房地产开发中行政规划的风险应当由谁承担？

【案情】
1999年3月18日，原告某县文化馆与被告某县东方实业发展有限公司签订了1份《某县文化馆房屋开发合同书》，双方约定，由原告提供土地给被告改建开发，被告无偿提供建筑面积为1360㎡的一至八层的房产给原告，交付期限为12个月。其后，被告向原告交付了一至六层建筑面积为901.26㎡的房产。原告起诉要求被告交付差欠面积的房产或按现市价补偿。被告某县东方实业发展有限公司认为，其未交付差欠面积的房产是由于行政规划的原因造成的，即合同约定工程为八层，建设部门批准只能建六层。双方签订的合同的性质为合作开发房地产合同，双方应共担风险，应驳回原告的诉讼请求。

【分歧】

房地产开发中行政规划的风险应当由谁承担？

对此存在以下两种意见：

第一种意见认为，行政规划的风险应当由开发方承担。被告某县东方实业发展有限公司未按约定向原告交付建筑面积为1360㎡的房产，应承担向原告交付差欠面积房产的责任或按现市价进行补偿。

第二种意见认为，行政规划的风险应当由房屋开发合同当事人双方共同承担。双方所签合同的性质为合作开发房地产合同，原、被告双方应共担风险，被告并未违约，应驳回原告的诉讼请求。

【评析】

笔者同意第一种意见，理由如下：

一、《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定：“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同”。由此可见，本案双方所签合同的性质为土地使用权转让合同，而非合作开发房地产合同。原告某县文化馆不承担经营风险，只收取固定利益。

二、合同双方约定，由原告某县文化馆提供土地给被告某县东方实业发展有限公司改建开发，被告无偿提供建筑面积为1360㎡的一至八层的房产给原告，双方只约定原告提供土地使用权，被告交付1360㎡的房产，并未约定原告须承担风险。被告未交付差欠面积的房产是由于行政规划的原因造成的，该风险应当由被告承担。

综上，被告某县东方实业发展有限公司应当承担开发过程中行政规划的风险。被告未按合同约定履行义务，构成违约，应承担向原告交付差欠面积房产的责任或按市价进行补偿。

作者：江西省泰和县人民法院 尹杰婕