土地管理法修改专题之一：土地管理法上土地物权的配置

【出处】《中国土地》2009年第10期
【关键词】土地管理法；土地物权的配置
【写作年份】2009年


【正文】

　　一、问题的提出

　　物权及其法律的重心是不动产物权，不动产物权主要是土地上的物权。[1]我国《物权法》即是以不动产物权为核心而构建起来的规则体系，其中对土地上的物权的规定自是其重要内容。《物权法》颁行之后，同样以调整土地权利关系为其基础的《土地管理法》即面临着修改。[2]一则，《土地管理法》的相关规定与《物权法》的规则相冲突，《土地管理法》作为一般法律不能与作为基本法律的《物权法》相冲突而应修改；[3]二则，《物权法》关于土地上的权的规则大多比较原则、比较抽象，亟需《土地管理法》予以细化，规定更具可操作性的规则；[4]三则，《物权法》本身即授权土地管理法律作出相应规定。[5]《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》（以下简称《决定》）也对土地管理作了新的要求。如何作好与《物权法》的衔接工作，更好地贯彻十七届三中会全精神，并总结现行法实施以来的经验，《土地管理法》之修改即成为当务之急。《土地管理法》的修改已经纳入国务院2009年立法工作计划，国土资源部早已启动《土地管理法》的修改工作，并已完成送审稿，提交国务院审议。本文不揣浅薄，拟就其中争议问题一陈管见，以求教于同仁。

　　二、《土地管理法》与《物权法》关于土地物权体系的比校

　　在《物权法》之下，土地上的物权体系包括土地所有权和土地用益物权、土地担保物权。其中，土地用益物权包括了土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、地役权；土地担保物权包括了建设用地使用权抵押权、土地承包经营权抵押权和地役权抵押权。[6]

　　但现行《土地管理法》在第二章“土地所有权和使用权”之下规定了土地所有权(第8条、第10条)和土地使用权两大土地权利类型，其中，土地使用权是指土地使用者获得的土地占有权、使用权和部分收益权、部分处分权等权利集合的权利束。《土地管理法》上所规定的土地使用权既包括了土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权等权利，[7]又包括了债权性质的土地使用权。[8]由此可见，这一含义广泛的土地使用权大抵对应于《物权法》上的用益物权。“具有物权法性质的土地使用权制度，是为使用国有土地和集体所有土地而创设的，属于物权法上的用益物权制度”。[9]准此以解，现行《土地管理法》与《物权法》关于土地物权体系的规定并不一致。

　　应当注意的是，《土地管理法》虽然对土地承包经营权作了明文规定(第14条、第15条)，但在《土理管理法》公布施行之后，全国人大常委会又通过了《农村土地承包法》专门调整土地承包经营权。因此，在《土地管理法》修改之时，只需规定援引性条文，直接适用《农村土地承包法》即可。[10]

　　三、《土地管理法》修改中关于土地物权体系的几个争论问题

　　(一)是否可以以“土地权利”来统称“土地所有权和使用权”？

　　在物权法立法过程中，采用什么术语来指称使用他人土地的权利，一直存在争议，主要有“地上权”、“基地使用权”、“土地使用权”、“建设用地使用权”等。《物权法》最终用“建设用地使用权”来表达利用国有土地建造建筑物、构筑物及其他附属设施的权利(《物权法》第135条)。在《物权法》施行之后，“土地使用权”是一类权利的称谓，是土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、集体建设用地使用权、债权性质的土地使用权等的上位概念。现行《土地管理法》关于“土地使用权”的使用呈现出意义多样化的现象，如该法第11条第2款所称“建设用地使用权”应指“集体建设用地使用权”，第11条第3款、第55条、第56条、第57条、第58条等所称“使用权”或“土地使用权”应指“建设用地使用权”。但第二章“土地的所有权和使用权”其他条文中的“土地使用权”用来概指一般意义的“土地使用权”，如第12条、第16条等。这就违背了一部法律中关于法律概念的使用应当前后统一的基本原则和立法通例，[11]应作修正。

