跨国洗钱犯罪研究与刑事政策

【出处】《人民检察》2008年第3期
【关键词】跨国洗钱犯罪
【写作年份】2008年


【正文】

　　20世纪80年代以来，伴随着自由贸易、市场经济和全球一体化迅猛发展的浪潮，毒品犯罪、有组织犯罪、经济犯罪等具有国际性及跨国性的犯罪活动日益严重，其中跨国洗钱犯罪给各国甚至全球的金融秩序及经济安全带来了巨大威胁。为了应对跨国洗钱犯罪的挑战，世界各国通力合作，不仅在国内刑法中将这种行为犯罪化，而且制定、签署了一系列国际公约，并将跨国洗钱犯罪规定为国际犯罪，在国际刑法的框架内对其惩治和防控。

　　一、跨国洗钱犯罪研究的反思

　　当代，洗钱不仅在一国领域内进行，而且在更多情况下，洗钱的过程和活动是由跨国金融机构或不同国籍的洗钱者分散到全球范围内进行的，洗钱的犯罪对象即犯罪收益或黑钱在全球范围内流动。因此，洗钱具有了鲜明的跨国性特征。跨国洗钱活动不仅在许多国家的国内刑法中被规定为犯罪，而且产生了世界性和区域性的反洗钱国际公约。这些国际公约成为了国际刑法的主要渊源，同时各国有关洗钱的国内刑法的涉外规范，也属于国际刑法规范。从国际刑法渊源的角度，应将跨国洗钱犯罪的研究界定在国际刑法领域。

　　但当我们考察国际刑法文献资料时，就会发现跨国洗钱犯罪研究的困惑。首先，相关的国际公约、条约、决议、文件、指令、原则众多，规定了包括洗钱定义、金融系统的义务和责任、主管机关的义务和责任、国际合作的原则、刑事管辖权、没收犯罪收益与临时措施、国际刑事司法协助等内容。这些内容涉及实体法与程序法，国际法与国内法，立法、司法及执法等方方面面。在跨国洗钱犯罪研究中客观上需要一条能够体现相关国际刑法思想的主线对这些内容进行指引、考量、评估，而目前则缺乏对能够体现跨国洗钱诸多因素的国际刑法思想的研究。其次，以往的跨国洗钱犯罪研究，大多关注对相关国际公约、条约、文件、决议的注释，[1]而少有研究者通过对跨国洗钱的研究来推动国际刑法中跨国性犯罪基本理论的建构。

　　基于对上述困惑的反思，笔者认为，需要构建一条能够体现国际刑法惩治、预防跨国洗钱犯罪思想的主线，并贯穿、梳理、统率相关的全部研究内容；以这条主线为视角透视跨国洗钱的研究现状、提出问题、寻找对策；以这条主线的确立为契机推动国际刑法中跨国性犯罪理论的整合、突破、创新、建构。这条主线就是刑事政策，即统一的反跨国洗钱刑事政策。

　　二、刑事政策视角的确立

　　广义的刑事政策指所有针对犯罪的预防和惩治而提出的一切措施与方针。狭义的刑事政策则是指以刑事法为手段而提出防治犯罪的策略，以刑罚制裁与保安处分为手段，而达到有效防制的目的，包括刑事立法政策、刑事司法政策与刑事执行政策。最狭义的刑事政策是指刑法的刑事政策，即使刑法的实体规定如何更能发挥吓阻犯罪的作用。{1}其中广义刑事政策的视角、理念应当是我们认识和考察刑事政策的出发点和方法论基础。但刑事政策关注的重点则是狭义刑事政策所界定的国家运用刑事法惩罚、预防和控制犯罪的实践。

　　国际社会和国际犯罪的现状，要求国际刑法向谋求统一的国际刑事政策、加强国家间合作的方向发展。在这一发展过程中又衍生出两种客观趋势，即刑事政策的国际刑法化与国际刑法的刑事政策化。刑事政策的国际刑法化是以惩治、预防国际犯罪的刑事政策作为国际刑法的指导观念，并促使国际刑法规范和刑事司法协助制度理性变革，进而将这样的刑事政策思想通过国际刑事立法使之条文化、规范化的过程。而在具有严重危害性的行为被确定为国际犯罪，国际刑法形成了规制某种国际犯罪的基本模式与合作框架后，仍继续坚持以刑事政策的视角修改、完善相关的国际刑法规范，促进国际刑法的合理化、合目的化，使之能够更加完整地发挥“合理而有效地组织对犯罪的反应”功能，{2}这就是国际刑法的刑事政策化。其本质在于以刑事政策为标准修改、完善有关国际刑法规范，使之更加合理而有效地打击国际犯罪。

