的，就是为预防、制止、惩治、打击国际恐怖（主义）犯罪，而不是其他类型的国际犯罪[4]。这是反恐多边条约的标志性属性。以上两点是反恐多边条约区别于其他多边条约包括非反恐类多边刑事条约的显著特点。另外，反恐多边条约大都明确规定了缔约国的实施义务，包括将此类犯罪在其国内法中予以犯罪化，对此类犯罪予以有效惩治以及与其他缔约国开展最广泛的刑事司法等协助与合作。

　　（二）条约实施的一般理论、原则和实践

　　条约在缔约国内的实施难免受到国际法与国内法关系理论的一定影响和指导。此理论可简括为两论四说：二元论的平行说（主要认为国际法与国内法没有隶属关系，它们是处于对等地位的平行运作的两个不同的法律体系，但缔约国可通过“纳入”或“转化”的方式将条约中的规范、规则变为国内法）；一元论的国内法优先说和国际法优先说（此两说的相同点是皆认为国际法与国内法属于同一个法律体系）；二元论的相互联系说（或称协调说，认为国际法与国内法因确有诸多区别而分属于两个不同的法律体系，但它们间的联系是客观存在的并且愈加紧密，表现为两者相互吸收、相互渗透、相互补充、相互配合和相互制约。此说为前苏联学者和我国专家学者以及少数西方学者所主张）{1}。国内法优先说因其不符合现实、不合理且有害早已为国际法学界所摒弃；平行说和国际法优先说有各自的偏颇或不能自圆其说之处，但毕竟还有一定的合理性；“联系说”是运用唯物辩证法的科学观对上述两说的借鉴、发展和完善，自然形成为正确理论。

　　缔约国的实施实践应遵守一些国际法原则。第一是条约必须信守原则（广义的善意履行国际义务原则）。条约必须信守原则为《维也纳条约法公约》、《联合国宪章》和其他相关国际法律文件所规定和体现[5]并为众多国际司法案例所确认，已成为国际法的一项基本原则。其应有之义是违反或不善意履行条约义务者将承担国际法律责任。第二是一国不得以国内法为由逃避或拒绝承担因违反条约（包括其他国际法）义务的国际法律责任的原则。该原则为《维也纳条约法公约》和其他相关国际法律文件所规定和体现，也为许多国际司法实践所确认[6]并且该原则表明了国际条约的优先地位。第三是国际责任原则。该原则的主要涵义是符合国际责任主客观要件的行为将承担相应的国际法律责任。违反或不履行条约义务是一种国际不法行为，除特殊的免责事由外自然将引起国际责任。上述三原则不是绝对分离的，第二个原则可以说是第一个原则的引申、补充和保障，第三个原则和第一、二个原则具有交叉和包容关系。上述三原则制约和指引着缔约国的实施实践。另外，反恐多边条约包括其他类型的多边刑事条约大都有明确、具体甚或严格的实施义务条款，即要求缔约国采取立法、司法等相应措施。那么，不善意实施反恐多边条约将不仅仅是对上述三个抽象的国际法原则的一般违反，而且还是对此类条约中具体实施义务条款的直接违反，自然更易引起相应的国际法律责任。

　　缔约国以什么方式实施条约，国际法上没有强制性的统一规定，这是缔约国自主决定的事项。国家内部法律体系等不同，对条约实施的方式也有所差异，归纳起来，不外乎两种基本做法或模式：一是通过制定或修改国内法将条约规范、规则转化为国内法后由国内机关予以适用的间接实施。如英国，受制于其宪政体制几乎都是将条约转化为国内法后才能在国内予以适用；前联邦德国《基本法》第59条规定，关于德国的政治关系或涉及联邦立法事项的条约应由联邦法律加以规定，这也表明这类条约在前联邦德国是采取间接（转化）实施方式的，即将其视为所谓非自执行条约处理的[7]。二是无须经过特别立法程序而将条约纳入国内法的直接实施。如美国，其宪法第6条规定，在美国权力下缔结的一切条约，与美国宪法和根据宪法制定的法律都是美国的最高法律，即使任何州的宪法或法律与之相抵触，每一州的法官仍受其拘束。这里所言条约，按照美国的司法实践，应指所谓自执行条约[8]。按荷兰宪法，条约经过公布即对任何人都有拘束力，不仅优于一般国内法，而且优于宪法。可见，荷兰于条约是采取直接实施（适用）方式的，而且赋予条约高于宪法的地位是少见的。

