生育权若干问题探讨

生育权是人权的一项基本内容，1968年联合国在德黑兰召开的国际人权大会上，第一次承认了生育权是一项人权。我国在六、七十年代始提出的“生育权”，是作为人权一部分的一个政治概念。对于生育权的定义，我国法学界人士存在着各种不同看法，本人认为生育权作为一个法律概念，生育权是指个人或在婚姻关系存续期间的夫妻双方有依照法律规定生育或不生育子女的权利，同时生育权也是所有夫妻和个人为追求和维护生育利益而进行受国家保护的生育方式、生育间隔、生育次数的选择正当权利。随着时代的发展，如何正确界定生育权，如何从法理角度分析与生育权有关的社会现象，是法学界人士不能回避的理论问题。从社会法学角度分析近年来与生育权有关的冲突现象，正确认识并在法律上加以确认和保障，对于社会的进步与发展，婚姻家庭的稳定，实现男女平等和妇女权益的保障都具有重要的现实意义。

一、我国法律对生育权的有关规定
虽然我国宪法中没有使用生育权的概念，但宪法第49条规定“夫妻双方有实行计划生育的义务”，其含义应当理解为：夫妻双方有权生育，但是要按照国家的计划行使该权利。长期以来，我国的《民法通则》以及《婚姻法》对公民生育权未作明确规定。但尽管《妇女权益保障法》第四十七条规定了“妇女有按照国家有关规定生育子女的权利，也有不生育的自由”，但这是法律基于女性的社会弱势地位而给予女性的特殊保护，以保障其权利的有效实现，而非对男性生育权的否认，法律也从未否认男性拥有生育权。事实上，生育子女繁衍后代是自有人类以来谁都明白的自然规律，这个自然规律需要男女双方的共同参与。也就是说生育子女的权利不能分割看待，女人享有，男人也享有，而且缺了任何一方，生育权都将成为空谈。夫与妻都拥有生育权，即意味着夫妻双方都有生育的自由和不生育的自由。《人口与计划生育法》对生育问题不分性别地作了这样的规定：“公民有生育的自由”，具体有：依法生育的权利；实行计划生育男女平等的权利；获得计划生育、生殖健康信息和教育的权利；获得避孕节育技术和生殖保健服务的权利；获得知情选择安全、有效、适宜的避孕节育措施服务的权利；获得法律、法规和政府规章规定的奖励、优待、社会福利、社会保障、社会救助的权利和平等发展的权利；公民有依法获得法律救济的权利。其他的政府文件也表达了生育权的观念。如我国政府发表的《中国人权事业的进展》指出：“国家尊重妇女的生育权，保护妇女的生育健康”。《中华人民共和国人口与发展报告》则重申了我国对1994年《国际人口与发展大会行动纲领》的承诺：“个人和夫妇自由地、负责地决定其生育子女数、生育间隔以及适当的避孕方法的基本人权必须受到尊重”。从以上规定看，生育权在我国具有基本权利的地位，受到国家的重视和保护。
二、生育主体范围
生育权法律关系所要讨论的首要问题以及法律实践中对生育权加以规范遇到的首要问题都是生育权的主体问题。
我国法律和政策确认和保护的生育权主体的范围事实上只限于缔结了婚姻关系的夫妻。虽然从《妇女权益保障法》中的权利主体“妇女”、《人口与计划生育法》中的生育权主体“公民”直至《中华人民共和国人口与发展报告》对1994年《国际人口与发展大会行动纲领》的承诺中的生育权的主体“个人和夫妇”来看，似乎生育权的主体范围在我国极其广泛，但相伴随的计划生育法律、政策却对公民实现生育权作了诸多限制。对于一切非婚生育、未婚同居的生育、未达法定婚龄的生育、遭强奸的生育、已婚通奸的生育、通过人工授精的非婚生育以及未成年人因各种原因造成的生育，法律一律予以禁止。
我国宪法规定：夫妻有实行计划生育的义务。《人口与计划生育法》第18条规定：“国家稳定现行生育政策，鼓励公民晚婚晚育，提倡一对夫妻生育一个子女”。无论是从“夫妻”一词的表述中还是“晚婚晚育”的表述中均可得出结论生育是以婚姻为前提的。尽管《婚姻法》第25条规定：“非婚生子女享有与婚生子女同等的权利，任何人不得加以危害和歧视”，但这种生育行为本身就不合法，不能为社会所接受。也正因为社会和人们不接受，才会担心出生后的孩子可能受危害和歧视，出于保护孩子的考虑（生育的特殊性就在于它的错误后果无法改正和挽回）立此法，而不是承认非婚者的生育权主体地位。至于弱智人士和有传染病、遗传病者，我国“婚姻法”第7条明确规定：有下列情形之一的，禁止结婚：（一）直系血亲和三代以内的旁系血亲：（二）患有医学上认为不应当结婚的疾病。医学上认为不应当结婚的疾病主要指如果生育将给下一代带来弱智、遗传病或传染病等的疾病。那么，这类男女连结婚都被禁止，更不可能享有生育权，自然也就不可能成为生育权主体。
