论公司资本制度变革

摘要：本文从资本三原则的角度对中外公司资本制度进行了梳理，并分别提出了我国公司法相关制度的变革问题。
关键词：公司、资本制度，变革

资本制度是公司法中的一个重要问题，也是这次我国公司法修订中的一个重大争议问题。对如何完善我国的公司资本制度可谓仁者见仁，智者见智。若要深入分析，则需溯本追源。

在公司法理论上，按照公司在经济活动中取得信用所依赖的基础可以将公司划分为人合公司与资合公司。人合公司是以股东个人信用为公司的信用，如无限公司；资合公司是以资本信用为公司的信用，如股份有限公司。在历史上，公司信用基础是一个发展变化的过程。在中世纪，公司信用在于股东个人信用及公司取得的特许状，特许状赋予的行业垄断地位是公司法人人格及其信用的基础之一。由合伙发展而来的无限公司是公司人格与投资人人格分离的开端，但是个人信用仍是公司信用的基础。16世纪出现的合股公司（Joint Stock Company）仍是以出资人的个人信用为基础，个人要对公司债务承担个人责任或者连带责任。1807年法国商法典首次从法律上规定了股份有限公司，并明确股东对公司债务只承担有限责任。英国1855年的《有限责任法》也规定了股东承担有限责任。从此时起，资合公司的信用开始建立在公司资本的基础之上，公司人格与投资人人格的分离比较彻底，公司设立也由特许设立转变为准则主义，现代公司制度得以建立。自此，公司信用主要建立在公司的偿债能力的基础之上而非公司股东的个人信用的基础之上，主要国家的公司资本制度也贯彻了公司以其资本为其信用基础的理念。正是在这个意义上，著名学者江平认为“资本信用是资本企业的灵魂”。[1]

公司资本的核心问题就是公司财产与股东财产的相对分离以及公司以其全部财产承担民事责任。为了保障公司承担财产责任的实际能力和范围，多数国家的公司法贯彻了公司资本三原则，即资本确定、资本充实、资本不变。我国公司法重视交易安全，严格遵循“资本三原则”的要求。但是，为了适应时代发展的要求，资本三原则的具体规定是发展变化的。尤其是在信息化、全球化的时代，信息资本、人力资本、无形财产的地位日益重要，国际竞争日益加剧，迫切需要重新审视公司资本制度。从上个世纪90年代开始的世界主要国家公司法改革潮流来看，改革的导向是追求效率，推动企业高效率筹资，以提升企业竞争力为终极目标。因此，应该以最低的成本推动公司资本的形成和运作。以此标准来检讨我国现有的公司资本制度，笔者认为应当从以下几个方面拟例求变：

一、资本确定原则

所谓资本确定原则是指设立公司或者公司增加资本时要在章程中确定资本额，并根据其总额缴纳出资和确定投资者。法定资本制不仅要求在章程中记载注册资本的数额而且要求实际缴付全部资本；在采取授权资本制的情况下，要求章程记载授权资本的数额；在折衷授权资本制下，章程不但要记载授权股份的数额，而且要求设立时必须发行授权股份的一定比例数额并记载在公司的章程之中。[2]这些资本制度都体现了资本确定原则的要求，只是确定的资本额在公司设立时是否需要全部交付的问题上是有差异的。依照我国公司法第23条和第78条的规定，公司的注册资本是指在公司登记机关登记的全体股东的实缴出资，并有资本最低限额的具体要求。而外商投资企业的注册资本是投资各方在登记机关登记的认缴资本总和，而且没有最低资本额的要求。在注册资本尚未实际全部缴付，外商投资企业即可成立。未缴资本可以在企业成立后一定期限内一次或分期缴付。我国的现行规定体现了资本确定的原则，但是对上述规定诟病最多的并不是资本确定问题，而是法定最低资本额太高，不利于企业设立和资本形成，也有批评法定资本制的僵化及内外资的不平等竞争的。[3]为了适应提高企业竞争力以及内外资企业公平竞争的需要，在公司法修改中将适用于外资企业的相应规定作为范本并适当变通，无疑是既充分利用本土资源、节省成本又适应实践要求的一种做法。对公司注册资本，可规定如下：

公司的注册资本是在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。公司成立时的实收资本不得低于注册资本的五分之一。