　　一、反恐多边条约国内层面的实施

　　反恐多边条约国内层面的实施即缔约国的实施，也不外乎直接和间接（转化）实施两种基本方式（模式），但由于这类条约的性质（刑事性），自然其实施有不同于其他类型条约实施的一些特点。综观多数国家实施反恐多边条约的实践，主要采取间接（转化）实施方式，即主要是通过创制和完善国内有关恐怖主义犯罪方面的立法来予以实施的。至于国内司法机关的适用，限于篇幅，不多涉及。

　　（一）英美法系国家的实施

　　对于反恐多边条约，以普通法为基础、以判例法为主要标志的英美法系国家一般以制定法的形式予以实施。下面简要介绍英美法系主要代表国家英国和美国的实施情况。

　　如前所述，英国在实施条约上采取的是将条约转化为国内法的间接实施模式，这主要是由其宪政体制所决定的。但是，英国并没有成文刑法典，只能通过制定专门的反恐刑事法律来实施反恐多边条约。英国1974年正式颁布了《防止恐怖主义法》，并先后于1976年、1984年和1989年对其进行修改；1998年英通过了《反恐怖法案》，2001年9月至10月期间，英国又通过了《恐怖对策特别措施法案》、《自卫队法修改案》和《海上保安的修正法案》；同年12月19日，《英国反恐怖、犯罪及安全法案》生效。这些法律规定了以下重要内容：第一，授予政府和警方特别的权力，如内务大臣有权拒绝涉嫌恐怖主义犯罪的人进入本国，警方可不经法院批准就扣留恐怖主义犯罪嫌疑人；第二，确定帮助建立与恐怖主义有关组织的活动为违法犯罪行为，如为恐怖主义分子提供庇护，向恐怖主义分子提供经费等。第三，规定公民的反恐责任，如确认公民不及时向警方报告已知的恐怖主义活动信息的行为违法{2}。可见，英国通过这些创制和完善反恐法律的实践在本国转化（间接）实施反恐多边条约。

　　美国在司法实践中形成了自执行条约和非自执行条约之分，即于条约的实施采取的是直接实施和转化（间接）实施相结合的混合实施模式。美国在实施反恐多边条约时制定了许多专门的反恐法律予以补充规定，例如美国于1984．年公布了《人质拘禁之防止及处罚法》、《反破坏飞机法》、《提供恐怖主义活动情报奖励法》和《禁止支援恐怖主义活动法》，1986年制定了《外交安全与反恐怖主义法》，1995年又制定了《反恐怖主义法》。这些法律主要包括以下内容：第一，组建专门的反恐机构，如设立特警队及人质营救队；第二，扩大有关机构的司法权，如联邦调查局和司法当局可以侦控、追诉劫持美国人为人质的恐怖主义分子，即便劫持者是外国人也如此；第三，规定奖励措施，如建立奖励基金，奖励反恐有功人员；第四，授予总统特别权力，如对任何支持或为恐怖主义分子提供住所、基金、物质和武器的国家进行军事打击或经济封锁{2}。美国是遭受恐怖主义犯罪威胁最为严重的国家之一，其通过积极创制专门反恐法律补充规定的方式实施反恐多边条约，旨在对恐怖主义犯罪给予明确、及时、有力的打击。可见，美国于反恐多边条约的实施主要采取转化实施方式，即大都将之视为非自执行条约对待。

　　其他英美法系国家于反恐多边条约的实施与英国或美国类似。以英国、美国为代表的英美法系国家主要采取单行法形式转化实施方式的优点是有利于跟上反恐多边条约的国际立法步伐，有助于其国内适用有明确、具体的法律依据（因为反恐多边条约的规定大都比较原则和概括，尤其是没有具体的刑罚规范，其他类型多边刑事条约亦然），以有效保障反恐多边条约在本国的实施效果。

　　（二）大陆法系国家的实施

　　大陆法系国家也积极参与反恐多边条约的实施。下面仅以法国和德国为例予以说明。法国是主要采取直接实施方式来实施条约的国家，但于反恐多边条约也通过创制和完善刑事法律来履行反恐多边条约义务，即也有转化实施的情况。《法国刑法典》在第四卷“危害民族、国家及公共安宁罪”的第二编中，以专编的形式分两章设九条规定了恐怖活动罪，其中，第一章第421—1条、第421—2条规定了构成恐怖活动罪的情形，第421—3条、第421—4条确定了恐怖活动罪的刑罚；此外，法典还就恐怖活动罪的犯罪停止形态、共同犯罪形态、外国人犯罪和法人犯罪等问题在第二章中分别作出了相关的规定。值得注意的是，在刑法典之外，法国还颁布了《反恐怖法》，并分别于1994年和1996年增加了有关打击“生态恐怖主义”和“恐怖主义组织”的条文。

