人身危险性与责任主义

【出处】《甘肃政法学院学报》2011年第3期
【摘要】人身危险性和人格相互补充，在定罪中起到“出罪”作用。责任主义利用人身危险性和人格的具体内容，将所有具有客观危害的行为分为两类：将在意志控制下的危害行为纳入刑罚的惩罚之下，将非意志控制下的危害行为纳入保安处分的矫正之中。在刑罚领域，人身危险性在罪刑法定的前提下，在责任主义的监督下，起到了很好的出罪作用。在保安处分领域，笔者建议在保安处分种类、期限法定的前提下，通过给予精神病人自己或者其监护人选择被国家干预的方式的权力，确保以人身危险性为基础的保安处分的公正和效果。
【关键词】人身危险性；责任主义；人格；保安处分
【写作年份】2011年


【正文】

　　人身危险性在刑法中是一个倍受争议的话题，在反对它的理由中，有两个最为重要：一是容易对人权造成侵害，另一个是它不容易被准确测量。这两个缺点其实存在一定的内在联系。本文尝试通过分析人身危险性与责任主义的关系，来分析人身危险性的合理与准确的运用，有利于对人权的保障。

　　一、人身危险性的发展脉络

　　人身危险性是决定论的产物。最早对犯罪可能性进行概念上描述的人是加罗法洛。加罗法洛在其《危险状态的标准》一书中最早提出了危险状态的概念，并将犯罪人的犯罪可能性表述为“犯罪人的自然倾向”。{1}之后，人身危险性概念及其内涵，经过刑事人类学派、刑事社会学派、社会防卫论者和人格责任主义者的阐述和发展，逐渐完善和丰满起来。

　　最初，龙勃罗梭是从犯罪分子的生物性上寻找其犯罪可能性的。他认为犯罪人是由于返祖和变种造成的体格异常引起的。后来，加罗法洛将人身危险性理解为一种心理异常，他对犯罪人特征的理解是以道德感缺乏为主要标志的心理异常。发展到后来的刑事社会学派，菲利指出人身危险性就是犯罪人生理因素、自然因素以及社会因素三方面的综合反映。

　　真正从刑法学意义上研究人身危险性的是李斯特。李斯特立足于实证主义的方法论，将近代学派的主张提高到刑法学的高度。李斯特鲜明地提出“应受处罚的不是行为而是行为人”。按照他的观点，刑罚和保安处分之间没有本质差别。李斯特还详细地阐述了意志决定论基础上的犯罪征表说、主观主义、保护刑论以及不定期刑等新派刑法的核心理论。

　　在李斯特之后不得不提的一位学者就是日本的牧野英一。牧野英一在接受李斯特思想的同时，把主观主义更向前推进了一步。牧野英一对罪刑法定主义思想进行了批判，主张修正、松弛甚至取消罪刑法定主义。{2}在牧野英一这里，人身危险性才和罪刑法定发生了根本的冲突。

　　二战期间，人身危险性理论被法西斯恶意利用，导致对人权的极度侵害，社会防卫论者对人身危险性理论进行了积极的防护。新社会防卫论的代表人物安塞尔虽然在很大程度上承认自由意志，但反对绝对报应，而且要求刑罚针对“人”，维护罪刑法定，改革现有刑罚制度，把刑罚和保安处分合并为刑事制裁的统一体系，犯罪人有复归社会的权利。

