法律、监管与市场（下）

【出处】《政法论坛》2011年第3期
【摘要】市场有效率，也存在市场失灵。政府依据法律法规实施监管，同时也发生监管失灵。美国、欧盟和OECD颁布和发布监管影响分析指引的法律法规和规范性文件，规定评估法律法规和规章对经济、社会和环境的影响，建立中央层面的集中审核和协调的监管监管者机构，运用成本—收益分析方法衡量法律法规和规章的绩效。因此，市场经济不是要不要政府监管的问题，也不是政府监管多或者监管少的问题，而是监管什么、如何监管、用什么方法监管和如何衡量监管绩效的问题。基于法律经济学视角，这既是国会—总统（首相、总理、秘书长）—部长（行政机构和独立监管机构）的权力结构是否制衡和妥协的问题，又是颁布实施法律—行政法规（总统、首相、总理的行政命令）—规章的法律层级是否合法与有效的问题，核心是处理法律、监管与市场的关系。
【关键词】监管影响评估；经济社会环境；成本—收益分析；集中审核机构
【写作年份】2011年


【正文】

　　二、美国、欧盟和OECD的法律法规影响评估的制度设计和安排

　　学术界关于监管影响评估、监管对经济、社会和环境的影响分析、成本—收益分析、成本有效性分析和风险分析的相关理论，已经成为指导美国、欧盟和OECD制定法律法规、规章、政策和指引的理论基础，同时，这些理论也接受制度实践的考验。美国、欧盟和OECD都非常重视从法律、行政法规（总统、首相、总理的行政命令）和规范性文件上，建构监管影响评估的制度框架，规范监管行为，提高监管质量。

　　（一）美国法律法规的监管影响分析的制度框架

　　美国的监管影响分析制度框架，是比较复杂的，但也较为系统。法律规定了监管体制的基本框架；总统行政命令支撑了法律基本框架的七樑八柱；白宫的OMB和设在OMB中的OIRA，发布监管影响分析的指引文件，集中审核与协调机构的规章，定期向总统、国会报告联邦监管的总成本和总收益；独立监管机构和内阁负有监管责任的机构行使监管职权。美国自1970年以来一直在不断调整和改革法律、监管和市场的关系。

　　1.法律建构监管体制的基本框架

　　美国国会于1946年颁布的《行政程序法》，建立了行政机构和监管机构制定、发布规章的“公告—评论”程序，规章涉及到行业准入、价格、特许经营等实质性问题，机构要召开听证会等等。《行政程序法》在联邦行政法律体系中起着支架性的作用。随着经济发展、市场深化和经济结构多元化，监管机构直接干预经济的范围越来越大，但公众对社会性监管包括的健康、卫生、安全和环境保护，并不满意。提高监管质量、衡量监管绩效和减少监管负担，逐步成为社会的一种共识。国会在行政系统多年试验的基础上，制定了相关的提高监管效率的法案。

　　1995年《无资金保障施令改革法》（Unfunded Mandates Reform Act of 1995），向市场化的监管制度改革迈出了关键的一步，其标志是：第一次规定联邦监管机构制定规章使用成本—收益分析的原则、程序和方法，要求监管机构分析监管对州政府、地方政府和原住民的影响，分析监管对生产力、经济增长、就业、物价和工资的影响；第一次规定联邦监管机构实施监管的衡量标准，即监管的收益大于监管的成本、或者监管的收益能够证明为其支付成本的正当性。

　　1996年颁布的《国会审查法》（Small Business Regulatory Enforcement Fairness Act of 1996，E“Congressional Review Act of 1996”）规定，监管机构和行政机构的重要规章（Major Rule or Regulation）经OMB和OIRA审查之后，要报国会审查。1997年颁布的《财政、邮电业和政府总拨款法》（Treasury，PostalService，and General Government Appropriations Act of 1997），其中645条款被称为《知情者权法》（Regulatory Right－to－Know Act），进一步规定了OMB和OIRA的职责，一是评估联邦监管的总成本和总收益，包括联邦机构的项目、重要规章，能够量化和不能量化的效果；二是分析联邦规章对州政府、地方政府、原住民、小企业、工资、经济增长的影响；三是提出改革监管的建议。

　　《2002年监管改进法》进一步规定，第一，成本—收益分析必须作为监管机构制订规章的原则、程序和方法；第二，监管影响分析作为重要规章草案的有机组成部分；第三，必须加强政府责任和提高监管质量。