　　德国在司法实践中也形成了自执行条约和非自执行条约之分，于反恐多边条约也主要采取间接实施方式，即需要把反恐多边条约的内容转化为国内法来履行条约义务，《德国刑法典》完成了这种法律的“转化”。《德国刑法典》在分则第七章“妨害公共秩序的犯罪”中，以专条（第129条a）的形式设置了建立恐怖组织罪，其中罪过情形和刑罚一并规定。与法国的作法一样，在刑法典之外，德国于2002年1月9日也制定了《反国际恐怖主义》的特别法，并且对其他一些法律进行了适度的修改。

　　其他大陆法系国家于多边条约的实施与法国或德国比较近似。总之，以法典化为主要标志，以法国、德国为主要代表的大陆法系国家，一般都在刑法典中对恐怖主义犯罪予以规定，并又颁布专门的反恐刑事法律，这种采取刑法典和特别法相结合的方式强化了对恐怖主义犯罪的惩治和预防力度，既有利于维持法律的稳定性，又具有灵活性，加强了反恐多边条约的实施效果。

　　二、我国关于反恐多边条约的实施

　　国际恐怖主义是一种国际性犯罪，已构成对国际和平与安全的一种新的威胁因素，我国同样面临着恐怖主义的威胁。我国缔结和参加了一系列的反恐多边条约，并积极履行条约义务；反恐多边条约在我国得到了很好的实施，但也存在亟须完善的地方。

　　（一）我国面临的恐怖主义威胁及缔结和参加的有关反恐多边条约

　　我国和世界各国一样，曾经、正在面临着各种形式的恐怖主义犯罪的威胁。建国前，国内一些黑社会性质的犯罪组织（如旧上海的青帮和红帮）就将恐怖活动（如绑架、暗杀）作为掠夺财富、扩大势力和实现政治目的的惯用手段。新中国成立时，“炮轰天安门事件”成为典型的恐怖主义犯罪的表现。新中国成立后，由于政府的严厉打击，我国的恐怖主义犯罪在20世纪50年代基本绝迹{3}。然而，近年来，随着经济全球化和我国对外交往的进一步扩大，某些恐怖主义犯罪组织在我国初露端倪，恐怖主义犯罪死灰复燃并呈上升趋势，特别是民族分裂型恐怖主义犯罪更为嚣张[9]。如1997年3月，境外“东突”恐怖主义分子开枪袭击中国驻土耳其使馆、冲击中国驻伊斯坦布尔总领馆并焚烧其悬挂的国旗；1998年5月，在新疆乌鲁木齐市发生的十五起用化学自燃剂制造的纵火案，系为东突恐怖分子实施的；2002年5月，恐怖分子又策划实施了对新疆人民政府赴吉尔吉斯斯坦处理纵火、绑架案的工作组袭击事件[10]。概括而言，国际恐怖主义组织及其个人，境内外东突恐怖势力，邪教和严重刑事犯罪分子所可能进行的恐怖主义活动是我国当前面临的主要恐怖主义犯罪威胁{4}。

　　鉴于国际恐怖主义犯罪的严重危害及日益猖獗的形势，我国一贯谴责并反对一切形式的恐怖主义犯罪活动，积极缔结和参加有关惩治恐怖主义犯罪的多边条约，参与反恐怖主义的国际法律合作，承担并履行反恐义务[11]。目前，我国已缔结或参加了1个区域性反恐多边条约和12个全球性的反恐多边条约[12]以及含有反恐内容的其他多边条约。1个区域性反恐多边条约即2001年6月由上海合作组织成员国中国、俄罗斯、哈萨克斯坦、吉尔吉斯斯坦、塔吉克斯坦、乌兹别克斯坦六国共同签署的《打击恐怖主义、分裂主义和极端主义上海公约》；12个全球性的反恐多边条约和其他含有反恐内容的多边条约分别是：1937年的《防止和惩治恐怖主义公约》（未生效）、1963年的《关于在航空器内的犯罪和犯有某些其他行为的公约》（即东京公约）、1970年的《关于制止非法劫持航空器的公约》（即海牙公约）、1971年的《关于制止危害民用航空安全的非法行为的公约》（即蒙特利尔公约）、1988年的《制止在为国际民航服务机场上的非法暴力行为的议定书》（加上这个应为13个，笔者注）、1973年的《关于防止和惩处侵害应受国际保护人员包括外交代表的罪行的公约》、1979年的《反对劫持人质的国际公约》及1980年的《核材料实物保护公约》、1982年的《联合国海洋法公约》、1988年的《制止危及大陆架固定平台安全非法行为议定书》与《制止危及海上航行安全非法行为公约》、1997年的《制止恐怖主义爆炸的国际公约》、1999年的《制止向恐怖主义提供资助的国际公约》；另外，依据《中英关于香港问题的联合声明》和《香港特别行政区基本法》的有关规定，香港特别行政区参加的1991年的《关于为检测目的而标记塑胶炸弹的公约》有效，将在香港得到执行；作为安理会的常任理事国，我国还参与制订了一系列的反恐怖主义的安理会决议或宣言，包括关于在打击恐怖主义方面的国际合作问题的第1269（1999）号决议、关于开展国际合作以对付恐怖主义对国际和平与安全的威胁的第1373（2001）号决议等{5}。

