为商标权担保正名：抵押抑或质押

【出处】本网首发
【摘要】担保物权的传统标的为有体物，但权利作为其标的也不为现代民法原理所排斥。本文首先探讨了商标权担保的本质为权利担保，通过对商标权担保究竟是商标权抵押还是商标权质押进行辨析，明确商标权担保的性质及适用规则。
【关键词】商标权担保；权利担保；商标权抵押；商标权质押
【写作年份】2011年


【正文】

　　一、商标权担保本质：权利担保

　　针对商标权担保的性质，学术界一直有两种截然不同的观点：一种认为商标权担保应为抵押（以梁慧星、陈华彬、王利明为主）；另一种认为商标权担保应为质押而非抵押，而以前者为主流观点。随着我国《担保法》《物权法》等的出台，明确了商标权抵押的性质为质押，表面上看来从立法的角度肯定了前者的观点，使这场争论尘埃落定。但为商标权抵押如此定性，还是存在许多问题的，比如商标权担保以登记而不是转移占有的方式出质，其实质是采用了抵押的规则等，为此有必要对商标权担保的性质究竟为何进行辨析。

　　（一）担保物权的标的及分类

　　1、担保物权的概念及标的

　　担保物权是指为确保债权的实现，在债务人或者第三人的特定物或权利上设定的，债权人直接取得或者支配其交换价值为内容的权利。

　　2、担保物权的分类

　　在传统民法上，根据对物或权利设定担保方式的不同，我们可以将担保物权分为抵押权、质押权、留置权三类[1]。

　　（二）商标权担保的本质

　　如上文中所分析，担保物权的标的可以为物和权利，在商标权上设定的担保不为物的担保，因为商标权作为一种权利，并不是民法上所称的物，那么显而易见，商标权担保的本质应为在商标权权利上所设定的担保即权利担保。

　　二、商标权担保性质：抵押抑或质押

　　商标权为知识产权的一种，大陆法系的许多国家或地区把在知识产权上所设定的担保规定为权利质押，适用准共有制度来转移对其的占有，以登记为公示手段[2]。（如德国、日本、台湾地区、中国等）学界关于商标权担保的性质的争议一直方兴未艾，主要有以下两种看法：

　　（一）认定商标权担保性质为权利质押

　　在知识产权上设定担保，作为知识产权担保的客体的知识产品既非动产又非不动产，现行大陆法国家为何将其置入权利质押的范畴呢？笔者认为，这与动产和不动产的分类方法有关。各国民法学者在给动产和不动产下定义时，总是遵循这样一个基本原则，即先规定不动产，然后笼统的规定不动产之外皆为动产。相应的，在将大量财产性权利作动产、不动产划分以准用物权法相应制度时，人们也是先规定与土地及其定着物有之权利为不动产性权利或视其为不动产，除此之外的权利皆为动产性权利或视为动产。知识产权也理所当然的被各国立法者作类似动产的处理[3]。所以，根据一般民法理论关于在不动产上设定的担保物权为抵押权，在动产上设定的担保物权为质押权，商标权担保性质为权利质押也成为理所当然。再者，作为权利质押的标的需具备二要件：一是该标的需为财产权。所谓财产权，是指具有财产内容，得以金钱估价的权利。二是须具有可让与性[4]。商标权恰好符合这两个要素，所以设定为商标质押权也是情理之中的。

　　（二）认定商标权担保性质为权利抵押

　　学界的主流观点和一般的法学教材将知识产权担保产生的权利定位为权利质权，但是，也有少数学者对此提出了质疑，认为知识产权担保的类型不是质押而是抵押。主要的理由有：一是占有制度不适用知识产品，知识产品的占有是天然非排他的，民法的占有制度难于知识产权相适配。二是准占有制度也不适用于知识产权领域。三是学界通常认为知识产权质押合同是诺成合同，与质权合同是实践合同有别。四是质押是非用益型担保，质权人不得就质物而为收益；而抵押是用益型担保，抵押设定人由于未转移标的之占有而可能对抵押物进行使用和收益。在知识产权上设质时，质权人原则上并无利用该知识产权的权利，质权设定人可以继续行驶其权利，该质权有类似抵押权的性质[5]。

　　（三）为商标权担保正名——性质为抵押而非质押

　　1、抵押制度与质押制度的根本区别

　　要界定商标权担保是抵押还是质押，首先要分清抵押和质押的区别，具体说来，二者的区别主要有以下几点：第一，两者的标的物不同，抵押是设定于不动产之上，而质押是设定于动产之上；第二，对标的物是否转移占有的要求不同，抵押标的物不转移占有，质押的标的物则交付质权人占有[6]。第三，二者担保财产的使用、收益权不同。若适用抵押制度，抵押人可以继续行使对物的使用、收益权，而无需征得抵押权人的同意；适用质押制度，质押人无权继续行使质押物的使用、收益权，除非征得质押人同意[7]。第四，担保财产的重复抵押权不同。若适用抵押制度，质押人将财产抵押后，该财产的价值大于所担保债权的余额部分，可以再次抵押，但不得超过其余额部分[8]。质押关系则不然，即使其质押的财产余额大于所担保的债权部分，质押人无权对质押的财产进行再次质押。第五，担保人是否负有对物的保管义务不同。抵押不需要抵押权人对物的保管，质押则需要。