　　2.总统的行政命令规范了监管的理念、目标、程序和方法

　　20世纪70年代以来，在行政系统，美国历届总统（无论是民主党还是共和党）持续地改革和完善监管体制，尤其是监管影响的分析、评估与审核。具有制度性改革的主要有两个行政命令，一个是里根总统于1981年签署的12291号行政命令，（注：Reagan,Executive Order 12291:Task Force on Regulatory Relief,Federal Register Presidential Documents,Vol．46,FR 13193（Feb．19,1981）．）一个是克林顿总统于1993年签署的12866号行政命令，（注：Clinton，Executive Order 12866:Regulatory Planning and Review,Federal Register Presidential Documents,Vol．58，FR 51735（Oct．4，1993）．）小布什于2002年2月发布了13258号行政行政命令和2007年1月发布了13422号行政命令，（注：George W．Bush，Executive Order 13422:Further Amendment to Executive Order 12866 on Regulatory Planning and Review,Federal Register Presidential Documents,Vol．72，No．14,FR2763（Jan．23,2007）．）两次修订了12866号行政命令，但并没有改变12866号行政命令的基本原则、程序和方法。奥巴马于2009年1月30日发布了13497号行政命令，规定废止13258号和13422号行政命令，恢复实施1993年的12866号行政命令，（注：Obama,Executive Order 13497:Revocation of Certain Executive Orders Concerning Regulatory Planning and Review（Jan．30, 2009）．）同时提出了监管审核的八个问题，要求OMB主任以及行政机构的负责人、机构、学者讨论，在征求意见和讨论的基础上，准备新的行政命令。（注：Obama，Regulatory Review，The President Memorandum of January 30,2009,Memorandum for the Heads of Executive Departments andAgencies,Federal Register,Vol．74,No．21（Feb．3, 2009）这八个问题是：一，关于信息和监管事务办公室和行政机构的关系；二，制定信息披露与透明性指引；三，鼓励公众参与行政机构监管过程；四，成本－收益分析的作用；五，重视分配、公正和相关问题对后代的利益；六，防止监管审查出现不必要的延误；七，行为科学在制定监管政策时的作用；八，通过监管程序达到公共目标的最佳工具。在这八个问题的征求意见中，截至2010年12月，共收到监管机构、研究机构、专家学者184封反馈意见。其中有支持和反对OIRA集中审核的意见，也有支持和反对成本收益分析的意见。）2011年1月18日，奥巴马签署了13563号行政命令，重申执行1993年12866号行政命令。因此，我们的讨论主要以12866号行政命令的框架为主，补充13563号行政命令的内容。（注：Obama,Executive Order 13563:Improving Regulation and Regulatory Review,Federal Register,Vol．76，No．14（Jan．21,2011）．2011年2月2日，OIRA主任Cass R．Sunstein教授签发了备忘录，阐述了奥巴马13563号行政命令的基本原则，规定了行政机构实施13563号行政命令的重点要求。See,Executive Order 13563,Improving Regulation and Regulatory Review,From:Administrator Office of Information and Regulatory Affairs Cass R．Sunstein（Feb．2,2011）．）

　　12866号行政命令和13563号行政命令的基本规定是：

　　第一，规定市场失灵是政府监管的理论基础。但只有重大的市场失灵，才需要政府监管，同时要重视制度失灵，即监管失灵。

　　第二，规定政府是否监管的判断标准。监管的惟一理由是监管的收益要能够证明为其支付成本的正当性。同时要认识到，许多监管的收益和成本是难以量化的。

　　第三，规定了重要监管行为或者重要规章。对重要监管行为（Significant Regulatory Action）和重要规章（Significant Regulation）规定了四个判断标准：标准一，数量规定。规章在一年内对经济影响达到或超过1亿美元，包括成本、收益和转移支付；标准二，资源配置影响。规章对经济部门、生产力、竞争、就业、公共健康、安全和环境产生了重大影响。标准三，财政支出影响，规章是否对各级政府执行时产生了严重的经济负担，包括州政府、地方政府和原住民。标准四，在法律、总统优先考虑事项和12866号行政命令所确定的原则之外，引发了新的法律或政策问题。只要符合其中一个标准，可以决定是一个重要监管行为或者重要规章。

　　第四，规定对重要监管行为或者重要规章进行影响评估分析。监管影响分析和评估的内容，包括规章对个人、企业、联邦政府、州政府、财政、生产率、收入分配的影响。奥巴马的13563号行政命令规定，在可供选择替代性的监管方法中，选择最大化净收益的那种方法，包括潜在经济的、环境的、公共健康和安全的方法。因此监管影响评估和分析包括了经济影响、社会影响和环境影响。

　　第五，监管影响分析的工具，包括成本—收益分析、成本有效性分析、风险分析、敏感性分析等等。

　　13563号行政命令强调，每一个机构尽可能准确地量化现在和预测将来的成本和收益，也要考虑和讨论定性的、难以量化、或者不可能量化的价值，包括公正、人的尊严、公平和分配影响。

　　第六，规定OIRA集中审核和协调机构规章。白宫OMB中的OIRA负责集中审核和协调机构的监管影响分析和评估的规章，但仅限于审核确定为重要的监管行为和重要规章。

　　第七，规定内阁行政机构和独立监管机构，每个财政年度要向OMB和OIRA上报年度监管规划。

　　第八，规定了对现存重要规章的回顾性分析（立法后评估）。奥巴马13563号行政命令规定了对现存规章的回顾性分析。机构加强对现在重要规章的周期性审核，对那些过时的、无效率的、不充足的和负担过重的规章，进行立法后评估，或者修正和废除这些规则，以适应经济、社会和环境的变化。