　　（二）我国实施条约的实践特点

　　在我国，《中华人民共和国宪法》并未对条约在我国的实施方式以及条约在我国法律体系中的地位作出直接的、明确的规定，但其他国内立法对此问题有所反映。《中华人民共和国民法通则》第142条第2款规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。”这条规定成了此后若干国内立法所遵循的模式。1989年全国人大通过的《行政诉讼法》第72条、1991年通过的《民事诉讼法》第238条、1992年通过的《海商法》第268条第1款等都作出了与上述《民法通则》第142条第2款类似的规定。对于这些规定，时任国务院法制局局长的杨景宇先生在向人大作关于《海商法》第268条的规定说明时，特别指出：这是我国处理国内法和国际法关系的一条基本准则。据此，一般认为，条约是我国国内法的一部分，有国内法上的效力，换言之，条约在国际法上发生效力后，就直接纳入我国国内法，在国内直接适用，而无须经过特别立法程序的转化。同时，按照上述各法的规定，可以认为，在我国，国际条约的地位优越于国内法，适用上优先于国内法。虽然某些部门法的规定并不意味着已在我国整个法律体系中确立了一项原则，但它代表一种立法倾向。上述法律和条约多为私法性质即民商事法律和民商事条约，于反恐多边条约这类公法性质即刑事条约的实施虽不能完全照搬之，但可适当借鉴。实际上，我国有关刑事的法律[13]、立法解释、司法解释、行政命令和政府代表在国际会议上的讲话以及少数刑事司法判例[14]在一定程度上也反映了上述实施立场和倾向。

　　（三）反恐多边条约在我国实施的现状及问题

　　依上所述，一般认为，我国是直接把某些条约纳入国内法予以实施的国家之一，反恐多边条约亦大致如此，其在国际法上生效，也即对我国产生国内法上的效力，可以直接适用。但为了更好地实施反恐多边条约，惩治国际恐怖主义犯罪，并且鉴于反恐多边条约的公法性质（即刑事性）及其特点（大都规定得比较概括、原则，诸如没有具体的刑罚规定等）以及“法无明文规定不为罪”和“罪刑法定”已成为现代刑事司法的基本原则，我国也积极立法予以补充规定，即也有采取转化实施的情况。而在立法形式上，我国则采取只在刑法典中以专门条款补充规定恐怖主义犯罪的独特模式。