　　主观主义刑法由于其扩张性，不免有对人权侵犯的嫌疑，人格刑法论者试图很好的结合新派和旧派的思想。人格责任论由毕克麦耶首创，麦兹格和鲍克尔曼予以发展，后来又在日本得到团藤重光等人的大力支持。该学说一方面吸收了人身危险性的观念，一方面又吸取了道义责任论建立在意志自由基础之上的可非难性观念，形成了一种综合的责任论。团藤重光提出人格责任论主要应包括以下两点：第一，行为责任是前提；第二，人格形成责任应该加以考虑。笔者认为，人格刑法的大意可以归纳如下：如果犯罪行为是行为人人格的体现，那么，我们就应当按照罪刑法定原则对行为人加以处罚；如果犯罪行为并不全部是行为人人格的体现，那么我们就应当减轻或者免除对行为人的刑罚，而求之于其他的社会防卫手段。此所谓“行为之人格相当性”。[1]这里的疑问就是：人格刑法中的人格形成责任，到底是以非决定论为基础还是以决定论为基础？这个问题看似简单，却是人格刑法中没有说清楚的问题。团藤重光认为：人格的形成虽不免于素质及环境的影响，但行为人的主体思想（人格态度）仍然具有相当作用。每一个人的人格中，都有自发的、目的性要素，因此在某种程度下，其人格的形成实由主体个人努力所致，这也是人格形成为何须受责任非难的原因所在。从这里可以看出团藤重光认为人格形成责任是人能够控制的一部分人格的形成责任，可见是以意志自由为基础。但是，人格中哪些是素质和环境影响的，哪些是人能够控制的，这是分不清楚的，个人的整个人格应当是决定论与非决定论共同的产物。

　　二、人身危险性和人格

　　从上面的梳理可以看出，人身危险性的理念，由原来的完全的非意志自由为基础的“人身危险性”，逐渐发展为以相对的意志自由为基础的“人格”。那么，人身危险性和人格的关系究竟如何？有学者指出：人格是一个大于人身危险性的概念。人格是一个中性词，本身毫无价值判断色彩，人格相对于罪过、主观恶性、人身危险性而言其内涵要大得多。格拉玛蒂卡反对“犯罪”、“人身危险性”之类的概念，而主张用“反社会性”这一概念取而代之。安塞尔在格拉玛蒂卡的基础上提出新社会防卫论，把人格调查引入定罪、量刑和行刑中。团藤重光吸收格拉玛蒂卡和安塞尔的观点，建立起比较完善的人格刑法学。{3}从整个过程看，人身危险性因为其操作性差，让人难以把握，而人格评估技术相对于人身危险性的测定要成熟许多，其可操作性大大增强，所以我们应当将人格来替代人身危险性，从而将人格引入刑法之中。{4}笔者认为以上学者的观点大概可以归纳为两点：第一，人身危险性逐渐被人格所替代；第二，人身危险性不如人格容易把握和测量。

　　针对以上两点，笔者提出以下几点意见：

　　（一）主观主义的“人身危险性”和人格刑法的“人格”的立论基础不同

　　人身危险性立论于决定论的假设。也就是说人身危险性是基于人完全没有自由意志的基础上提出的。显然，这一基础并不是对所有的人都适合，它只对那些被责任主义排斥出刑罚的一些危险行为人适用。也就是说，他适用的对象是那些作出危害行为，但是行为不为自己的意志所控制的人。其实这也就说明，传统意义上的人身危险性，其实是保安处分的基础，它并不与责任主义下的刑罚相关。而人格，是心理学上的概念，将它引入刑法学之后，它的立论基础是相对的意志自由。梅兹格提出“人格的社会相当性”时指出，行为即使是行为人个人人格的表征，也不当然是责任非难的对象，必须该项反社会人格是一般人在行为人同等环境下都可能避免形成的情况下（他行为可能），才能责难于行为人。{5}也就是说，人格的形成一部分是由于基因、环境、社会等因素决定，另一部分才是由于行为人自己的意志所决定，我们只能对自己能够把握的那部分人格形成负责。所以，这里的人格其实是以“意志自由”为基础的。