　　比较1981年里根总统的12291号行政命令和1993年克林顿的12866号行政命令，有以下三个不同：其一，判断是否监管的标准不同，12291号规定的标准是，监管的收益大于（超过）监管的成本（benefits of the intended regulation outweigh its costs）。12866号行政命令规定的标准是，监管的收益能够证明为其支付成本的正当性（the benefits of the intended regulation justify its costs），监管的目标是社会净福利最大化。其二，12291号行政命令规定，OIRA审核机构全部规章建议，12866号行政命令规定，OIRA只审核重大监管行为和重要的规章。其三，12291号行政命令没有规定独立监管机构向OIRA提交年度监管规划，12866号行政命令规定独立监管机构向OIRA提交年度监管规划。

　　3.建立联邦层面OIRA集中审查和协调规章的机制

　　OIRA是集中审查和协调联邦规章的机构，它既是联邦层面一个审查规章的平台，也是联邦层面一种协调机制。各个机构的规章草案都要提交给OMB和OIRA审查和协调。OMB和OIRA的审查，包括程序性审查和实质性审查。程序性审查主要审查规章草案要符合《1946年行政程序法》和其他相关法律规定，符合1993年12866号行政命令和2011年13563号行政命令要求，对现有的规章，提出通过、修改、退回或废止的建议。实质性审查主要审查规章草案对经济、社会和环境的影响，以及总成本、总收益、净收益，审查是否有比监管更有效的替代方案。审查的判断标准是，监管的收益能够证明为其支付成本的正当性，或者社会净收益最大化。如果该规章是一个重要规章，关系州政府、地方政府或者原住民的执行时的财政支出，提交规章的机构必须建议，通过什么方式解决州政府、地方政府和原住民执行该规章的经费问题。在联邦层面，OIRA发挥了审查和协调机制，避免规章之间的重复或冲突，防范监管过度或监管漏洞。OIRA每年审核600－700个重要规章的议案。其中100多个规章最终是重要规章，也有些议案被退回，要求机构重新考虑。经OIRA审核后的议案和最终规章，发布于《联邦登记》。一般认为，OIRA一方面是一个“监管监管者”的机构，另一方面加强了总统的中央集中管理的权力[1]（P．1426－1458）。

　　4.制定统一规范的监管影响分析的指引文件

　　根据法律和总统行政命令的规定，OMB和OIRA要制定统一的监管影响分析指引文件，规范行政机构和监管机构制定规章的基本内容。行政机构和监管机构根据指引文件规定的原则、程序、方法的规范标准，制定本机构拟议规章的监管影响分析。OMB和OIRA在1996年第一次制定的监管指引文件，称为“最好的实践”（best practices），经过2000年讨论和修改，2003年OMB和OIRA公布的指引文件名为“监管分析”（Circular A－4），该指引文件是将12866号行政命令的监管原则、程序和方法具体化，机构进行监管对经济、社会和环境的影响分析更具有操作性。“监管分析”统一了成本和收益概念、统计口径、基准日期和贴现率；统一假设条件、分析方法如成本—收益分析、成本有效性分析、风险分析、不确定性分析，等等。

　　5.建立向国会报告联邦监管绩效的年度报告制度

　　依据法律，OMB和OIRA每年向国会报告联邦监管绩效的总成本和总收益，既从制度上规定了跟踪规章的实施效果，又从实践上检验规章是否符合市场本身的要求。每年，行政机构和监管机构根据0MB和OIRA的指导原则和要求，对规章的影响进行年度成本、收益和净收益的分析和评估，或者3年、5年、10年的总成本、总收益评估，这是一种微观的或者某一方面监管的分析和评估。OMB和OIRA在监管机构提交的年度监管成本和收益分析报告的基础上，分析、综合和整理出向国会报告的一个联邦监管的总成本与总收益的年度报告。理论上讲，OMB和OIRA的报告是联邦所有规章对市场经济产生的影响，是一种宏观分析和评估。报告要传递和表达这样的信息，政府部门每年发布多少件规章，其中有多少件是重要规章，现在生效的规章有多少件、准备废止的规章有多少件；政府监管，支出了多少联邦预算拨款的直接成本，地方各级政府、企业和个人支付了多少间接成本，产生了多少收益；怎样促进了竞争，如何扩大了社会福利。OMB和OIRA于1997年向国会提交了第一份联邦政府监管的总成本和总收益的监管影响评估分析报告，到2010年已经向国会提交了13份监管影响评估分析报告。