注册资本的最低数额，一人公司不少于5万元，有限责任公司不少于10万元，股份有限公司不少于500万元。

股东以其认缴的出资或者股份对公司负责任，公司以其全部资产对公司的债务承担责任。

公司成立时股东认缴的出资必须在公司成立后3年内缴清。

但是法律、行政法规另有规定的除外。

这样，公司成立之后可以根据需要随时要求股东交纳认股款，故认股款构成公司随时可以获得的现金来源。如果公司清算时的实收资本小于认购资本，债权人可以直接或者通过清算组要求股东支付认购款余额。最低资本金制度是大陆法系国家的惯例，德国《有限责任公司法》和《股份制法》都规定了法定最低公司资本限额。日本在1990年商法修改时又重新导入了最低资本金制度（股份公司资本额不得低于1000万日元、有限公司从10万日元提高到300万日元）。而且在中国现有的信用条件下，也还需要规定最低资本额。3年内缴清认股款的规定是最长期限的规定，公司章程可以缩短该期限。对于募集设立的股份公司和上市公司发行新股应当受到证券法的约束，其认股和缴付股款的规定可以不同于上述规定。也就是说，股份有限公司在注册资本实收到位之前，不得向社会共开募集股份。同时，对于商业银行、保险公司、基金公司等特殊主体可以适用特殊法的规定。因此该条最后一款规定了独立的但书条款。

总之，此种规定可谓折衷的法定资本制[4]，也可以叫做交付折衷资本制[5]，这是以法定资本制为主的一种折衷资本制，即注册资本需要全额认购但又无需全额交纳公司即可成立的资本制度。它既增强了公司随时获得现金的能力，避免了公司设立中及其成立初期的资金闲置，促成公司及时设立，也有效保障了债权人的利益。这种规定并非授权资本制，所谓授权资本制是指新成立的公司如果只想发行单一类别的股票，可以在章程中记载公司授权发行的普通股的总数，授权股份日后将不经过股东会的批准而由董事会决定发行。[6]这种规定也不同于折衷的授权资本制（或者叫作发行的折衷资本制），即注册资本无需全额发行与认购，但是已经发行与认购之股份的对价应当全额缴付的资本制度[7].授权资本制或者折衷的授权资本制的好处在于发行新股时，免予修改公司章程，但是它们是建立在大股东中心主义（表现为董事会中心主义）的基础之上的。中国存在的问题正在于小股东权益保护不力，同时企业家人才市场不发达，信用不彰，因此引入授权资本制的条件不成熟。即使引入授权资本制的发达国家日本也仅限于股份公司，有限公司不允许授权资本制。[8]

二、资本充实原则

所谓资本充实是指在公司存续期间要保持相当于注册资本的资产，以维护债权人的利益，保护社会交易安全。[9]该原则包括出资时的资本真实。譬如，限制出资形式、非货币出资的规制、公司设立时的股东及发起人的出资担保责任、禁止折价发行股份；还包括资本形成后的维持。譬如，转投资限制、禁止股东抽回股本、盈余分配规制、法定公积金的积累及用途规制、公司回购股票的限制、限制担保等。

上述制度在公司法的修订中大多遭到了批评。但笔者认为，在这一问题上绝对不是抛弃惯例或者“回零”那么简单，而是需要既尊重行之有效的惯例，又寻求变革。

（一）出资形成时的资本真实问题。现行公司法规定，股东出资形式限于货币、实物、土地使用权、工业产权和非专利技术，从而排除了其它类型财产出资。笔者认为可以借鉴日本的做法。日本商法典就规定，只要是可作为资产记载于资产负债表的，不分其种类，都可现物出资。[10]美国《示范公司法修正本》的规定更为宽松，股票对价可以是现款、有形或者无形财产、已提供的服务或者未来提供的服务以及期票。对价是否充分完全由董事会决定。除非董事有欺诈行为，否则法院尊重董事会的决定。[11]美国公司法将服务等作为出资形式之一，是因为美国有成熟的市场制约机制和有效的法院系统的保障，我们还不具备相应条件。我国公司法可以采取列举加概括的方法，将非货币出资扩大到版权、股权、债券等可记载于资产负债表的现物，以适应现实生活需要。应当说，在我国现有的信用条件下，对出资形式放松管制之后，还应当建立相应的保障制度。投资者以什么样的非货币财产投入到公司，以股东之间章程确定，并应经过法院抽选的法定机构验资，并强化公司设立时的股东及发起人的非货币出资的价值担保责任。在法律规定必须经过法定机构评估作价的实物还可以增加评估机构的连带价值担保责任。经过非货币出资的检查制度以及相应的法律责任的强化，无形财产的出资比例限制可以取消，以适应信息资本和技术资本重要性提高的现实需要。