　　（二）“人身危险性”随着客观主义与主观主义的融合，已经逐渐改变了决定论的立论基础

　　李斯特最初定义人身危险性为“行为人的反社会性或者危险性”。他在事实上虽然追随着所谓刑罚同保安处分要加以区分的二元论，但是，刑罚和保安处分作为对犯罪人的教育和改造的一个手段来说，其性质是相同的，两者之间具有当然的可替代性。而且作为将来的发展方向来说，应该是转向两者不加区分的一元论。{6}这里看出，李斯特虽然更倾向于主观主义，但是已经对人身危险性在刑罚领域的作用有所放弃，主张刑罚的大小不能完全按照人身危险性大小来确定，而应当在刑罚领域强调罪刑法定与客观主义。虽然格拉玛蒂卡和安塞尔也有对人格的论述，但是团藤重光对人格的论述应该是最全面的。团藤重光的“人格”是建立在相对的意志自由的基础之上的，他用人格来代替人身危险性，使得人格捡起了人身危险性所放弃的刑罚领域。但是团藤重光指出，精神病人的行动、幼儿的行为不能反映行为人的人格。{6}显然，在这里，团藤重光的人格虽然捍卫了其在刑罚领域的地位，但是却放弃了其在保安处分领域的作用。

　　在现代并合主义的语境下，虽然普遍都认为人具有相对的意志自由，但是人身危险性作为保安处分的基础从来没有改变过，只是，在保安处分的应用上，加上了以实施危害行为为启动保安处分的条件。并且，保安处分的类型、期限和适用条件都必须由法律明文规定，这也是保安处分制度中的“罪刑法定”。在刑罚领域，人格虽然作为行为和责任的基础逐渐取代了人身危险性，但是，人身危险性仍然作为“再犯可能性”的同语词，在定罪、量刑、行刑中起到重要作用。此种语境下的人身危险性，已经脱离了决定论的立论基础，而以相对意志自由为立论基础。在刑罚领域，人格与人身危险性共同使用，达到了和谐共处。

　　（三）在刑罚领域，人格和人身危险性相互关联，但是各司其职

　　正如有学者所说，人格是一个中性词，本身毫无价值判断色彩。{3}人格作为行为和责任的立论基础，较人身危险性更为客观。人格是人比较稳定的个性。俗话说“性格决定命运”，“江山易改本性难移”，人格的稳定性是从经验上论证了的。美国著名心理学家奥尔波特对人格下的定义可以说是最为经典的表述。他认为人格是一个人内在的心理物理系统中的动力组织，决定了一个人行为和思想的独特性。{7}所以，人格成为预测人身危险性的一项重要指标。我们定罪的时候考察的其实是行为人的人格，但是我们有时候也说行为人人身危险性小，其实是从人格来预测行为人的人身危险性。但是，人身危险性的预测不仅仅看行为人的人格，还由其他很多因素来决定。总的来说，在描述行为人的行为、责任基础的时候，或者说在定罪阶段和追究已然犯罪的时候，我们用人格（这个时候我们也习惯与人身危险性通用）；在量刑、行刑阶段或者说预测未然犯罪的时候，我们用人身危险性。

　　（四）人格和人身危险性现在都有比较科学的测量方法

　　从现在的发展成果来看，人格的种类很繁多，包括大学生心理健康测试量表，简明精神病量表（BPRS），明尼苏达多测量表（MMPI），卡特尔十六种人格因素问卷（16PF），艾森克人格问卷（EPQ），Beck抑郁自评量表（BDI），酒精依赖筛查量表（MAST），防御方式问卷（DSQ），Y—G人格分析，霍兰德职业倾向测试（Holland），性格指数测试（OMA）等等多达几十种，还有各种类型的量表。

　　而关于人身危险性预测的量表，在国外主要是归类于风险管理。[2]这些量表已经被广泛的运用于加拿大、英国、美国、德国、荷兰、瑞典、瑞士、澳大利亚、新加坡和台湾等国家和地区，并且被证明具有比较高的有效性（平均有效性达到70％）。这些量表可以运用于罪犯的无期徒刑的判决，最初的警戒分类，罪犯分类处遇，缓刑，假释，社区矫正等等。并且根据苏格兰RMA组织的规定，这些量表并不完全单独使用，精算型量表必须与结构性的专家评估量表结合使用。

　　这些量表一共被分为四类。第一类是对暴力风险的评估工具：包括暴力风险的分类，婚姻内的攻击危险评估指导，暴力风险量表等等；第二类是对性暴力风险的评估工具：包括性暴力风险评估草案，性犯罪者风险评估指导，风险和可处遇性的短期评估等等；第三类是针对一般犯罪的评估工具：包括罪犯评估系统，罪犯群体再犯量表，风险评估指导框架等等；第四类是针对青少年罪犯风险评估工具：包括评估、干预和行动方案，青少年风险评估男孩版／女孩版，青少年暴力风险结构性评估等等。