　　我国关于恐怖主义犯罪的刑事立法真正肇始于1997年刑法，其标志是第120条以专条的形式规定了“组织、领导、参加恐怖主义活动罪”。2001年12月29日，第九届全国人大常委会通过了《刑法修正案（三）》，其主要内容及特点是：首先，增设了3个新的罪名及相应刑罚。《刑法修正案（三）》第4条规定，在刑法典的第120条后增加一条，设为“资助恐怖主义活动罪”；《刑法修正案（三）》第8条规定，在刑法典第291条后增加一条，设为“投放虚假危险物品罪”和“编造、故意传播虚假恐怖信息罪”。其次，改变原来5个罪名及相关的刑罚。《刑法修正案（三）》第1条将刑法典第114条、第115条中所规定的“投毒罪”改为“投放危险物质罪”；《刑法修正案（三）》第5条将刑法典第12条第2款的“非法买卖、运输核材料罪”扩展为“非法制造、买卖、运输、储存危险物质罪”；《刑法修正案（三）》第6条将刑法典第127条的“盗窃抢夺枪支、弹药、爆炸物罪”和“抢劫枪支、弹药、爆炸物罪”相应变更为“盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪”和“抢劫枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪”；《刑法修正案（三）》第7条第1款对刑法典第191条进行了修改，使恐怖主义犯罪成为洗钱罪的上游犯罪。最后，修改原有2个条款的刑罚。《刑法修正案（三）》第3条对刑法典第120条中的“组织、领导恐怖活动组织罪”与“积极参加恐怖活动组织罪”的刑罚分别作了规定，并加重前者的法定刑；同时，对一般参加恐怖活动组织者的法定刑增设了剥夺政治权利的附加刑。这些刑事立法正是积极回应了我国缔结和参加的多边反恐条约和联合国安理会及联大的有关决议，为了更好地履行条约义务而建立严密的法网，加大惩治恐怖主义犯罪的力度；也正是通过这种修改和完善国内立法的方式，反恐多边条约的内容才具体地纳入我国的法律中，得以保障实施的。比如《刑法修正案（三）》第4条所规定的“资助恐怖活动罪”，明显是对《制止向恐怖主义提供资助的国际公约》有关内容的吸纳；又如《刑法修正案（三）》第1条、第2条所规定的放火罪、爆炸罪、决水罪、投放危险物质罪、以危险方法危害公共安全罪等是对《制止恐怖主义爆炸事件的国际公约》所确立的恐怖主义爆炸罪、放火罪、投放危险物质罪等的补充。有学者把这归纳为吸纳的两种模式，即设置独立罪名模式和纳入原有罪名模式{6}。但是，我国这种补充立法的纳入方式同时也存在着某些不足，或者称为“转化实施的不足”，其中最为明显的漏洞是国内法律与多边条约“难以同步”。比如《制止危害大陆架固定平台安全的非法行为议定书》所确立的危害大陆架固定平台安全罪，尚未被我国国内立法及时规定；又如《核材料实物保护公约》所确立的非法获取和使用核材料罪中的收受、使用、变更、处理、散布、欺骗等行为方式亦未能得到必要确认。

　　其实，这种状态非常有可能造成反恐多边条约在国内司法适用上的矛盾和困难，张振海劫机事件即是一个很能说明问题的事例。1989年12月16号，中国公民张振海劫持了一架中国国际航空公司的民航班机逃亡日本，我国依据海牙公约和蒙特利尔公约之规定向日方提出了引渡请求，但由于当时我国刑法没有规定劫机罪而不符合双重犯罪原则，曾使谈判一度陷入困境{7}。即使引渡回国，我国司法机关也只能类推有关犯罪予以处罚（有悖现代司法原则和国际惯例的类推制度已为97年刑法所废弃）。这就是直接适用模式的一大困惑，即司法机关实践的两难选择。

　　（四）反恐多边条约在我国实施的完善

　　从1997年刑法到2001年刑法修正案，我国‘的反恐态度更加明确，反恐立法有很大进步，反恐条约能够得到较好的实施，但缺陷与不足客观存在，仍需加强反恐立法，不断予以完善。综合有关专家学者观点并结合自己的理解初步设想和建议如下：

　　1．明确规定反恐多边条约在我国的法律地位及其与国内法的关系。这是我国实施反恐多边条约必须首先解决的问题。原因有三：第一，处理国际法和国内法关系的普遍性原则的确立不能仅仅停留在学理研析的层面上；第二，法律是严肃的“规则”，性质上要求规定的明确化和统一性，不能模棱两可和各行其是，更要拒绝“类推”；第三，国内的有关立法实践为我们提供了很好的借鉴，某些部门法的规定奠定了实践基础。据此，可以参照《民法通则》第142条的规定，在我国相关法律中明确规定：“中华人民共和国缔结或参加的国际条约是中华人民共和国法律的一部分，在中华人民共和国国内有法律的效力。其同中华人民共和国的刑事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。”这样，不但解决了反恐多边条约在我国法律中的地位以及同国内法之间的关系的问题，而且为司法实践直接适用提供了一定的法律依据。至于能否如大多数国家一样首先在宪法中作出明确的原则性规定，有专家认为，这应当谨慎对待，理由主要有：频繁修宪，容易破坏宪法的稳定性和权威性，且程序相对繁琐复杂；宪法在我国司法实践中一般不能直接适用，且违宪审查制度在我国亦尚未真正建立{8}。笔者认为，国际法主要是条约在我国法律中的地位及其与国内法的关系应在我国宪法中作出明确规定，并且到了作出这种规定的时候了。