　　是否可以“土地权利”为章名规定土地之上的权利群，来替代原法中的第二章“土地所有权和土地使用权”？这里，首先要回答的问题是：何谓土地权利？其内涵和外延如何界定？依通说理解，土地权利是指以土地为标的或在土地之上设立的各种权利，包括了土地物权和土地债权，[12]其中土地所有权、土地之上所设定的用益物权和担保物权即为前者的典型；土地租赁权等即为后者的著例。在民法上，物权和债权同为财产权利的两大类别，因其权利性质和效力范围上的差异，相关规则之设计（如权利的设定、移转、消灭等等）均大相径庭。如果规定“任何单位和个人不得设立法律未规定的土地权利种类”，则这里的“土地权利”实际上仅仅只涉及土地物权，因为只有物权才会在设定上坚守法定主义，才会不得在法律未规定之外任意创设。如果是想用“土地权利”来概指土地物权和土地债权，规定“任何单位和个人不得设立法律未规定的”土地债权，则有违契约自由原则。由此可见，“土地权利”指称不明，应改为“土地物权”。

　　（二）是否有必要增设“农用地使用权”？

　　有学者建议，《土地管理法》修改时应增设“农用地使用权”这种土地权利类型，并明定“未设立承包经营权的农用地，确定给单位或个人使用的，设立农用地使用权。”这种观点的主要意图在于，对于未设立土地承包经营权的农用地，也可以设定一种用益物权，以稳定这种农用地的使用关系。但这种用益物权与土地承包经营权之间在权利设定、权利内容等各方面有何区别？除了标的物、法律适用上存在区别之外，对土地承包经营权与农用地使用权不作同一处理，有无正当性？

　　第一，“未设立承包经营权的农用地”的范围究竟有多大，是否需要创设一种物权类型？实践中，“未设立承包经营权的农用地”主要是指农村中属于国有的农用地、未实行土地承包经营制的地区的农用地以及实行土地承包经营制地区的机动地。就第1类农用地而言，《物权法》第134条规定：“国家所有的农用地实行承包经营的，参照本法的有关规定。”由此可见，此种农用地可以设定土地承包经营权，无需另行规定即可在现有制度框架内发展。就第2类农用地而言，实行什么经营制本是土地所有权人----农民集体自主决定的事项，但《物权法》第124条第1款规定：“农村集体经济组织实行家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制。”这样，家庭承包经营制就多少带有了点强制性的味道。未实行家庭承包经营制、未设立土地承包经营权的地区毕竟只是少数，而且各有其不同的原因，再就此规定一个“农用地使用权”来稳定一个当事人本不想稳定的土地利用关系，是否妥适，还值商榷。就第3类农用地而言，这类地主要是为了在“增人不增地、减人不减地”的政策之下，留作土地调整，以便于稳定土地承包经营权。这些农用地之上不宜设立另外一种用益物权，完全可以通过订立合同，依债权方式来解决土地利用关系。此外，《物权法》第124条第2款规定：“农民集体所有和国家所有由农民集体使用的耕地、林地、草地以及其他用于农业的土地，依法实行土地承包经营制度。”由此可见，未设立土地承包经营权的农用地毕竟很少，就此类地的利用关系无需再规定一种新的物权类型。

　　第二，将“农用地使用权”规定为一种新的物权类型，就应当明确规定这种新型用益物权的设定要件、效力范围，或者作出准用土地承包经营权相关规则的规定，否则，就会给实践造成了法律适用上的困难。农用地使用权既属物权，就应以一定的公示方法周知于众人。但农用地使用权的公示方法究竟是什么？占有抑或登记？不得而知。如依“土地权利的设立、变更和消灭，自载于土地登记簿时发生效力”这一一般性规定，在解释上可以认为农用地使用权以登记为公示方法，未经登记，农用地使用权不生效力，也不设定。果若如此，农用地使用权与土地承包经营权之间功用相同，为何制度设计各异（因为土地承包经营权不经登记，自土地承包经营合同生效即可设立）。

　　第三，农用地使用权和土地承包经营权同为农用地之上所设定的以农业生产为目的的用益物权，除了前者在未设立承包经营权的农用地之上设立、土地承包经营权适用《农村土地承包法》之外，农用地使用权也有期间限制，并不是“长久不变”的，而且农用地使用权的期限可由当事人约定，有别于土地承包经营权的固定期限（30年、50年等）。但这种区别并不足以在农用地上创设另外一种物权类型。利用财产的权利方式并不仅限于物权，利用债权方式解决相关农用地的利用问题，则更具灵活性。