（二）要不要限制转投资。这里面有两个问题：一是转投资的数额限制问题；另一个是转投资的对象问题。

第一个问题而言，转投资有两种：一是单向转投资；二是双向转投资，即循环持股。单向转投资，公司法第12条第2款规定，除了国务院规定的控股公司和投资公司外，公司转投资不得超过净资产的50%，要不要这个限制呢？有人认为：“公司的转投资是公司的财产支配和自主经营行为，本应服从公司经营战略和盈利追求的需要，在财产能力上，它也只是公司资产的形态转换问题，并不直接影响资本真实与维持，……，而事实上，中国股份制改革和国企公司化的实践早已突破了现行公司法的比例限制”。[12]我们知道，转投资数额限制的目的在于把虚增资本限制在一定的范围内。现有规定就是把虚增资本限制在2倍以内。转投资确实是不可避免的，但虚增资本是应该有所限制的，否则经济容易出泡沫，债务人的责任财产也会整体虚化。但转投资的数额限制不利于公司信用的扩张，也不利于提高公司的国际竞争力。因此，需要权衡利弊进行选择。笔者认为，需要限制，但并不一定采取现行的僵化规定。可以像发达国家那样采取税法上的调控措施。譬如，美国一些州对公司的核定股份征收特许税或者股份税。[13]这样实际上以税收手段调整了公司的转投资行为。尽管美国的这种做法不能从根本上解决虚增资本问题，但是公司资本不足往往是刺破公司面纱制度适用的重要条件，也基本上解决了虚增资本对公司债权人的危害问题。这种管制方法或许更具有灵活性。逆向转投资的害处有两个：一是抽逃投资；二是公司可以通过所设公司的逆向投资，由该公司的董事会或者董事长来操纵公司。在德国，凡是一个公司对另一个公司绝对控腔，那么这个公司就不能再逆向持股。如果不控股，可以让它自由地转投资。美国把这种发行股份公司的全资或控股子公司拥有的该公司发行在外的股份叫做循环持股，循环持股在大多数州是被禁止的。[14]因此，公司法修订可以借鉴上述双向限制转投资之规定。

就第二个问题而言，其关键是承担有限责任的公司能作承担无限责任的投资人吗？美国的有限合伙法规定，无限合伙人可以是公司。[15]另外，根据欧洲理事会于1985年制定通过的2137/85/EEC欧洲经济利益集团规则设立的企业组织形式，叫欧洲经济利益集团，它实际就是联营。联营的股东是欧共体条约所规定的公司、行号，或其他法律体以及自然人。公司作为有限责任的主体，在经济利益集团中承担无限责任。[16]这些做法可以规避风险，可以鼓励投资。同时，也不违背有限责任公司以其全部财产承担责任的法理，因为以其全部财产也不能承担责任时就可以通过公司破产获得解脱，原公司股东的有限责任并没有因此而改变。因此需要修改我国《公司法》第12条第1款的规定，公司不但可以向其他有限责任公司、股份有限公司投资，也可以作无限责任的投资人。籍此适应我国风险投资（基金）设立之需要。[17]

（三）放松公司股份回购的限制。根据我国《公司法》第149条的规定，除了减资和公司合并外，公司不得收购本公司的股票，公司不得接受本公司的股票作为抵押权的标的。各国公司法实践表明，无限制地允许公司回购自己的股份可能会导致资本虚假，危害股票公正交易，破坏股东平等，会使公司经营者以不正当手段控制股东会。因此，很多国家都限制公司回购本公司的股票。这种限制一般表现为三个方面：目的限制、收购财源限制和数量限制。另外还有价格限制、程序限制等。 [18]