　　人格评估量表与风险评估量表的最大不同之处在于，人格评估量表的适用对象包括所有的人，人格量表是一种非此即彼的分类方法，除了反社会性人格外，其它类型的人格不能说有绝对的优劣之分。而人身危险性量表适用对象是已经有危害行为的人，人身危险性量表一般需要测出一个分值，分值越大的说明人身危险性越大。从某种意义上来说，人格量表是将反社会人格的行为人从正常的行为人中辨别出来，而人身危险性量表则是对具有反社会人格的人的再犯危险性作进一步的精确测量。从这个意义上来说，人身危险性的测量在刑法学中的作用显然要大于人格的测量。所以，笔者认为，人身危险性在刑法中的地位是不可取代的。

　　三、责任主义的沿革

　　责任意味着非难的可能性，根据对意思是否自由的不同回答，责任有很多学说。所以说意思自由是责任的基础。对于肯定意思自由的学者来说，非难可能即他行为可能；对于否认意思自由的学者来说，非难可能就是社会防卫的必须性。

　　对于责任的本质，存在道义责任论与社会责任论的对立。这种对立的起因源于旧派与新派在意思自由问题上的对立。最先发展起来的是道义责任论：道义责任论是由康德与黑格尔的绝对报应理论为出发点，是以意思自由为基础的责任理论。道义责任论认为责任的本质在于一种道义的非难，而非难的前提在于“他行为可能性”。对道义责任论提出强烈批判的是社会责任论。社会责任论是以李斯特为代表的新派，从决定论出发，提出的责任理论。社会责任论者认为：刑事责任的根据不在于人有自由意思，而在于防卫社会。所以，不仅有责任能力的人的侵害行为发生责任问题，即使幼年人和心神丧失人的侵害行为，对社会也是有责任的。

　　另外，责任的本质的另一种观点是法的责任论，系日本学者内藤谦、曾根威彦提倡的见解。法的责任论将违法行为，不作为违反义务（或者社会伦理），而是作为对法益的侵害（或者法益侵害的危险）来把握。但是法的责任论采取非决定论作为基础，在责任的理论构造上与道义责任论没有本质的差异。

　　对于责任的基础，存在行为责任论和性格责任论的对立。行为责任论是以非决定论为基础，从道义的责任论、法的责任论引导出来的。它将责任的矛头指向个人的具体的犯罪行为。而性格责任论是以决定论为基础，从社会责任论引导出来的。它的责任的矛头指向行为人的危险性格，即人身危险性。

　　人格责任论是对行为责任论和性格责任论的巧妙综合。笔者认为以下团藤重光的描述应该很清晰的说明了人格责任的构造：“责任，第一次的是行为责任。虽然应当着眼于作为行为人的人格主体的现实化的行为，但是在行为的背后，还受着素质和环境的制约。由于行为人的主体的努力而形成的人格是存在的，对这样的人格形成中的人格态度，就可能非难行为人，因此，第二次的是应当考虑人格形成责任。”“在概念上，行为责任与人格责任虽然被区别开来，但是现实生活中，毋宁说是不可分的，这样被合一理解的行为责任与人格形成责任，从整体上就称为人格责任。”{6}