　　2．增设相关恐怖主义罪行。这种建议的意义在于：一方面，这是履行反恐多边条约义务的必然要求。条约必须信守原则要求各缔约国必须“善意”履行条约，否则就要承担违反条约义务的国际责任。另一方面，这也是我国反恐实践的现实需要。若没有与反恐多边条约规定罪行相应的衔接规定，司法适用上就会出现上述无所适从的两难困境。据此，应该增设相关罪行规定，如《联合国海洋法公约》所规定的海盗罪；又如我国反恐实践中可能出现的国家工作人员包庇、纵容恐怖活动组织罪等。

　　3．具体规定相关量刑情节。如前所述，我国《刑法修正案（三）》中一般对恐怖主义犯罪都规定了较重的刑罚或经调整加重了原有刑罚，体现出了我国惩治恐怖主义犯罪刑罚的严厉性。在这些条款中，却基本上没有从轻、减轻或免刑的量刑情节规定。这是值得斟酌的。意大利著名法学家贝卡里亚就说过，“对于犯罪最强有力的约束力量不是刑罚的严酷性，而是刑罚的必定性”{9}。刑罚轻重不能一成不变，而要以时间与地点为转移，尤其应由犯罪的态势不同而采取不同的刑罚强度和规模{10}。单纯“重典”从严处罚也未必是惩治恐怖主义犯罪的最佳方式；在量刑情节中明确规定特别的从轻、减轻或免刑等从宽事由，坚持从严、从宽相结合的方式，更能发挥打击和预防的刑罚功能，彰显我国一贯倡导的教育、宽大的刑事政策，从而达到分化恐怖犯罪组织和感化恐怖主义者悔过自新的目的。意大利法律在此问题上对恐怖主义犯罪规定了“悔过情节”。法国刑法典第422—1条和第422—2条则有免刑、减刑的规定。这是可以借鉴的立法经验。

　　4．制定并颁布一部专门的反恐特别法律。国际恐怖主义犯罪日趋严重，反恐多边条约内容庞杂，义务规定很是繁多，严峻的形势和繁重的任务是我国现有国内反恐立法所难以完全应对和承受得了的。另外，在我国现行的刑事立法中，恐怖主义犯罪散见于危害公共安全罪、侵犯公民人身权利罪以及妨害社会管理秩序罪之中。这种分散规定的做法容易使恐怖主义犯罪与普通刑事犯罪界限不清，甚至使两者在刑罚处罚上易混淆或等同。所以，制定一部专门的反恐法律具有现实的必要性和紧迫性。再者，从可行性的角度进行考察和分析，也是很有预期价值的。首先，通观外国反恐立法，无论是以英国、美国为代表的英美法系国家，还是以法国、德国为代表的大陆法系国家，这些法律制度相对较为进步完善的国家，一般都制定有专门惩治国际恐怖主义犯罪的特别法。所以，制定专门的反恐特别法，是有史可循有本可鉴的。其次，从我国本身的情况看，第一，坚决反对一切形式的恐怖主义活动是我国一贯的立场，依法治国是我国的基本国策，而罪刑法定是我国刑事法律的基本原则，这为制定专门的反恐法提供了思想基础；第二，随着国际恐怖主义的兴起和发展，我国学术界对其及时关注，并积极进行了广泛深入的研究，取得了大量的科研成果，这为制定专门的反恐法律奠定了理论基础；第三，我国在缔结和实施反恐多边条约时，跟世界各国进行了广泛的接触与合作，各国法律随之融合渗透，反恐怖领域的制度进一步趋同化，这是我国制定专门反恐怖法律的实践基础；第四，从立法意义上看，制定专门反恐法律利大于弊，因为当前国际反恐立法采取的是“一行为一公约”之单一性形式，如果我国只一味地强调维护刑法典的完整统一性，则必定会不时按条约的义务规定增改相关“行为罪行”，这势必影响到法律的稳定性；而制定专门的反恐法律可最大程度地减小这种“影响”，同时会形成更完备的刑事法律规范体系。由此可见，我国制定并颁布一部专门的反恐特别法，不但是必要的，而且是可行的。

　　专门的反恐特别法，自然有助于解决上文提到的有关问题，同时，也有利于完善上文没有提及的事项，如国际恐怖主义犯罪的内涵和外延、反恐的指导思想和原则、国际刑事合作和司法适用机制等等。这是更好地实施反恐多边条约，惩治国际恐怖主义犯罪的重要措施。