　　（二）欧盟监管影响评估分析的制度设计和框架

　　2009年1月15日，欧盟委员会公布了最新修正的法律、规章、指引和政策制定的“影响评估指引”（Impact Assessment Guidelines，SEC（2009）92），宗旨是在界定法律、监管与市场的关系上，为欧盟和成员国建构一个法律法规制定的制度框架，促使欧盟法律法规在议案的提出、讨论、通过、执行和检查等方面更为规范、协调和有效，这对促进竞争、经济增长、就业、社会公正和环境保护，具有重要的指导意义。同时，欧盟二级法律，包括条例（regulations）、指令（directives）和决定（decisions），是欧盟监管的基本法律，也是欧盟常用的法律形式。条例、指令和决定是有区别的。条例具有全面的法律约束力，包括条例规定的目标、措施和方法，适用欧盟所有成员国。决定是有明确针对对象的有约束力的法律文件，决定所发向的对象，应当完全按照决定的规定执行。指令没有全面的法律约束力，指令的目标对指向的成员国有约束力，但实施的方式方法，由指向的成员国制定具体的法律法规，将指令转化为成员国的国内法。相对美国监管体制的改革，欧盟监管体制的改革，涉及欧盟层面的法律、法规和政策，涉及欧盟与成员国之间的主权分割和让渡，事关欧盟和成员国之间的法律法规的趋同和转化，磋商、妥协和达到一致，走的是一条不断探索和渐进改革的道路，更为复杂和艰难。

　　欧盟委员会监管影响评估文件从提出到公布，既是欧盟和成员国对政府、监管和市场不断认识深化的过程，也是不断总结经验和完善法律制度的过程。欧盟委员会在2001年持续发展战略和2001年欧洲治理白皮书中提出，为了实现里斯本战略，“成为以知识为基础、世界上最有竞争力的经济体”的目标，界定政府与市场的边界，所有涉及政府监管与市场的法律、法规、政策的建议和草案，都要进行对经济、社会、环境的影响评估，分析成本、收益或者净收益，包括直接和间接的影响，积极和消极的影响，欧盟内部和外部的影响。欧盟在欧盟的层面上干预是否合适，是否有效。监管影响评估的判断标准是，监管是否正当的，或者是否提高了社会净福利。

　　2002年，欧盟委员会发布了第一个统一的监管“影响评估指引”的框架性文件，整合和替代了以前所有单一的、分散的监管影响评估文件，如有关企业、安全与健康、环境保护的影响评估等等。（注：European Commission,Impact Assessment,The Initial Guidelines were adopted in 2002,COM（2002）276 final．）由于这是欧盟法律、法规和政策的第一个统一的影响评估的制度框架文件，更多地借鉴和参考了美国、加拿大和OECD有关监管影响评估的原则、程序、方法和工具，在程序规定和实体评估方面，都显得缺乏可操作性。2003年，欧盟委员会、议会、理事会通过法律，规定欧盟法律法规议案、政策，要进行对经济、社会和环境的影响评估。（注：EU Inter－Institutional Agreement on Better Law－Making,sets a common framework for action by the European Commission,the European Parliament and the European Council of Ministers,Official Journal of the European Union,Official Journal of the European Union,2003/C321/01．其中25－31条为“提高立法质量”规定，欧盟议会、理事会和委员会同意，运用影响评估程序、原则和方法，提高立法质量。影响评估主要评估所有法律对经济、社会和环境影响，包括立法前评估和立法后评估。这个法律奠定了欧盟影响评估的制度基础。）欧盟委员会随之系统修订了2002年影响评估的框架性文件，2006年发布了对2005年“影响评估指引”的修正和更新的监管“影响评估指引”。（注：European Commission,Impact Assessment Guidelines,SEC（2005）791（15 Jun 2005）,（15 Mar．2006 update）．）2007年美国爆发金融危机，欧盟整体经济下滑，成员国财政赤字严重，失业率上升。严重的经济问题与社会问题相互交织，确实需要法律法规保障经济和社会的稳定。在这个背景下，欧盟委员会进一步修正监管影响评估指引，加强了法律法规和政策对经济、社会和环境的效率指标与公正指标，2009年1月发布了最新的影响评估指引。（注：European Commission,Impact Assessment Guidelines,SEC（2009）92（15 Jan．2009）．）

　　欧盟委员会在2005年至2009年的4年时间中，三次修正监管影响评估指引，说明法律法规和政策对经济、社会和环境影响的重要性。为了执行以及发现监管影响评估指引问题，欧盟委员会于2010年10月发布了“明智的监管”，提高法律法规和政策的科学性、有效性和前瞻性，保障经济社会稳定。（注：European Commission,Communication From The Commission To The European Parliament,The Council,The European Economic andSocial Committee and The Committee of The Regions,Smart Regulation in the European Union,COM（2010）543 final．Brussels,8．10．2010．）

　　欧盟委员会2009年监管“影响评估指引”，建立了欧盟制定法律法规影响评估的制度框架，规范了监管影响评估基本制度、程序、方法和标准，目的是，法律法规和规章具有操作性、执行性和可衡量。

　　1.监管影响评估的概念。监管影响评估是准备法律法规和政策建议时应遵循的合乎逻辑的一系列步骤，评估法律法规和政策对经济、社会和环境的潜在影响，比较可供选择方案的优点和缺点，为政治决策者提供政策依据。因此，欧盟非常强调监管或规范什么问题，以及问题的性质与范围的界定、谁受影响最大。