　　关于责任的内容，存在心理责任论、规范责任论与实质责任论的对立。心理责任论认为责任不外是故意、过失这样的心理事实的类概念。{6}自从以“期待可能性”作为核心内容的规范责任论出来以后，几乎所有的心理责任论学者都支持规范责任论，正如日本著名刑法学者大塚仁曾经作出这样的评价：“期待可能性正是对在强有力的国家法规范面前喘息不已的国民的脆弱人性倾注刑法的同情之调的理论”。{8}总的来说，规范责任论是立足于相对意思自由而成立的，它将义务违反作为责任的本质，也关注个别人由于其特殊情况而不能履行义务的现实可能性。无论是出于追求刑罚的正当性以及限度，或者作为对过去行为的报应能否允许刑罚的介入来说，提倡相对意志自由都是毫无疑问的，关键是如何证明意志自由。规范责任论者萨威尔试着从经验的角度，凯勒从人的实存的形象来论证意志自由，这些做法都是从实践性方面论证意志自由，这样做使得责任理论发展出实践性的两个新方向：第一，在积极评价道义责任论的基础上，不从哲学和人类学中寻求意思自由的内容，纯粹确立意志自由的实践机能。承认人的相对意志自由，不寻求对过去行为的赎罪目的，而寻求改善目的；第二，特别强调意志自由的实践性质，让意志自由存在的理由更加明朗化。{5}实质责任论是指立足于以社会责任论为基础的规范责任论。前田雅英认为：从期待可能性这样的规范的要素不能推导出具体的刑罚，应该根据预防犯罪的目的这样的实质观点把握责任的本质。他也反对形而上学地讨论责任问题，提出应实质地具体地把握非难可能性，认为责任论的视点是“达成刑事政策的结果”，应否追究责任，当以国民的规范意识为根据。

　　四、人身危险性与责任主义的关系

　　人身危险性不仅在保安处分领域起到基础作用，而且在定罪、量刑和行刑中都起到重要的作用。而人身危险性与责任主义的关系，主要是看人身危险性在定罪中起到的作用。

　　这里有两个典型的案例，涉及到这一个问题。一个是加拿大的“受虐妇女综合症”的辩护原则；一个是澳大利亚的“入室盗窃一元钱案”。

　　加拿大司法中的“受虐妇女综合症”的辩护原则来源于“Lavellee案”：1983年到1986年3年多的时间里，妇女Lavellee在家里经常被其丈夫Kevin虐待，每两到三天就会遭到一次拳打脚踢。Lavellee也因为严重的压伤、复杂的擦伤和挫伤，鼻子破裂和眼睛青肿而很多次到医院治疗。并且她的邻居经常看到Lavellee女士嘴唇破裂或者眼睛青肿，当问及原因时，她却掩饰说是小意外。有一次，他们的朋友还看到过两次Lavellee用枪指着她的丈夫，要求他不要再打她。在1986年8月30号的晚上，他们夫妇举办一次晚会的时候，朋友们听到他们两人的争吵、追逐声，一段吵闹和尖叫声后，很多朋友听到了两声枪声。过去看时，Lavellee已经用枪将其丈夫杀死了。案件在一审的时候，陪审团接受了辩护律师的“受虐妇女综合症”而宣告Lavellee无罪，二审对判决有一些争议，但是加拿大最高法院的女法官Bertha Wilson坚持即使没有精神病专家对Lavellee行为时的精神状况的判定，也可以对Lavellee适用“受虐妇女综合症”而宣判无罪。

　　在加拿大、美国、澳大利亚，这一类型的案件是通过对“正当防卫”的扩大认定而得到的“无罪判决”，而在中国或者说大陆法系的犯罪论体系中，适宜认定为阻却责任的“期待不可能”。{9}

　　上面这个案例是利用“人身危险性”的内容出罪。同时，也存在利用“人身危险性”的内容作为犯罪构成要件的案例。还有一个发生在澳大利亚的案件：被告人韦尔班，男，28岁。1998年10月某日，韦尔班闯入一位93岁独居老婆婆的家中。但是，这位老婆婆躺在床上，韦尔班遂用被子捂住老婆婆的头部，威逼她把钱交出来。老婆婆说，她没有钱，于是韦尔班在屋中四处搜掠，结果仅找到一元四角钱。韦尔班竟然将这点钱也卷走了。走之前还将电话线扯断。老婆婆于窃贼走后在邻居的协助下报了警，而她本人由于受到过分惊吓，报警后脑部感到阵痛，在邻居和警察的帮助下，被送到医院接受治疗才得以恢复。事后警方根据韦尔班留下的指纹，于1999年1月将他逮捕归案。法官在审判他时指出，如果不是老婆婆的勇气加上身体比较健康，被告的行为足以令她心脏病发作。所以尽管他窃走的只是一元四角钱，但是他的罪行性质是恶劣的。并且经过警方调查，发现韦尔班是个惯盗，曾屡次作案。因此，澳大利亚一家地方法院以盗窃罪判处韦尔班5年4个月徒刑，且在4年3个月内不得假释。[3]笔者认为，韦尔班这一行为本是“盗窃行为”，但是在中国刑法中，因为盗窃罪必须满足罪体、罪责、罪量三个要求，而韦尔班这里体现人身危险性的“情节恶劣”就充当了“罪量”这一犯罪构成要件。