利用人工生殖技术进行生育的权利，同样只赋予有婚姻关系的夫妻。我国的《人类辅助生殖计划管理办法》第3条规定：“人类辅助生殖技术的应用应当在医疗机构中进行，以医疗为目的，并符合国家计划生育政策、伦理原则和有关法律规定”。“符合计划生育政策”和“有关法律的规定”这样的要求使生育权主体的确定回到上面我们论述的推理中：人类生殖技术亦把生育权主体限定为缔结了婚姻关系的夫妻。
由此可见，我国的生育权立法是以保证夫妻的生育权为原则，以例外为补充，其限制较严格。严格的说，是为了使过于膨胀的人口与我国的生产力水平相适应，为了保护绝大多数公民的利益和促进社会的可持续发展，适当的限制是必要的和无可非议的。
三、男女生育权的冲突及解决方法
（一）男女生育权的冲突
如前所述，生育子女的权利不能分割，当双方对此的意思表示一致，即均愿生或者均不愿生时，就不存在权利的冲突。但当双方对此存在争执，其中将包含丈夫主张生育权利而妻子主张不生育的自由的情形，如若妻子已经怀孕，就会发生丈夫行使生育权与妻子行使不生育权的冲突。法律该如何公正有效地处理丈夫与妻子间的权利冲突？我认为法律基于对保护自由、促进秩序、维护正义的价值追求，首先应该促进既存利益，其次才能考虑潜在利益。而且，丈夫行使生育权利无需承受孕育过程中的种种痛苦，在抚养、教育子女过程中一般也比妻子付出较少，支持丈夫生育权将使妻子的人身自由权利受到较大的损害，并将使妻子不生育的自由权因让位于丈夫的生育权而不能实现的同时，得付出较权利享受人（即其丈夫）更多的成本以帮助权利享受人实现权利，这显然有失公平。从权利义务的上看，可以说也是失多而得少，故有害而无益。
在中国的法治进程中，权利冲突已经成为一个越来越普遍的法律现象，男性生育权与女性不生育权的碰撞就是其中一例。“夫妻之间生育权相冲突案”这几年在全国各地已不少见。当一方提出了生育请求，而另一方主张不生育，即夫妻之间无法就生育与否达成一致意见，作为一名成年公民想要生育下一代的要求是合理的，男女皆然，如果配偶没有生理上的原因或其他正当理由便不应拒绝，男性对女性的要求如此，女性对男性亦然。夫妻有一方不愿实现生育权利，那么，势必造成另一方的权利受侵害。侵权损害导致赔偿的法律后果，这是侵权民事责任的法律规定。丈夫提出生育要求是“合理”的就一定要满足吗？难道妻子的不生育权在遇到丈夫的生育要求时，就只能居于次要地位吗？但是本人认为，生育权是夫妻共有权，权利共有的一方在处分权利时，应当告知另一方，取得另一方的同意。一方未告知对方或双方没有协商一致而擅自处分其权利，都是违反法律的，相应的，法律应当给予制裁。对此，若是妻子“告知”后，对方不同意怎么办？在协商不一致的情况下，妻子只能放弃自己的不生育权吗？
（二）男女生育权利冲突的解决方法
生育权作为公民的一项利益，在夫妻间发生争议或者冲突的时候，法律无法提供救济的手段。审理中国生育权第一案的法官对男女享有平等生育权的解释，说明了这个结论。按照这个法官的解释，以配偶为义务人的法律意义上的生育权实际上是不存在的。因为这种被称为生育权的愿望或者主张，可以被对方的同样的生育权所抵消，没有任何的法律上的权利属性。除了配偶之间的生育利益冲突外，配偶之外的第三人在生育利益方面也可以和当事人发生冲突。最为显著的例子，就是国家的计划生育措施和当事人生育利益之间的冲突。
1、共同协商保护夫妻双方生育权利