　　综上所述，反恐多边条约的法律价值主要是通过国内层面上的实施来展示和实现的，这是由目前其国际层面实施机制的欠缺或严重不足所决定的。反恐国际刑法规范的功能，在国内层面上真正发挥了作用，就能成为惩治和预防国际恐怖主义犯罪的强有力武器。我国应根据反恐多边条约的具体内容并结合我国国情，采取以转化实施方式为主、直接实施方式为辅的混合实施模式为宜，及时完善国内法律体系，以便于更好地实施反恐多边条约，从而有效地惩治和预防国际恐怖主义犯罪。

　　结语

　　美国“9·11”事件向世界昭示：国际恐怖主义犯罪具有极其严重的国际危险性和危害性，是21世纪人类面临的一大挑战。反恐多边条约的缔结，为从法律途径预防和打击国际恐怖主义犯罪提供了坚实的制度保障。反恐多边条约的实施，有效地控制和惩治了国际恐怖主义犯罪。然而，在实施过程中仍存在着明显的缺陷，国际层面上的直接、统一机制欠缺或严重不足，自然其实施效果甚微或没有，即使今后通过修改《国际刑事法院罗马规约》将国际恐怖主义犯罪纳人其中[15]，其国际层面上的实施[16]也有其固有的不足和困难（自然也有其优点）；而国内层面的实施虽然有其难以避免的一定不足和障碍[17]，因而也仍然需要日臻完善，但相较而言，具有更便利条件和更多优势。总之，在目前的国际和国内体制下，应当更加注重和发挥反恐多边条约国内层面上的实施的现实作用。同时也要积极推动其国际层面上实施机制的建立，使两者相互补充、相互配合、相互协调、相互促进和共同完善。只有这样，才能全面、顺利、有效地实施反恐多边条约，也才能充分发挥反恐多边条约的最佳功效。另外，从宏观的角度看，惩治和预防国际恐怖主义犯罪也不应仅仅局限在法律上寻求出路，更要从导致恐怖主义产生的根源人手，综合运用法律、政治、经济、外交和军事等手段，才能有效打击、预防甚至彻底铲除这一危害国际和平与安全的社会毒瘤。