　　当然，以上两个案例说明了人身危险性（或者说人格）的具体内容在定罪中起到十分重要的作用，但是并不说明刑法就必须将“人身危险性”这一名词纳入犯罪构成要件之中。因为“人身危险性”是一个广泛的定义，如果将它作为犯罪构成要件之一，就不符合罪刑法定“明确性”的要求，正如“社会危险性”可以作为犯罪的本质，但是不可以作为犯罪构成要件一样。其实，现在的并合主义的犯罪论体系中，有很多构成要件都是“人身危险性”的具体体现。例如，情节犯中的“情节”、多次犯中的“多次”、{10}目的犯中的“目的”、被害人同意、正当化事由、行为人的责任能力（包括激情犯罪、原因自由行为理论）、身份犯、行为人行为时候的主观心态、违法性认识可能性、期待可能性、被害人过错等等。{11}这些要素中，有的是构成要件的积极构成要件，如情节犯中的“情节”、多次犯中的“多次”、目的犯的“目的”、行为人的责任能力、身份犯、行为人行为时候的主观心态；有的是构成要件的消极构成要件，即阻却违法事由与阻却或者减轻责任事由、如被害人同意、正当化事由、违法性认识可能性、期待可能性、被害人过错。不管是构成要件的积极构成要件还是消极构成要件，他们基本上起到的都是“出罪”的作用。

　　在罪刑法定原则确定之前，封建专制制度存在纯粹的主观定罪或者客观定罪的情况。只要是行为人有主观犯意或者客观上侵害了他人的利益，都会给予刑罚制裁。资本主义提出的罪刑法定最初主要可能是针对主观归罪、思想归罪而提出来的。但是，在罪刑法定之后，如果我们不注重行为人作出危害行为时的主观心态，不注意行为人个别的认识能力和控制能力的变化，那么，我们的刑法将走入另外一个极端，那就是客观定罪。就我们现有的三层次犯罪论体系来说，我们首先考察的是行为人的危害行为、危害结果、行为与结果之间的因果关系（或者客观归责），然后才考察行为人的主观心态、责任能力、违法认识、期待可能性，之后再考察整个犯罪过程是否“情节恶劣”或者“多次行为”，最后再作实质性考察，根据行为人行为时的状况，分析行为人虽然造成危害结果，但是是否处于正当防卫、紧急避险或者有被害人同意等等。从这一顺序可以看出，最初纳入我们视野的就是造成危害结果（或者有危害结果的危险性）的行为，也就是造成客观危害（或者有客观危险性）的行为。在此基础上，我们排除出没有犯意的行为，没有责任能力、违法认识可能、期待可能的行为，然后排除出情节不恶劣的行为，最后排除出正当防卫、紧急避险、被害人同意的行为。整个过程是在客观危害行为的基础上，逐渐排除出各种不由行为人控制，行为人行为时没有意志自由的行为。这个过程其实就是责任主义运用人身危险性（或者说人格）的具体内容，将犯罪圈逐渐缩小的一个过程。所以，笔者认为，在定罪过程中，人身危险性是在责任主义的名义下，起到了“出罪”的作用。从这个角度来看，责任主义和人身危险性（人格）具有同一的关系。