　　（三）是否有必要以“土地抵押权”来涵盖与土地相关的所有类型的抵押权？

　　依《物权法》的规定，土地所有权以及耕地、宅基地、自留地、自留山等集中所有的土地使用权之上不得设定抵押权，涉及土地之上的抵押权仅限于建设用地使用权抵押权以及（以其他方式取得的）土地承包经营权抵押权，此外还包括了地役权抵押权。《土地管理法》修改过程中，有学者建议用“土地抵押权”来涵盖所有类型的与土地相关的抵押权。

　　本文作者对此不敢苟同：

　　其一，在抵押权的类型化上通常采取的方法是以抵押权所及的抵押财产的种类为标准，在指称上，也是用“抵押财产的具体类别”+“抵押权”的称谓，如“动产抵押权”即为以动产为标的的抵押权；“建设用地使用权抵押权”即为了以建设用地使用权为标的的抵押权。我国实行土地公有制，土地不能成为交易的客体，自不能设定抵押权。因此“土地抵押权”很明显并不是在土地所有权之上的抵押权。采用“土地抵押权”一语，易生误解与误读。

　　其二，采纳“土地抵押权”一语，可能是为了立法的简约和行文方便而将现行法允许的建设用地使用权抵押权、土地承包经营权抵押权和地役权抵押权均包括在内，此外，还可以涵盖现行法上不允许但以后可能允许的用益物权抵押权，如宅基地使用权抵押权，还可以包括以后制度发展过程中形成的新的土地用益物权类型之上的抵押权。例如，如果规定农用地使用权，则“土地抵押权”一语即足以涵盖农用地使用权抵押权。本文作者认为，在上位阶概念“抵押权”或“不动产抵押权”、“权利抵押权”与下位阶概念“建设用地使用权抵押权”等具体抵押权之间是否有必要再类型化出一种中位价的概念“土地抵押权”?也就是说，这是下位阶概念所指称的各类别之间是否有足够多的差异性，以使中位阶的概念成为必要?至少在目前，我们还没有看出下位阶概念的各类“权利抵押权”之间有多少特别显著的差异足以说明这种类型化的必要性。因为，抵押权依抵押财产的类别可以分为不动产抵押权、权利抵押权和动产抵押权，[13]其中，所谓“土地抵押权”大抵属于权利抵押权，而在《物权法》中明确规定的权利抵押权----建设用地使用权抵押权、土地承包经营权抵押权等均属土地用益物权之上的抵押权，[14]在此之下再作一个位阶的分类，正当性不足。

　　(四)是否有必要将土地租赁权规定为一类物权

　　在现行法之下，土地租赁权即为建设用地使用权租赁权(原称土地使用权租赁权)，最早规定于《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第28条之中，大抵是指建设用地使用权人作为出租人将其享有的建设用地使用权随同地上建筑物其他附着物租赁给承租人使用，由承租人支付租金。有学者认为，虽然以私权本位为基础的罗马法强调出租人与承租人的意思自治，将土地租赁权当作债权看待，双方当事人权利义务的确定及救济均适用债法规则，但同样是在古代法中，以围绕本位为基础的日耳曼法注重物的收益，将土地租赁权纳入物权的范畴，赋予其排他性与对世性，“买卖不破租赁”规则即为著例。我国应当将土地租赁权规定为物权，因为物权化的土地租赁权有利于提高处于弱者地位的承租人的法律地位，运用物权排除妨害的方法更充分地保护其合法权益。[15]

　　本文作者对此不敢苟同：

　　第一，就前述“土地租赁权”的界定，其并不是指土地所有权人在自己享有土地所有权的土地之上为他人设定租赁权，而是已从土地所有人那里取得建设用地使用权的人在其权利之上为他人设定租赁权。在这一意义上，土地租赁仅为建设用地使用权人处分其建设用地使用权的一种方式，为《土地管理法》及其配套规定所明令许可。但在《物权法》之上，建设用地使用权人出租其建设用地使用权并不属于物权性处分的范畴，[16]在解释上当属债权性处分，不由《物权法》调整。相关规则可在《合同法》中寻找。