就第一方面来看，日本商法典第210条仅规定减资、公司合并或者受让他公司全部营业、行使公司权利所必要时、股东行使收购请求权时以及股份公司章程规定转让股份应经董事会承认等五种情形可以收购本公司股份。但是，自上个世纪90年代开始，可以回购公司股票的具体情形的范围在扩大。日本在1994年的商法典修改中规定股份公司为了向本公司的董事及从业人员出售股份，可以在不超过已发行股份总数1/10的限度内收购本公司的股份、封闭型公司为了自身暂时成为股权转让的对方等情形下可以取得自己公司的股份。1997年的修改又进一步规定，股份公司可以通过期权方式，向本公司董事及从业人员出售股份[19].这是适应现代社会人力资本重要性提升和公司治理结构变化而出现的重大变革。美国的规定较为宽松，不公开招股公司回购股份通常是为了消除公司的一个或者多个股东的股权，消除的理由可能是股东死亡或要求退休，也可能是股东对公司业务政策产生分歧之后协议退出公司；在公开招股公司中，公司为了利用自己的股份选择计划或者其他补偿计划，或者为了收购其他公司，或者出于财务方面的考虑，或者公司管理层面临接管威胁时将收购本公司的股票作为巩固自己在职地位的一种防卫措施，可以回购公司股票。譬如，德拉华州公司法第160（a）条和纽约州公司法第513（a）条规定，只要不影响公司的资本账户，公司有权在股票市场上买卖本公司的股票。因此，为了完善公司治理结构和建立股票期权制度，应当允许公司因此收购并库存本公司股份。就第二方面而言，美国一些州规定公司回购股票以不影响公司的资本账户为前提。日本商法典第214条之4对公司取得自己股份的财源进行限制。法国《商事公司法》第217-3条规定， “购买本公司股份不得产生使公司自有资金减少到低于其资本加上不可分配的储备金总额的结果”。美国的规定市场化特征更为明显，它主要通过美国《国内税收法规》第五百三十一节的规定对公司的回购行为进行调控。[20]因此，尽管实践中，很多的情况下公司非常需要回购股份，但并不是不受任何限制。我国公司法关于股份回购的限制太死了，需要放松管制，但并不是不做任何管制。就第三个方面而言，德国《股份法》第71条和法国《商事公司法》第217-3条都对公司持有本公司股份的数量进行了限制，一般不得超过本公司股份的10%.在股份回购问题上，可以参考日、美等国家的实例，修改我国的公司法。

（四）建立股东退股请求权制度。我们可以借鉴日本的股东股份收购请求权制度，在转让股份或出资之外为公司股东退出公司多开一种路径。日本《商法典》第210条第 4项规定，在属于以下情况时，允许股东行使股份回购请求权：（1）转让营业、委托经营等；（2）合并；（3）限制股份转让的章程的变更；（4）公司分割；（5）公司组织变更为有限公司等。在股东大会决议前，如果股东以书面通知公司反对并在股东大会上也表示异议，则可以按照决议前的应有的公正价格要求公司收购其股份。如果在收购价格上得不到一致协议，可以请求法院决定。[21]公司股份回购主要是保护大股东利益和方便管理层，股东股份收购请求权制度主要是保护小股东利益而设立的一种用脚投票的制度，从而平衡双方权利。在我国现有公司制度对中小股东保护不力的情况下，更应当引进此种制度。

三、资本不变原则。

资本不变原则是指资本额不得自由变更，但这并不是说绝对禁止资本额变化，而是制定严格的程序制度来约束资本额的变化。

公司减资可分为形式上的减资和实质上的减资。形式上的减资，是指当公司因严重亏损等原因造成实有资本与注册资本数额悬殊过大，为使二者相符而采取的减资。在公司进行形式上减资时，股东不得从公司抽走任何资金或资产。实质上的减资，是指因股东从公司减少相应资金或资产而进行的减资。减资尤其是实质减资由于直接影响股东利益，因此减资要有股东（大）会决议；它也直接影响公司债权人利益，因此必须遵守保护债权人的程序，即通知公告债权人、债权人的异议程序、公司的清偿或者担保义务；同时涉及到国家管制，即减资后不得低于最低注册资本并需要履行变更登记的手续。我国公司法的这些规定也是大多数实行法定资本制（尤其是有最低资本额限制）国家的公司法惯例，但是为使公司灵活处理公司资本问题，很多国家开始放松管制。譬如，日本商法典就规定，债权人提出异议需要通过债权人会议以决议形式提出，而此时如果公司认为减资不会侵害债权人利益，就可以免予清偿、提供一定担保或者信托一定的财产。为了平衡当事人之间的权益和稳定法律关系，商法典又规定了减资无效制度。[22]减资无效之诉既很好地保护了债权人的利益，又有利于公司灵活运作资本。我国可以借鉴日本的制度。须注意的是，在我国上市公司采取电子化股票情形下，减资无效诉讼胜诉后的资本收回很难操作，因此可以考虑上市公司不适用减资无效诉讼。但是在债权人会议提出异议时，如果该上市公司认为减资不会侵害债权人利益而不进行清偿的话，必须提供担保或者信托一定的财产。