　　但是，在责任主义利用人身危险性（或者说人格）的具体内容，将一些非意志自由的行为逐出刑罚惩罚的范畴的同时，它也将这些非意志自由的行为纳入到保安处分的范畴。可以这么说，责任主义作为一个过滤器，将所有的具有客观危害的行为分为两类：将在意志控制下的危害行为纳入刑罚的惩罚之下，将非意志控制下的危害行为纳入保安处分的矫正之中。笔者认为，在刑罚的领域，人身危险性（人格）在罪刑法定的前提下，在责任主义（也是罪责刑相适应原则）的监督下，起到了很好的出罪作用，不存在任何侵犯人权的现象。那么，它能否继续在刑法中保持自己公正的地位，就看它在保安处分领域是如何发挥作用的。其实，过去老是说人身危险性可能侵犯人权，谈到的也就是保安处分领域的问题。

　　五、人身危险性和保安处分

　　人身危险性是保安处分的基础，人身危险性的有无和大小以及行为人危害行为一起决定着保安处分的种类和长短。所以说，人身危险性是否会侵犯到人权这一问题的实质，也就是保安处分是否会侵犯到人权。

　　现代意义的保安处分也必须符合“罪刑法定”，保安处分必须是在行为人已经实施客观危害行为的基础上才能运用，保安处分的种类和期限都必须符合法律的明文规定。除此以外，笔者认为在保安处分领域另外一个原则也非常重要，那就是“效果不好的保安处分是不公正的保安处分”。我们要保安处分起到积极的效果，就必须对行为人进行详细深入的了解，从而对症下药，起到矫正行为人和防护社会的双重效果；这也是我们必须积极地研究人身危险性的原因之一。

　　我们人类世界确实是存在一部分不能通过一般的保安处分而得到矫正的人。1993年荷兰遗传学家汉·布鲁纳通过对荷兰一个具有特殊犯罪历史的家族的研究发现，该家族男性成员有一种奇怪的攻击性，通常是暴力的行为。对很小挫折和压力的反映也都是疯狂的——叫喊、咒骂，有时是殴打他们认为是激怒他们的人。攻击性的发作包括裸露、纵火和强奸。在这些深受折磨的男性身上都存在着相同的一小段的基因缺陷，该基因产生一种酶，即单胺氧化酶一a。这种酶会阻断脑中用于传递信息的化学物质。由于缺少这种关键性的酶，那些人便累积了过量的具有巨大能量的神经递质，如血清素、去肾上腺素和多巴胺，这些累积导致了攻击性的爆发。人类第一次找到了特定行为类型的特定基因。{12}

　　但是我们认为这样的情况毕竟十分少见，在绝大多数情况下，我们的行为都是可以通过强化而得到矫正的，并且我们除了完全没有认识能力的人外，人类的优越之处正在于，通过改变行为人的世界观和价值观，不仅可以改变行为人的行为模式，还可以改变人的心理和生理的反应，从而使人类得到根本的治疗。正如美国学者威廉·赖特所言，如同性欲对我们的影响作用一样，虽然很大，大到几乎认为是不可改变的，但是我们依然可以看到修女、教士等人通过禁欲的方式拒绝受这种本能的左右。{7}笔者认为先天的基因也许影响力量确实很大，一般人可能并不能克服它的破坏性的影响，但是通过后天的行为、药物治疗并非不能改变基因造成的缺陷性人格，关键是看后天影响因素的频率和强度。

　　其实，关键的问题在于，通过保安处分矫正实行危害行为之人，其期限和治疗手段不一定能够得到行为人或者其监护人的理解和支持。既然保安处分的正当化根据是替代父母或者保护精神病人自己，那么，在两者反对的情况下，保安处分就失去了正当性。这也是保安处分侵犯人权的来由。

　　在某种事物的优劣难以区分的时候，我们给予参与者自己选择的权利。典型的例如，在医学上，当手术风险很高的时候，人们给予患者选择的权利。在保安处分的实施阶段，我认为也可以采用这种方法。我们可以让有部分意志自由的行为人自己选择，或者让行为人的监护人选择是进入我们以矫正理念为指导的治疗场所，还是自己监管好行为人，并承担相应的责任。这样，就从根本上消除了对监禁者人权的侵犯。