　　第二，在我国法上将租赁权普遍界定为一种债权的情况下，尚无法将“土地租赁权”单独上升为物权。将某一类权利界定为物权抑或债权本是法政策上的考虑，物权因其绝对性、对世性、排他性及其可能对交易安全的巨大影响而倍受立法者关注，在广受承认的“物权法定主义之下”[17]之下，物权的种类和内容即由法律规定。虽然有所谓“买卖不破租赁”规则的存在，但并不足以在法政策上要将之上升为物权。承租人依租赁合同所取得的租赁权只能对抗租赁物的买受人，但用益物权人依用益物权设立合同所取得的用益物权，不仅可以对抗新的所有权人，还可以对抗其他不特定的第三人。由此看来，租赁权对交易安全和经济秩序的影响还没有到应受物权保护的地步，不仅如此，即使是作为租赁权物权化立论依据的“买卖不破租赁”也受到了许多学者的质疑。

　　四、结语

　　《土地管理法》修改实为关涉芸芸众生的大事，以此为契机完善我国的土地物权体系，无疑是修法时所要考量的重要问题。当然，这里所谓完善土地物权体系，并非是增加多少新的权利种类，而是怎样去完备各类土地物权的内容，以使权利归属更为明晰，交易环境更为安全。




【作者简介】
高圣平，中国人民大学法学院副教授。


【注释】
[1]崔建远：《土地上的权利群研究》，法律出版社2004年版，第1页。
[2]虽然顾名示义，《土地管理法》以土地管理关系为其调整重心，但不容否认的是，《土地管理法》也调整土地权利关系(民事关系)并且以土地权利关系为其基础。《土地管理法》第二章“土地所有权和使用权”几乎全部是调整土地权利关系的规范；第五章“建设用地”中关于建设用地使用权设立、转让等的规定也属于民事规范。
[3]例如《土地管理法》第47条关于土地征收补偿规则的规定即与《物权法》第42条、第121条的规定相冲突，应予修改。
[4]例如，《物权法》第136条规定：“建设用地使用权可以在土地的地表、地上或者地下分别设立。新设立的建设用地使用权，不得损害已设立的用益物权。”亟需《土地管理法》中对建设用地使用权分层设立的相关规则作出具体规定。
[5]例如，《物权法》第151条规定：“集体所有的土地作为建设用地的，应当依照土地管理法等法律规定办理。”第153条规定：“宅基地使用权的取得、行使和转让，适用土地管理法等法律和国家有关规定。”
[6]担保物权中的质权以动产以及除用益物权以外的权利为标的，自不属于土地担保物权的范畴；担保物权中的留置权以动产为标的，也不属于土地担保物权的范畴。
[7]胡康生：《中华人民共和国物权法释义》，法律出版社2007年版，第307页。
[8]孙毅、申建平：《建设用地使用权、宅基地使用权[]，中国法制出版社2007年版，第77页。.
[9]梁慧星主编：《中国物权法研究》(下)，中国政法大学出版社1999年版，第616页。
[10]虽然本文作者不赞成在《土地管理法》之外再立《农村土地承包法》，但我国农村土地承包管理不属于国土资源部的管理职能而属于农业部的管理职能。囿于这种管理职能的划分以及由此而决定的法律部门的区分，本文不涉及土地承包经营权相关规则的修改问题，留作以后专文探讨。
[11]Study Group on a European Civil Code & Research Group on EC Private Law, Principles, Definitions and Model European Private Law (Munich: sellier. european law publishers GmbH),pp17-18.
[12]参见崔建远：《土地上的权利群研究》，法律出版社2004年版，第1页。
[13]高圣平：《担保法论》，法律出版社2009年版，第293页。
[14]当然，依《物权法》第180条第1款第7项关于“法律、行政法规与禁止抵押的其他财产”均可以抵押的规定，有可能出现建设用地使用权抵押权(该款第2项)、土地承包经营权抵押权(该款第3项)之外的权利抵押权，如海域使用权抵押权等。
[15]王卫国、王广华主编：《中国土地权利的法制建设》，中国政法大学出版社2002年版，第6页。
[16]《物权法》第143至147条分别规定了建设用地使用权物权性处分的规则，其中规定的物权性处分情形包括“转让、互换、出资、赠与、抵押”，这些条文中并没有使用“等”情形的字眼，自是无法依扩大解释而得“租赁”或“出租”包括在内。
[17]我国《物权法》第5条对此即作了明文规定。