另外，公司资本的增加、合并、分立也涉及到资本变动，由于公司资本的增加仅涉及到公司股东的利益，公司债权人得到了更多的责任财产，因此只需要股东大会决议，不需要履行债权人保护的程序。公司的合并、分立不仅涉及到公司股东的利益，也涉及到公司债权人的利益，因此也需要履行债权人保护的程序。同样地，为了更有利于公司灵活地根据市场变化进行分立、合并，大多数国家的公司法放松了公司合并、分立的管制。譬如日本还创设了简易合并、分立的制度。日本商法典在合并、分立方面规定了与上述减少资本类似的债权人保护程序制度，即债权人异议和合并、分立无效诉讼等制度，只不过与公司合并相比，公司分立设置了更为严格的权人保护程序。[23]我国现行公司法中对公司资本变动规定了过于严格和僵化的程序，债权人保护程序成本高昂，难度极大，而且无论何种情况都要对债权人进行清偿或者提供担保。更为严重的是缺少具体操作的规范，法院在资本变动制度上反而很难为当事人提供有效的救济途径。这样既不利于公司资本运作，也不利于保护债权人，使法律关系处于不稳定状态。因此有必要借鉴发达国家的制度，增加相关制度的合理性和可操作性。

注释

[1] 江平著：《现代企业的核心是资本企业》，载于《江平文集》，中国法制出版社，2000年，395页。

[2] 王书江、殷建平译：《日本商法典》，中国法制出版社，2000年，32-33页。

[3] 赵旭东著：《中国公司法的修订与改革》，载于《法学论坛》，2003年第2期，111页。

[4] 日本在1948年以前，曾经实行此种制度，即以章程规定资本总额，资本总额之下的股份股东必须全部认购，公司才能成立。但是各位股东不一定一次缴清股款。第一次只需要缴够总股款的1/4即可，未缴部分在公司成立后缴纳。参见王书江、殷建平译：《日本商法典》，中国法制出版社，2000年，第9页。德国、法国等采此制。

[5] 王欣新编著：《企业和公司法》，中国人民大学出版社，2003年，92页。

[6] [美]罗佰特·W·汉密尔顿著：《公司法概要》，中国社会科学文献出版社，1999年，86页。

[7] 王欣新编著：《企业和公司法》，中国人民大学出版社，2003年，92页。

[8] [日]未敏永和著：《现代日本公司法》，人民法院出版社，2000年，283页。

[9] 王欣新编著：《企业和公司法》，中国人民大学出版社，2003年，97页。

[10] [日]未敏永和著：《现代日本公司法》，人民法院出版社，2000年，41页。

[11] 朱伟一著：《美国公司法判例解析》，中国法制出版社，2000年，60页。

[12] 赵旭东著：《从资本信用到资产信用》，载于《法学研究》，2003年第5期，121页。

[13] 朱伟一著：《美国公司法判例解析》，中国法制出版社，2000年，86页。

[14] Robert W.Hamilton The Law of Corporation ， 中国人民大学出版社 West Group， 2001， P177

[15] 朱伟一著：《美国公司法判例解析》，中国法制出版社，2000年，17页。

[16] 王泰铨著：《欧洲事业法（一）：欧洲公司企业组织法》，五南图书出版公司，1999年，354-355页。

[17] 实际上，一些地方立法，譬如《中关村科技园区条例》，规定了有限合伙制度，有限责任公司可以成为承担无限责任的合伙人。这些规定已经发展了公司法的现行规定，在公司法修订中应当吸收这种现实规则。

[18] 王欣新编著：《企业和公司法》，中国人民大学出版社，2003年，113页。

[19] 王书江、殷建平译：《日本商法典》，中国法制出版社，2000年，6-7页。

[20] [美]罗佰特·W·汉密尔顿著：《公司法概要》，中国社会科学文献出版社，1999年，332-335页。

[21] [日]未敏永和著：《现代日本公司法》，人民法院出版社，2000年，95页。

[22] 日本商法典第380条规定，股东、董事、监事、清算人、破产管理人、不同意减资的债权人在变更减资登记之日起6个月内可以向法院提起减资无效之诉。

[23] [日]未敏永和著：《现代日本公司法》，人民法院出版社，2000年，258页。

作者：王斐民