　　笔者认为，这样实施的结果应该是，罪犯人身危险性小的人会热衷于选择这种方式，那样他们就有很大的可能被假释或者减刑而提前出狱，并且可以利用监狱的资源进行一定生存技能的学习。而人身危险性大的人将不会考虑这种方式，他们会考虑传统的监狱，而在自己责任范围内的刑期进行监禁。这样的结果，与仅仅将人身危险性作为减轻刑罚的依据实施起来的结果可能是一样的。但是，不同之处在于，让监禁者自己选择行刑方式，等于是监禁者对自己做的一种自我评价，这种行刑方式把权力方式给予监禁者选择，促进了监禁者的改造积极性，并且，自我的评估也是对以后行刑中其他形式的人身危险性评估的一种补充，甚至可以说，这种带有利益性的自我评估，比他人的评估要准确得多。还有重要的一点是，我们所做的人身危险性评估如果只能够作为减轻刑罚的依据，那么他的应用范围会要狭窄得多。并且这样单边的人身危险性评估也应该是不科学的、不完全的评估。而让监禁者自己选择这种自我评价，实际上是通过利益的引诱，让监禁者自我评估，给予监禁者人身危险性的第一次分类、评估。

　　但是，即使在不定期刑最发达的时候的美国，也没有给予过监禁者自己选择的权力。这个原因可能是因为监狱资源的稀缺所造成的，国家实际上不太可能投入太多资源用于监禁者的改造，而这种两种监禁方式并存的监狱系统的投入是可想而知的。这么说来，这种方式是不是不太可能实行呢？笔者认为这其实应该是不成问题的。就中国来说，由于各地的经济区别很大，造成各地监狱的条件差别也比较大，那么，我们自然而然的就可以将建设得较好的监狱用作教育刑理念实施的监狱，而条件较差的用作传统监狱。这其实是在现‘有条件下，对监禁者之间的资源，按照人身危险性大小重新分配而已，国家基本上不需要重新投入资金。还有一个问题就是，如果选择教育刑理念监狱的人过多，会不会导致秩序的混乱？那么这里就存在一个问题，我们虽然允许监禁者自己选择，但是监狱也可以通过一定的手段对选择教育刑理念监狱的人进行评估、筛选，这样，问题就迎刃而解。还有一个必须考虑的问题是：是否会因为权力或者腐败问题，导致教育刑理念监狱成为腐败的工具？就是一些人通过贿赂进入教育刑理念监狱，而监狱中提前出狱的可能性大？其实这个问题与监狱如何防止腐败是一样的，并不会因为这种监狱的分类而导致腐败的增加或者说腐败的途径的正当化，在此我们就不再讨论。




【作者简介】
文姬，湖南大学讲师，法学博士，日本成蹊大学客座研究员，主要研究方向为刑法学、犯罪学。


【注释】
[1]Mezger，aber Willensfreiheit 1947，Studienbuch Bd．1，9．Aufl．1960，S．134ff。转引自黄丁全：《刑事责任能力的构造与判断》，法律出版社，2010．141．
[2]Risk Management Authority：Risk assessment tools evaluation directoryER]，http：／／www．rmascotland．gov．uk／rmapublications．aspx. 苏格兰风险评估权威组织网站的工作报告。
[3]《检察日报》2000年3月13日。转引自张文、刘艳红、甘怡群：《人格刑法学导论》，法律出版社2005年版，第118页。


【参考文献】
{1}[意]加罗法洛．犯罪学[M]．耿伟，等，译．北京：中国大百科全书出版社，1996：94。
{2}鲁兰．牧野英一刑事法思想研究[M]．北京：中国方正出版社，1999：61。
{3}胡学相，陈文滔．刑法中的人格问题初探[J]．中国刑事法杂志，2007（3）：29—37。 {4}尹斐，孙娟娟．人身危险性与主观恶性、人格之比较[J]．工法制与社会，2008（6）：278—279。
{5}黄丁全．刑事责任能力的构造与判断[M]．北京：法律出版社，2010。
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