　　2.市场失灵与监管失灵是影响评估的理论基础。欧盟的监管影响评估指引以经济学理论为依据，认为存在市场失灵（market failure）和监管失灵（regulation failure），需要政府完善监管规则，促进市场有效运行。

　　市场失灵是指价格机制在某些领域不能够有效配置资源。包括市场存在负的外部性，私人成本不等于社会成本；市场不能提供足够的公共物品，公共物品短缺；市场竞争不充分，存在垄断和市场势力；市场信息不完全或者信息不对称，限制了消费者选择。监管失灵是指政府使用公共权力对社会并没有产生最大的福利，包括缺乏有效的保护产权的法律制度；监管规则、措施和方法与实现目标之间关系界定不清；监管俘获，监管者和利益集团结合损害了社会利益；监管规则执行失败；规则不完善或者没有规则，出现监管漏洞或监管真空。因此，监管没有达到矫正市场失灵和社会满意的结果。

　　监管影响评估规定，减少市场失灵与监管失灵，关键在于设计一个有效的监管制度框架，有效的监管制度框架要符合监管效力（effectiveness）、监管效率（efficiency）和监管一致性（consistency）的衡量标准。监管效力指监管规则可以实现监管的预期目标；监管效率要求监管措施能够在既定资源约束下以最低成本实现预期目标，符合成本有效性原则；监管一致性规定监管规则要在欧盟和成员国之间达成共识，能够权衡对经济、社会和环境方面的影响，强调了识别监管问题的重要性。

　　3.监管影响评估的法律、法规和政策范围。监管影响评估指引规定，欧盟委员会认为重要的和对未来有深远影响的立法和政策提案，必须进行影响评估分析并提交影响评估报告。具体看，进行影响评估的范围，包括欧盟委员会所有的立法议案，这些立法议案对经济、社会和环境有一定的影响，也包括非立法提案中的重要政策，如白皮书、行动计划、预算计划和国际协定谈判准则。

　　4.影响评估的具体内容。影响评估主要分析和评估法律、法规和政策可能对经济、社会和环境产生的影响。欧盟委员会列举了评估指标，包括经济影响指标、社会影响指标和环境影响指标。法律法规和政策对经济、社会和环境影响，从影响方式看，有直接或间接影响；从影响结果看，有积极或消极影响；从影响范围看，有欧盟内部或欧盟以外影响；从影响时间看，有短期或长期影响。要确定谁受到影响，包括个人、企业和政府。影响评估包括定性评估分析、定量评估分析和货币化方式评估，如果有些影响不能量化或者不能货币化评估分析，要解释不能量化或者不能货币化的原因。欧盟委员会认为，影响评估如果能够对法律、法规和政策进行量化和货币化的评估分析，影响评估结论越有说服力。同时，也要对法律、法规和政策选择的制度安排、措施和方法的不确定性、风险以及执行和遵守的困难进行评估分析。

　　5.影响评估的分析方法。欧盟委员会强调，如何比较法律法规议案和政策建议的影响，关键在于选择使用的影响评估分析方法。任何一项议案或者建议，评估对经济、社会和环境影响的成本、收益、净收益，从政府干预中得到预期净收益，这样的议案或者建议被认为是正当的。即政府监管的净收益要能够证明政府干预（为其支付成本）的正当性。（注：tentails identifying and evaluating expected economic,environmental and social benefits and costs of proposed public initiatives．Ameasure is considered to be justified where net benefits can be expected from the intervention．SEC（2009）92,p．44．）

　　6.建立欧盟影响评估理事会。欧盟委员会1996年建立了影响评估理事会（Regulation Assessment Board），集中审核议案的影响评估的方法、程序、模型，提高议案质量，向欧盟委员会、理事会和议会提供监管影响评估报告，相当于美国OIRA的性质与职能。欧盟的监管影响评估指引的制度性框架，建立了立法、修法和废法的理念、原则、程序和方法。在这个框架下，欧盟委员会提出立法的议案或者草案影响评估分析，议案和影响评估分析分别以COM文件和SEC文件提交欧盟理事会和欧洲议会，并向社会公布，广泛征求意见和建议。（注：Commission of The European Communities，Proposal for a Council Regulation,Establishing a European Union Agency for FundamentalRights,COM（2005）280 final；Establishing a European Union Agency for Fundamental Rights,Annex to the Impact Assessment Report,SEC（2005）849．）SEC文件分析该建议对经济、社会和环境的影响，包含了社会的总成本、总收益、净收益，论证该建议出台的条件和时机，为欧盟立法、修法和废法的顺利进行，提供了信息，减少障碍，铺平了道路，加快了欧盟立法与成员国立法的趋同与转化。从2003年起，欧盟委员会立法建议的COM文件、立法建议的影响评估的SEC文件，趋于规范和完善。（注：European Commission, Impact Assessment Board Report for 2010,SEC（2011）126 final，Brussels,24．01．2011．）

　　（三）OECD的监管质量与绩效的指引原则

　　OECD是发达市场经济国家政府间的国际经济组织，目前有34个成员国，研究咨询和建议的任务之一是，评估和分析成员国的政府监管与市场秩序的改革，评估和分析成员国的相关法律法规、规章和政策的制度效率，提供建议或者指引文件，推动监管影响分析的改革。