　　总之，在刑事政策的国际刑法化与国际刑法的刑事政策化这两种趋势相互交融的基础上，刑事政策与国际刑法由此产生了某种契合性。而刑事政策与国际刑法的契合性就在于以刑事政策引导国际刑法，使国际刑法不完备的法律规范与“正确的法律思想”相协调。{3}刑事政策与国际刑法相契合的启示在于，国际性和跨国性犯罪的研究（包括跨国洗钱犯罪的研究）应坚持从刑事政策的视角出发，以刑事政策体系梳理、整合现有相关理论与国际公约、决议，力求在打击、防控国际犯罪的实践中不断取得丰硕的成果。

　　三、刑事政策视角分析跨国洗钱犯罪的框架

　　法国着名刑法学家马克？安塞尔将刑事政策视为“观察的科学”与“组织反犯罪斗争的艺术或战略”。{4}我国学者梁根林认为，刑事政策学是一门“观察的科学”、“批判的科学”、“决策的科学”和“形而上学的知识体系”。{5}我国学者曲新久认为，“实践性与批判性才是刑事政策学的基本特征，刑事政策主要不应该作为一个规范性概念来理解”。{6}因此，可将观察性、批判性和实践性作为刑事政策的本质属性。刑事政策的视角可以为我们提供如下研讨跨国洗钱犯罪的分析框架：

　　（一）反跨国洗钱犯罪的主体

　　对反洗钱犯罪主体的反思要从防止出现制度性空白与弊病，构筑权责清晰、分工明确、互助合作、资源共享的反洗钱国际网络入手，而反洗钱国际网络是以国家权力为支撑，以国际间合作为主导模式，以国际刑法为框架，以各国的相关机关与国际组织为执行部门。因此，考察反洗钱犯罪的主体，我们就必须考察有哪些国际机关及国际组织、存在哪些权力，这些权力如何被行使等问题。国际刑法的运行由立法、执法、司法、法律监督四部分组成。在立法阶段，国家权力在国际层面寻求合作，国际社会、政府间国际组织共同制定并签署反洗钱的国际公约、决议。而制定并生效的国际公约体现了作为主权者———国家的意志及由国家组成的国际社会的共同意志；国际公约、决议的执行，主要依靠间接方式执行，“就是由各个缔约国对某些国际犯罪通过将国际条约规范转化为国内立法并且依靠国内刑法进行起诉、审判和执行”，坚持“或起诉或引渡”原则。在执法阶段，对洗钱的调查、调查协助与对犯罪收益搜查、扣押、冻结及没收等权力，由各国内的主管机关及国际组织行使。如美国的司法部、联邦调查局、麻醉品控制署、联邦储备局、联邦储蓄保险公司、财政部等，法国的经济财政部内的打击地下金融流动行动和情报处理机构、海关和检察机关，国际刑警组织的预防犯罪行动基金工作组。在司法阶段，引渡等刑事司法协助主要由各国司法部门行使。在法律监督阶段，除了各国内部的监管、控制外，还有国际组织对其成员国的监督。如金融行动工作组在成员国间进行的反洗钱建议履行的评估。{7}

　　（二）观察跨国洗钱犯罪的重心

　　刑事政策的观察性在反洗钱的研究中表现为借鉴、运用犯罪学的研究方法与成果，从事对洗钱犯罪与反洗钱犯罪现状的实证考察，这既是“客观的价值无涉的观察”{8}；也是进行跨国洗钱犯罪研究的基础和方向。对跨国洗钱犯罪的观察主要借助刑事政策对象的理论，刑事政策关注的对象是犯罪现象、犯罪人及现实生活中打击犯罪的法律的实际运行状况。以刑事政策为视角，在跨国洗钱犯罪研究中，应主要包括对跨国洗钱的犯罪现象、犯罪行为人与国际刑法在洗钱领域中的立法及实践这两方面的考察。但是对现状的描述应侧重于在反跨国洗钱犯罪的国际刑法的控制、预防下，跨国洗钱犯罪活动规避法律、防范侦查的新趋势、新挑战和国际刑法对这些新趋势和挑战的回应及其实际效果。因此，除了考察跨国洗钱的传统因素如总体态势、与上游犯罪的联系、过程、方法、涉及行业，考察国际公约、决议、规定的内容外，还要注重对跨国洗钱在发展中国家非金融机构的资金密集型行业的蔓延，洗钱方法的高科技化、洗钱者智能化的趋势，洗钱及上游犯罪的范围等问题，更要注重国际刑法对洗钱犯罪新趋势的反应，相关国际刑法思想的更新，国际合作强化的现状。