【作者简介】
刘远山，男，汉族，湖北人，海南大学法学院副教授，法学博士。


【注释】
[1]可见1969年《维也纳条约法公约》第2条第1款（甲）：“称条约者，谓国家间所缔结而以国际法为准之国际书面协定，不论其载于一项单独文书或两项以上相互有关的文书内，亦不论其特定的名称为何。”和1986年《关于国家和国际组织或国际组织相互问条约法的维也纳公约》第2条第1款（a）。
[2]国际恐怖主义犯罪，目前尚无一公认的统一定义。它是对国际和平与安全构成威胁和破坏的非传统的新的因素，国际恐怖主义犯罪和国际恐怖犯罪是有区别的，这已形成共识。国际恐怖主义犯罪是一种“国际犯罪”，基本上达成共识。从目前情况看，大都表现为国际恐怖主义犯罪。限于篇幅，笔者不予介绍和评述。
[3]全球性反恐多边条约的种类，目前亦无公认的统一划分。1999年联大通过的《关于制止向恐怖主义提供资助的公约》附件列有8个，2001年《打击恐怖主义的上海公约》附件列有10个（其中8个与前者相同）。上述所列可以作为反恐多边条约种类的重要参考，但并非囊括殆尽。笔者认为，除冠之以“反恐”之名称的多边条约外，其他未冠之以“反恐”—之名称但其内容是关于“反恐”的或者说其实质具有“反恐”色彩者亦应归人多边反恐条约之列。目前的多边反恐条约几乎均以单行法形式表现，全面的、综合的全球性多边反恐条约尚在草案阶段。
[4]何谓国际犯罪及其与跨国犯罪、涉外犯罪和域外犯罪的联系与区别以及国际犯罪的种类，目前尚未形成完全一致的界定、认识和区分。限于篇幅，笔者不予介绍和说明。
[5]见1969年《维也纳条约法公约》第26条，《联合国宪章》序言、第2条，1970年《国际法原则宣言》等。
[6]见1969年《维也纳条约法公约》第27条，联合国国际法委员会于1950年根据联大1946年通过的确认纽伦堡审判原则的决议所编纂的文件，等；国际司法判例可见纽伦堡审判和UN国际法院的相关判例等。
[7]所谓非自执行条约按照学理上解释，是相对自执行条约而言的，主要是指那些内容规定得不很明确具体而需要通过国内法予以转化后才能予以适用的条约。区分自执行条约和非自执行条约的典型国家是美国和德国，是通过它们的司法实践形成的。
[8]所谓自执行条约按照美国和德国的实践，是指那些内容规定得颇为明确具体而无须通过转化为国内法即可直接适用的条约。
[9]民族分裂型恐怖主义是根源于对民族的语言、文化、生活、习惯方式、宗教信仰等各方面的认同，为了追求本民族的完全独立与自治而产生的恐怖主义活动。在中南亚。以阿富汗、克什米尔、费尔干纳为主线，极端恐怖组织已连成一条紧贴中国新疆的“恐怖地带”，与中国国内的“东突”势力遥相呼应。参见吴锦宇，章沛：《略论民族分裂型恐怖主义一泛突厥主义（东突）及其防范》，2002年上海国际法年会论文，第68—70页。
[10]参见http：／／www．jczs．sina．com．cn 2002年1月21日23：06《中新社网站》。
[11]例如，联合国安理会和美国政府已将“东突”极端组织列入恐怖主义组织名单并冻结了其在美资产；我国领导人在国际会议和通过电话与外国领导人进行反恐磋商；与上海合作组织其他成员国已组建地区反恐机构并开展反恐军事演习；与阿富汗等周边国家开展打击“东突”恐怖分子的合作；在公安部内新近成立了一个专司反恐职能的机构——反恐局，并且在其于去年11月的新闻发布会上宣布一些与“东突”活动有关的组织为非法组织予以取缔，对境内外的一些“东突”恐怖分子发出了逮捕令等。
[12]虽然将此类条约中的某些条约定性为反恐类条约还存在疑义，但至少可以说这些条约是与恐怖主义犯罪最密切相关的多边刑事条约或含有有关反恐刑事条款的多边条约。
[13]如1996年修订的《刑事诉讼法》第17条；1997年修订的《刑法》第9条；全国人大常委会于1987年通过的《关于对中华人民共和国缔结或参加的国际条约所规定的罪行行使刑事管辖权的决定》和1992年通过的《关于惩治航空器犯罪分子的决定》；最高法院《关于执行<刑事诉讼法>若干问题的解释》（1998年）第317条；1980年国务院发出的《关于加入1970年海牙公约和1971年蒙特利尔公约的通知》；1990年4月27日我国政府代表在联合国禁止酷刑委员会会议上的发言。上述反映得不甚清晰甚至有相互矛盾之处。
[14]如1986年哈尔滨市中级人民法院审理的苏联公民奥格雷劫机案和1990年北京市中级人民法院审理的张振海劫机案。都适用或参照了有关多边条约。这可作为反恐多边条约能在中国法院直接适用的补充证据。
[15]在草拟和讨论《国际刑事法院罗马规约》时，有关人士和国家主张将国际恐怖主义和国际毒品犯罪纳入其中，但最终未能纳入。虽然基于目前国际恐怖主义犯罪尚无一明确、统一的定义和为了便于国际刑事法院集中力量于那四种核心罪行还可理解，但不排除今后修改《规约》时增加之必要性、可能性。
[16]国际层面上的实施是相对于国内层面的实施而言的，简言之。是指由特定国际机构（组织）对条约的直接、统一实施（不宜宽泛理解为缔约国间开展的引渡等刑事司法协助与合作。因为这些活动最终是为某一缔约国国内的司法等适用服务和提供便利的；自然国际层面的实施尤其是刑事实施也离不开缔约国的配合。但毕竟其实施的最终主体是国际机构）；反恐多边刑事条约在国际层面上的实施主要是指由国际刑事司法机构（如曾经的纽伦堡国际军事法庭和远东国际军事法庭，正在运作的前南斯拉夫国际刑庭和卢旺达国际刑庭等特设国际刑事司法机构以及已经启动的国际刑事法院这一常设国际刑事司法机构）对其进行的实施（适用）。
[17]当国家涉及国际恐怖主义犯罪（诸如对国际恐怖主义予以支持、资助、纵容或怂恿等）而间接参与或以国家名义或国家行为。直接参与或进行时，尽管各国基于普遍管辖权原则有权进行管辖，但事实上恐怕会因为不愿、不能或不宜行使管辖权而往往鞭长莫及或出现管辖空白。除此·国内层面上实施反恐多边条约或反恐刑事条款的不足和问题还有，因考虑国家利益或因受政治因素的左右而带有随意性以致可能出现实施（适用）的不公和不统一，于转化实施的情况下自然不具有直接性和及时性。以及可能会遭遇到与相关国家在刑事司法协助与合作中的障碍等，而这些恰恰是其国际层面上实施不具有的或容易克服的。


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