　　2、商标权担保为抵押而非质押

　　就商标权担保而言，我们可以对照抵押和质押的区别来具体分析其性质。第一，针对二者标的形态为对动产和不动产担保。应当看到，抵押和质押从来就不是以担保物件是不动产还是动产来划分的[9]。动产和不动产的划分一直以来值得商榷，具体说来，就是先规定不动产，然后指出不动产之外的为动产，这种划分方式，必然导致随着社会的发展新出现的形式的物或权利统统归入动产中去，导致动产的范围越来越大，范围也不甚清晰。第二，关于是否转移占有的区别，正如日本学者我妻荣先生所言，“质权与抵押权根本的区别在于，质权要求担保的设定人转让标的物的占有，而抵押权则让担保的设定人继续保持对标的物的占有[10]。针对商标担保的规则，当事人双方并不转移对权利证书的占有，可见，商标权担保的实质为抵押而非质押。第三，从担保人是否有权继续占有、使用所担保的财产区分质押还是抵押角度分析，商标权人可以继续占有、使用该商标可见，商标权担保实质上适用的是抵押的规则。至于上文所提到的第四和第五点区别，笔者认为，上述两点理由不能构成抵押和质押的区别，因为它是抵押和质押性质划分之后所设定的具体规定，并不能构成对商标权抵押性质的认定。鉴于以上几点理由，可以推出，商标权担保的性质为抵押而非质押。

　　三、我国现行法关于商标权担保规定名为质押实质为抵押

　　根据我国《商标法》和《物权法》《担保法》的相关规定，可见商标权担保被立法部门认定为质押，所作的表述也都是”质押“”质押权“”质押权人“等。但从商标权担保的设立和效力等规定来看，商标权担保名为质押实质为抵押。

　　第一，我国《物权法》第227条和《商标法》第39条均规定，设置商标权担保应当办理登记，”质权“自办理登记时设立等的规定，实质上是适用抵押的登记生效主义的规则，并不是转移占有这一质权设立方式。

　　第二，从质权和抵押权内容比较来看，商标质押与抵押没有什么区别，根据《物权法》第227条第2款的规定，商标权质押后，出质人不得转让或者许可他人使用，但经出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让或者许可他人使用出质的商标权所得的价款，应当向质权人提前清偿债务或者提存。而该法第191条规定了：”抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权总额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。可见，关于商标权质押和抵押是没有本质区别的。正是由于商标权质押的设立规则是相同的，都采用了登记生效主义，以及法律关于商标权质押的效力内容与抵押的效力内容相同，所以我国商标权质押的立法是一种对商标权担保的错位规定，其性质应为抵押[11]。

　　四、结语

　　鉴于以上所说的理由，我认为，商标权担保实质应为抵押，立法的错位给商标权抵押制度带来了诸多困扰，应该予以纠正。




【作者简介】
李冰雪，单位为北京林业大学法学系。


【注释】

[1]魏振瀛主编：《民法》北京大学出版社2007年版，第278页。
[2]吴晨曦、王莹：《权利质权？抑或权利抵押权？——论知识产权设定担保的体例选择》，载于广西政法管理干部学院学报，2005年7月，第20卷第4期。
[3]同2。
[4]蒙律廷：商标专用权质押法律问题，载于理论探讨，2007年第4期。
[5]江云丰：论知识产权质权之性质；载于南方论刊，2009年第9期。
[6]同5。
[7]杨延超：为知识产权担保正名——质押还是抵押，载于学术研究，2008年第4期。
[8]我国《担保法》第35条。
[9]沈杨：商标权担保若干法律问题探析，载于学术研究2004年第4期；转引自周楠：罗马法原论（上），商务印书馆1994年版，第395页。
[10]李娟：知识产权担保类型之辨析，载于山西大学学报，2010年第2期；转引自[日]我妻荣：我妻荣民法讲义Ⅲ：新订担保物权法[M]申政武等译，中国法制出版社，2008年版。
[11]尚清锋：商标权质押设定制度探析，载于知识产权，2010年第5期。




【参考文献】

{1}魏振瀛主编：《民法》北京大学出版社2007年版。
{2}吴晨曦、王莹：权利质权？抑或权利抵押权？——论知识产权设定担保的体例选择，载于广西政法管理干部学院学报，2005年7月，第20卷第4期。
{3}蒙律廷：商标专用权质押法律问题，载于理论探讨，2007年第4期。
{4}江云丰：论知识产权质权之性质；载于南方论刊，2009年第9期。
{5}杨延超：为知识产权担保正名——质押还是抵押，载于学术研究，2008年第4期。
{6}沈杨：商标权担保若干法律问题探析，载于学术研究2004年第4期；转引自周楠：罗马法原论（上），商务印书馆1994年版，第395页。
{7}李娟：知识产权担保类型之辨析，载于山西大学学报，2010年第2期；转引自[日]我妻荣：我妻荣民法讲义Ⅲ：新订担保物权法[M]申政武等译，中国法制出版社，2008年版。
{8}尚清锋：商标权质押设定制度探析，载于知识产权，2010年第5期）。
{9}朱伯玉、管洪彦：域名权可谓抵押权的标的之民法分析载于法学论坛，2005 年第2期。
{10}席东升：按质押贷款融资的对策与研究，载于决策参考，2008年第11期。
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{17}李文江：论品牌优势企业商标权质押贷款制度，载于科技与法律，2010年第6期。
{18}郭玉坤、于颖：我国知识产权质押的立法价值、现状及建议，载于科技进步与对策，2008年第7期。
{19}刘崇理：《贸易法委员会担保交易立法指南》对我国知识产权担保的启示，载于司法论坛，2010年第7期。