在男女生育权利冲突出现时，特别是夫妻双方在要不要生育或何时生育的问题上难以达成一致时，所谓的“男女平等”只能是无法实现的神话。因此在双方就此意见不一致时理应更多地保护弱势方女性的人身权益。理由如下：第一，男子的性权利和生育意愿要通过女性主体才能实现。任何违背女性意志的男性强权都是违反妇女人权的违法行为。比如在男方坚持要孩子而女方不愿生育的情况下，如果由男方做主，就意味着丈夫享有对妻子身体和意志的强制权，这将以女性人身自由的丧失和身心被摧残为代价。而将生育决定权赋予女方，在某种程度上可能委屈了男方，但其最坏的结果是双方离婚，男方可以重新选择其他愿意生育子女的异性再婚。毫无疑问，前者可能导致的恶果远比后者严重。第二，生育不是婚姻的必然结果，女性也并非生育工具，公民既然有生育的权利，同样应享有“不生育的自由”。其实，妻子自主人流是对自己身体的一种处分，是对“不生育”的一种自由选择。结婚本身并不意味着双方必须有孩子，如果夫妻间未曾达成要孩子共同意愿，那么，妻子无论是自主避孕还是堕胎，都不构成对丈夫的侵权。第三，女性不仅在照顾、抚育子女方面履行更多的义务，而且怀孕、生育和哺乳更无法由男人替代而由女性独自承担艰辛和风险。因此，更多地赋权于女性，既是对生育主体妇女的人文关怀和特殊保护，也是法律公正的体现。夸大或强调男人的生育决定权无疑会带来负面效应。基于以上原因，当夫妻双方生育权发生冲突时，还是应以夫妻沟通为主。
2、通过司法救济的方式解决冲突
生育权冲突主要的是外部侵权和内部侵权。
外部侵权，指的是夫妻以外的第三人对夫妻生育权的侵害、干扰、侵犯的行为。目前对我国发生的外部侵害夫妻共同生育权可分为三类。第一类是一些医疗机构、计划生育服务站、江湖医生在进行相关的手术时严重不负责任；交通肇事、暴力行为等，导致一些可依法生育子女的夫妻患上不育症或永久丧失生育功能，当事人可以采取民事诉讼以人身权被侵犯为由要求停止侵害、赔偿损害；对构成犯罪的应追究刑事责任。第二类是行政机关超出法定范围违法控制夫妻的生育行为或违背法定程序给当事人设置障碍，使生育权不能行使，当事人可以采取行政诉讼追究行政机关作为或不作为的职责。第三类是通奸、姘居、非法同居所生的私生子女侵害了夫妻共同生育权，因为我国现在坚持婚内生育制。此类当事人均不具有夫妻的权利和义务，且这种行为导致的后果既违反了社会道德规范，又增添了社会中的不安定的因素，还产生对计划生育工作正常开展的影响和对非婚生子女的照顾等一系列的社会及法律问题，所以其生育行为不应受法律保护。受到第三者侵害时，受害配偶方可以根据实际情况请求法院或有关单位排除侵害，对过错方和与之相好的第三人应当追究相应的责任，给予一定的惩罚；或者根据我国《民法通则》第120条规定，诉请法院责令侵权人停止侵害，恢复名誉， 消除影响，赔礼道歉。同时，对于第三者导致的严重侵害生育权的行为，例如，因此而引起的自杀、凶杀事件，还可适用《民法通则》第134条第3款规定的民事制裁。对无过错方可根据婚姻法的规定提起离婚诉讼并请求离婚过错的损害赔偿。



内部侵权，指的是来自配偶间的侵害，包括强迫生育、强迫堕胎、拒绝生育、擅自堕胎。夫妻共同生育权的行使需以夫妻同居义务的适当履行为前提，夫妻一方不当履行或拒绝履行同居义务，必然使夫妻共同生育权无法行使，应视作侵犯个体生育权的行为，但是生育权是一种人身性的权利，不能强制要求对方履行义务，但不能以此排斥男性生育权。权利的救济是多样的，夫妻之间侵犯生育权的救济，首先由当事人协商或第三人调解，双方本着珍惜感情和婚姻关系的态度，互谅互让，以求共识；其次在双方达不成合意的情况下，可以作为夫妻感情破裂的理由，请求离婚，对于无正当理由拒不生育侵害了个体生育权的，可采取财产补偿的方法；再次，因滥用此权利违背对方意愿强迫生育而实施的性暴力属于家庭暴力，同时也侵犯了个体生育权，我国婚姻法规定，实施家庭暴力是夫妻感情破裂的法定理由之一，无过错方可请求离婚，对家庭暴力的实施者，无过错方可要求损害赔偿。
四、生育权的性质