　　1995年OECD发布了《OECD理事会关于提高政府监管质量的建议》，促进了监管议案和可行替代方案的使用收益—成本分析的制度。这个建议推动了政府对这些问题的思考，理解了监管影响评估的内在含义。（注：OECD,Recommendation of the Council of the OECD on Improving the Quality of Government Regulation（1995）．）1997年OECD发布了《监管影响分析：OECD国家的最优实践》，分析了美国、加拿大、英国和澳大利亚等12个国家立法实行监管影响分析的原则、程序和方法，以及出现的问题，提出了实施监管影响分析的需要建立的一些制度条件。（注：OECD,Regulatory Impact Analysis:Best Practices in OECD Countries，OECD Publications,Printed In France（1997）．）2002年OECD发布了《OECD国家监管政策：从干预主义到监管治理》，分析了政府实行监管影响评估的许多挑战，建议实施监管影响评估要注意机制性、制度性建设，一是需要有较高一级的法律规定；二是建立一个总统或者首相支持的集中审核和协调规章的机构；三是要研究监管影响评估的理论，建立数据库，进行法律法规的成本—收益分析的调研。（注：OECD，Regulatory Policies in OECD Countries:from Interventionism to Regulatory Governance,examines developments and challenges inthe application of regulatory policy（2002）．）

　　2005年OECD发布了《OECD监管质量指引原则》，就改善政府监管问题，给其成员国和其他经济体的政府提出建议性的监管框架。提出的七点建议，强调了监管影响分析的原则、程序和方法，以及对监管挑战的应对之策。（注：OECD，Guiding Principles for Regulatory Quality and Performance（2005）．）2008年OECD发布了《建立监管影响分析（RIA）制度框架：政策制定者的指引》，比较OECD国家在监管影响分析中的相关制度，提出了评估法律法规、规章和政策的具体步骤，比较了成本—收益分析、成本有效性分析、风险分析和贴现率基准的方法，对能够量化和不能够量化的选择方案。（注：OECD, Building an Institutional Framework for Regulatory Impact Analysis（RIA）:Guidance for Policy Makers,Version 1．1（2008）．）

　　2009年发布《监管改革审核：监管影响分析—基于政策一致性的工具》，具体介绍了监管影响分析的各种方法。（注：OECD，Reviews of Regulatory Reform,Regulatory Impact Analysis，A Tool For Policy Coherence（2009）．）OECD于2010年10月召开了成员国部长、专家和学者会议，讨论了金融危机后监管面临的问题，（注：OECD，Regulatory Policy at the Crossroads:Towards a New Policy Agenda，OECD Conference,（28－29 Oct．2010）,Paris．）在讨论的基础上，提出了《监管政策和通向持续增长之路（草案）》的报告。（注：OECD,Regulatory Policy and the Road to Sustainable Growth（Draft Report）,（18 Dec．2010）,pp．1－91．）

　　1.监管影响分析的概念与范围

　　监管影响分析（regulatory impact analysis）是政府评估监管规则基础性、系统性的政策工具，衡量新制定或现存的监管规则可能造成的收益、成本和影响，可以为政策制定提供经验性数据，帮助政府制定更加合法、有效和有预见性的政策。

　　任何一个监管规则，都会对经济、社会和环境产生影响。一是监管直接干预市场配置资源机制，如准入监管、价格监管和产权监管。二是监管通过影响消费者决策而影响市场均衡，消费者的预算组合受税收、补贴或其他转移性支付的制约。三是监管通过干扰企业决策从而影响市场均衡，对企业投入、产出或生产技术的限制，导致企业产品组合方面的制约。

　　因此，应该评估所有法律法规、规章和政策对经济、社会和环境产生的影响。如果政府意图最大化他们立法权的公共价值，监管的社会收益能够证明为其支付成本的正当性，减少市场摩擦。

　　2.建立有效的监管影响分析框架，监管政策、集中审核的监管机构和监管工具的制度安排，在监管影响分析框架中起支撑性作用OECD建议，监管影响分析框架需要监管政策、集中审核的监管机构和监管工具的制度安排，这三个制度在实施有效监管中发挥支撑性作用。

　　首先是监管政策。监管政策指政府为提高监管质量和效率，需要有明确的、动态的、一致的、前瞻性的政策体系，需要将政策目标、行动计划和监管措施有机地结合起来。同时，政策制定者在提议、制定和执行监管措施时，促进社会公众对监管政策的理解。但要强调的是，高层政治领导者的支持在制定监管政策、克服阻力、提高政府设定目标的透明度方面，起着关键作用。