　　（三）跨国洗钱犯罪研究的不足

　　“现代刑事政策的价值目标就应当完整地定位于合理而有效的组织对犯罪的反应”。{9}所以在国际刑法刑事政策化的背景下，合理性、有效性必然成为反跨国洗钱犯罪的国际刑法追求的价值目标。合理性在于相应的国际刑法规范符合相关犯罪的发展演变规律，符合国际法，尊重各国的国家主权。有效性在于紧扣打击、预防犯罪的关键，以最小的成本换取最大的社会效益。有效性是国际刑法的目标追求与内在动机；合理性则构成对有效性的正当限制和价值判断。两者皆是检验国际刑法反跨国洗钱犯罪是否存在问题，存在什么问题的标准。

　　依据合理性与有效性的标准，会发现反跨国洗钱犯罪的国际刑法规范目前还不能充分应对跨国洗钱犯罪的挑战，主要问题在于长久以来各国法律差异较大，不能对洗钱犯罪行为的惩治与预防形成统一的法律标准。而对洗钱的惩处恰恰靠各国以间接执行的方式进行，所以洗钱者充分利用这一点，规避法律的惩处。如以“离岸金融中心”为基地进行的洗钱。另外，在全球化时代背景下，随着资本全球自由流动、金融一体化、网络产业的勃兴，洗钱产生了新的发展趋势。如新的洗钱方法，洗钱向发展中国家转移等。而这些新的发展趋势，依据现有的国际刑法规范是无能为力的。如网络洗钱就从未得到过强有力的控制。

　　（四）反跨国洗钱犯罪的对策模式

　　刑事政策是控制、预防犯罪的计划、原则、战略，刑事政策的落脚点最终在于合理、有效地对犯罪作出反应，应对犯罪带来的挑战。刑事政策的实践性要求在合理界定刑事政策的分类及其作用范围的基础上，建构反跨国洗钱的对策模式。

　　广义刑事政策概念的最大启示是，预防犯罪必须将传统的刑罚政策与现代社会政策结合起来。刑事政策可以区分为刑事惩罚政策和社会预防政策。刑事惩罚政策是指运用刑事法律与犯罪作斗争的一切手段、方法和措施。当社会政策以预防犯罪为目的并以国家权力为支持构成组织、个人的命令或者要求时，就可归入刑事政策的范围，称为社会预防政策。

　　因此，在构筑统一的反跨国洗钱的刑事政策的进程中，应坚持刑事法律合作模式与国际行政合作模式。刑事法律模式是指国家机关及国际组织打击跨国洗钱的战略形式，其内容包括国际刑事立法实践活动，追踪洗钱行为和发现洗钱者，惩罚洗钱行为和执行刑罚。刑事法律合作模式主要依赖间接执行方式，依靠国家刑罚权惩罚已然的洗钱犯罪、威慑未然的洗钱犯罪。国际行政合作模式是以国际行政合作和国内各部门行政合作为途径，依靠行政法规、部门规章、行业规则，发挥国家行政权的作用，发现已然洗钱犯罪，预防未然洗钱犯罪的战略形式。刑事法律合作模式与国际行政合作模式在反洗钱犯罪的实践中相互补充、相互配合共同发挥作用。




【作者简介】
李欣，单位为黑龙江大学法学院。


【注释】
[1]这并不是说对国际刑法规范的注释性研究不重要，而是在国际刑法的研究中理应还有别的研究方法值得我们思考，特别是有助于国际刑法。


【参考文献】
[1]林山田.刑事政策之概念及其最新趋势[A].台湾大学法律系.刑事法论丛[C].台北:兴丰印刷有限公司，1997.334。
[2][5][9]梁根林.解读刑事政策[A].陈兴良.刑事法评论(11)[C].北京:中国政法大学出版社，2002.17.41-42。
[3][德]汉斯.海因里希.耶赛克.德国刑法教科书[M].北京:中国法制出版社，2001.56-57。
[4][法]米海依尔.刑事政策的主要体系[M].北京:法律出版社，2000.译序。
[6]曲新久.论刑事政策[A].陈兴良.刑事法评论(11)[C].北京:中国政法大学出版社，2002.80。
[7]邵沙平.跨国洗钱的法律控制[M].武汉:武汉大学出版社，1999.85。
[8]伍启元.公共政策[M].香港:商务印书馆，1989.4-5。