生育权是一种人与生俱来的权利，生儿育女不仅是人类延续的前提，也是自然人最基本的精神需求。人类社会的延续依赖于种的繁衍，离开了自然人的生育行为人类社会将走向灭亡，而自然人也有繁衍后代的要求，这符合生物的自然属性。每个人都平等的享有这种权利，只有在为社会利益需要的情况下才能限制实施生育行为。既然生育行为需要男女的合意与共同参与，那么如女性享有生育权，男性也自然应享有，而且与女性的生育权并不对立。所以，既然国家法律规定了女性的生育权，那么让男性享有生育权也是必要的和公平合理的。
要夫妻双方都能同等享有生育的权利和义务，这就要靠我们有健全的法律责任追究制度。但是但是我们现行法律法规只是对夫妻的权利的义务做了明确规定，但是在夫妻之间发生生育权冲突时，为维护公民平等享有生育和实行计划生育的合法权益，保障人口与计划生育工作的良好秩序，虽然《人口与计划生育法》专门设置了法律责任章。但是对公民夫妻生育权发生冲突时，没有作出明确规定和说明。在《人口与计划生育法》中法律责任追究的类别是：对国家机关及其工作人员不履行计划生育职责、侵犯公民合法权益行为的责任追究；对计划生育技术服务机构和工作人员以及违法开展计划生育手术人员的责任追究；对伪造、变造、买卖计划生育证明行为的责任追究；对违反本法规定的国家工作人员和其他人员，予以行政处分或纪律处分的规定；对不履行协助管理计划生育义务的单位、群众自治组织予以通报批评，并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分的规定；对不符合法律法规规定条件生育子女的公民依法缴纳社会抚养费和未在规定期限内足额缴纳社会抚养费行为的责任追究；对拒绝、阻碍计划生育工作人员依法执行公务行为的责任追究。
法律之所以规定公民不分男女平等享有生育权，并非在实际生活中配偶之间的生育利益冲突需要法律调整或者需要法律赋予公民生育权，而是为了调整和处理国家机关计划生育这一具体措施和公民应有的生育权之间的冲突。在加给公民计划生育义务的同时规定公民的生育权利，计划生育义务和生育权相对而生。因此，生育权，本来是公民的应有权利。公民的这一应有权利受到第三者的侵害时，法官和行政当局按照“法律的精神和应有逻辑”，将公民的这一应有的权利推定为法定权利。所以，生育权是公民的应有权利，它可以被推定为法定的权利。
夫妻共有生育权，这一权利是针对社会而言的，即夫妻共同对抗第三人，用以排除外界妨碍与侵害的权利。那么在夫妻之间，则是平等享有生育权。生育权的拥有者只能要求他人不干预其依法自主决定是否生育、生育时间及次数，却不能要求他人为其实现生育权而进行一定的积极行为。婚姻关系中一方的生育权要通过另一方的配合才能实现，若对方不配合，则不能强行主张权利，不可以因为想要孩子而强迫妻子生育子女或禁止妻子堕胎。妻子自主堕胎是对自己身体的一种处分，是对“不生育”的一种自由选择。如果夫妻间未曾达成“要孩子”的合意，那么，妻子无论是自主避孕还是堕胎，都不构成对丈夫的侵权。法律对这种权力冲突的解决，并不是意味着法律去裁决应不应该生孩子。法律不能强迫和要求任一方去生育或不生育。正如同法律不能强迫人们去相爱一样。在一方权利不能实现之时，法律只能采用排除权利实现障碍的办法，即解除婚姻的办法，使婚姻中的一方另外创造条件实现他的权利，来解决这一权利冲突。这既是法律的功能，同时也是法律的无奈。法律的有效性即在于其有限性，它不可能也没有必要涵盖社会调整文化的全部，尤其是对于婚姻家庭关系而言。一种追求形式上绝对平等的婚姻家庭法对于建立和发展和睦、美满、幸福的婚姻家庭而言不一定是最有效的。马克思说过：“权利永远不能超出社会的经济结构以及由经济结构所制约的社会的文化发展。”同样的道理，法律也必须与时俱进。公民享有的实体权利随着社会经济结构的变化和文化科技的发展进步，在内容上也应不断地充实和细化，使我们的法律逐步得到完善，更好地服务于社会各方。

参考文献
[1]《中华人民共和国宪法》
[2]《人口与计划生育法》
[3]《妇女权益保障法》
[4] 吴 俐，《生育权的尴尬与选择》，2004年11月
[5] 李富成，《死囚的生育权》
[6] 周红兵，夫妻平等生育权立法理论及体系构建
[7] 张素琴，丈夫生育权与妻子堕胎权之价值比较

作者：淑军