　　第二是实施集中审核的监管机构。监管机构的安排涉及政府间的权力分配，OECD成员国因各个国家的历史、政治、经济和文化传统不同，监管机构的安排有所不同。但经合组织的经验证明，设置相应的监管机构，对于保证实施和执行监管政策，能够起到关键作用，尤其是建立中央层面的统一审核评估“监管监管者”的机构，非常重要。该机构职能是，审查和协调监管机构在制定、修改、实施和评估监管政策过程中出现的相关问题，这是政府机构内部的协调；听取专家学者、利益团体和相关有关人员的意见，这是外部协调。建立这个机构的机制，将政策制定、执行与审查、协调相分离，保证政策的客观性和有效性。

　　OECD总结美国、欧盟、加拿大、韩国等国家的监管改革， ， 实践，认为建立中央层面的监管审查和协调机构，可以避免监管者被利益集团（被监管者）俘获，能够保证规章条例的质量，如美国在白宫中建立的OMB和OIRA。OECD建议成员国政府，建立中央层面的监管审查和协调机构，尤其是建立接近或者直属总统、首相、总理（因各个国家政治制度设计不同，总统、首相和总理权限有所不同）的一个集中审查和协调的机构。

　　为什么在强调分权制衡的市场经济国家，要求建立中央层面的监管协调机构。西方主要市场经济体制国家，美国、英国、德国、法国（后三个国家是欧盟成员国）、加拿大、澳大利亚和韩国（经合组织成员国，美、英、德、法也是经合组织成员国），设立监管机构组织的政治和行政体制有很大不同。有的以独立监管机构为主，采取委员会制，相对独立于总统和行政内阁，如美国；有的以内阁部委为主，如德国、法国和加拿大，监管机构就是内阁的组成部分。无论是实行以独立监管委员会为主要监管主体的国家，还是采取内阁部委监管机构为主体的国家，经历几十年的监管实践后发现，需要建立一个对几十个机构分散监管的审查和协调机构。

　　建立中央层面的监管审查和协调机构，一是履行集中审查职能。将规章的制定权与审查权相分离，这个机构专事审查职能，对程序性和实质性条款，进行更客观、更专业、更技术的审查，保证规章与法律、行政命令之间的协调一致。二是履行监管机构之间的协调职能。这个机构的协调，避免了监管机构之间在一些问题上的监管重复、监管冲突和监管真空，使监管机构之间在监管的理念、程序、方法和对象上协调一致。三是履行“监管监管者”职能。这个机构的协调和审查，能够避免狭隘的部门偏见和部门利益，广泛征求相关利害关系人、专家学者、同行评议人的意见，提高监管的质量，基本解决监管机构独立制定、发布和实施规章时，容易被利益集团“俘获”的问题。从政治功能上看，是一个“监管监管者”的机构，从权力分配上看，是加强和集中了中央行政管理的权利。

　　第三，监管影响分析工具。监管影响分析工具，如成本—收益分析、成本有效性分析和风险分析，是披露市场信息，判断市场失灵严重性最有效的工具。OECD评估了其成员国20多年来运用监管影响分析工具的经验，建议，监管影响分析作为一种决策工具，一是系统、一致的基于市场绩效检验政府监管可能对市场产生的各种影响；二是向政府、公众、市场提供了监管影响的各种信息；三是用成本、收益、风险值衡量监管的绩效，反映监管对经济、社会和环境的影响。经合组织建议其成员开展了系列性的监管影响评估项目，发现和总结问题，提出修改、废止相关的监管政策。

　　监管影响分析工具的运用，在经合组织已经普遍化。截至2010年底，16个国家以立法形式规范，9个国家在政府内阁建立独立审查和协调机构，三个总统制国家在总统办公室建立审查和协调机构（美国、墨西哥和韩国）。英国是较早运用监管影响分析的国家，设立了三个主要机构：内阁监管影响办公室（负责监管的建议、审查和协调）；完善监管特别小组（Better Regulation Task Force，负责管改革的分析、研究和宣传）；监管问责小组（Panel for Regulation Accountability，负责发现问题，追究责任）。英国的这三个机构从中央政府层面，有力地推进监管质量的改革和提高。

　　3.建立法律法规统一监管影响分析指引

　　法律法规统一的监管影响分析指引，既是对监管类法律法规原则性框架的解释和细化，也是对监管机构提议、制定、发布和实施规章的程序性和实体性的统一规范，其核心是建立市场健康有效运行的秩序和环境。美国OMB和OIRA在2003年发布的《监管分析》，欧盟委员会2009年发布的监管《影响评估指引》，经合组织2005年发布的《监管质量与绩效的指引原则》和2009年《监管改革评论：监管影响分析—政策一致性的工具》，这些监管影响分析指引，名称上虽然有些不一致，但监管影响分析框架基本是一致的，都规范了监管影响分析的原则、程序、方法、步骤和衡量标准。

　　第一，监管什么。监管是政府通基于法律法规、规章和实施相关的行为，对市场进行干预。监管什么，就要对市场失灵产生的问题进行透彻的分析，如不完全竞争产生的垄断、信息不对称产生的消费者福利损失、负的外部性产生的社会承担私人成本和公共危害、公共物品市场供给缺少激励产生的短缺等等，这些问题，需要政府监管。监管机构对问题的调查、分析和确定，是制定法律法规、规章和实施监管行为的关键一步。

　　第二，如何监管。OECD在2010年《监管政策和持续增长之路（草案）》中，分析了始于1980年代的放松管制、监管改革和监管型国家的演变过程，建议放弃传统的命令与控制的监管方式，倡导市场化的监管理念。尤其是强调监管影响分析的工具，包括成本—收益分析、成本有效性分析、风险分析和不确定分析，通过这些分析工具和方法，量化监管的成本和收益，即使难以量化收益的，选择成本有效性分析，衡量和选择有效成本投入。立法机构、政府和监管机构应该理解和掌握一个基本理论，市场经济需要市场方法的监管。

　　第三，监管的效果如何。监管的效果，一方面衡量监管的规则是否规范了市场失灵问题，具体的制度设定是否能解决市场失灵问题，另一方面体现被监管对象、或者利益相关者是否遵守规则。随着市场扩大和交易深化，经济社会发展面临新情况新问题，如美国、欧盟学者所称，我们从出生到死亡，生活在一个监管型的国家中。但是，监管机构是否依据法律法规监管、监管是否有效、市场失灵问题是否得到解决或者有所缓解，要回答和解决这些问题，监管机构就要定期审查和评估法律法规和规章的效果，包括规则的有效性、发生的成本、产生的收益、对竞争、增长、分配等的积极影响以及产生的副作用，在此基础上，监管机构提出改善的方法和措施。

　　三、总结和进一步研究的中国意义

　　2007年美国发生的金融危机，导致了欧盟和OECD国家的经济下滑、失业、财政恶化和债务危机，同时提出了一个严峻的问题，难道发达的市场经济国家没有相应的法律法规和应对措施吗？如果有，为什么法律法规不能保障经济社会稳定？

　　这个问题并不易回答，实践中存在多种原因。法律法规未能发挥作用，可能是执法部门执行不力，可能是相关社会实体未完全遵守，可能是法律法规不完善存在灰色地带，可能是法律法规缺少操作性，可能是法律法规规定的制度与实施方法不匹配，也可能是法律法规滞后，也可能是……作为回应，文章首先回顾了法律、监管和市场的理论演变，重点分析了监管型政府的特征，评析了运用成本—收益分析方法评估法律法规对经济、社会和环境的影响。这些理论是制定评估法律法规对经济、社会和环境影响的理论基础，包括立法前评估（预测通过功能）和立法后评估（绩效衡量功能）。接着分析了美国、欧盟和OECD从法律法规、行政命令和规范性文件上建立评估法律法规和规章对经济、社会和环境影响的制度框架，包括中央层面的审核和协调的机构、监管影响分析原则、程序和衡量标准、以及成本—收益分析、成本有效性分析和风险分析等方法。建立这些法律法规制度，规定相关评估法律法规的框架，目的是，预警和防范经济、社会和环境的不确定性和风险，保障经济、社会和环境的持续性发展。

　　美国、欧盟和OECD的评估法律法规和规章对经济、社会和环境影响的制度框架，虽然各有不同，但设立的制度框架基本一致，关注的重点规定基本相同，这就是，国会—总统（首相、总理）—部长（行政机构和独立监管机构）这个权力结构的制衡、妥协和一致，通过和实施的法律—行政法规（总统、首相、总理的行政命令）—规章，通过传导机制，最终影响到个人、企业、政府，经济影响包括个人的就业、收入、消费和社会保障等，企业的成本、生产、价格、销售、利润和创新等，政府的建设规划、税收、财政预算、公共财政支出和政府规模等，社会影响包括社会公正、公平、平等机会、人的尊严、安全、健康和稳定等。简言之，最终影响市场机制、资源重新配置、全民福利、公平与效率和社会和谐。

　　法律法规和规章对经济社会有如此大的影响，中国的学术理论与制度实践又是一个什么反应呢？2009年OECD出版的《OECD监管改革评估：中国—划清市场与国家之间的界限》分析道，尽管近十多年来中国立法有了显著的进步，法律法规的起草仍然较为落后。法律起草的特点在于宽泛的判断和大体覆盖所有问题的条款，基本上是模糊的、原则性的声明和模糊的监管参数。法律法规的执行成本很高昂，结果极难预料。系统运用实证手段衡量法律法规实施有效性的做法依然相当少见。建议逐渐推广使用实证工具，衡量法律法规的影响与成本及收益。强调重视OECD国家日益运用的一整套工具的监管影响分析，如成本—收益分析，确保通过成效比较高的方式发挥监管影响。（注：OECD Reviews of Regulatory Reform China defing the boundary between the market and the state．OECD Printed in France（2009）,pp．105－109．）OECD的评述、分析和建议中肯客观吗？美国、欧盟和OECD的做法有值得借鉴、消化和吸收之处吗？中国建立评估法律法规和规章对经济、社会和环境影响评估的条件成熟吗？这些问题，有待进一步研究。




【作者简介】
席涛，中国政法大学教授。


【注释】
[1]W．Kip Viscusit,Regulating the Regulators,2006,The University of Chicago Law Review,Vol．63,No．4．