“长兄若父”侵权法

【出处】论坛
【关键词】侵权；无过错责任；过失相抵；无过失补偿；强制保险
【写作年份】2011年


【正文】

　　救济民事损害的法律像一个家庭，这个家庭中没有父亲，所以持家的重任就落在了最年长的侵权法的肩上。他在自己成家立业的同时，还要担负起照顾“无过失补偿”这个年幼的弟弟的责任。

　　由于辛劳与拮据，侵权法的裤子上逐渐有了一些破洞，最大的破洞在屁股上，叫“无过错责任”。另外，由于长期的劳累，侵权法还经常出现幻觉，这个幻觉叫“过错相抵”。

　　无过错责任这个破洞是这样弄出来的：

　　字面上的歧义。无过错责任的“无”字，其含义是“没有”呢？还是“不以（过错为要件）、不考虑（过错）、不论（过错有无）”？好像理论上的通说是后者，但这个通说与“无”字“没有”的日常含义差距太大，比较牵强。例如，司法实践中，会有老百姓问法官：“你判决书上写的是无过错责任，那为什么还判我赔偿呢？”于是，法官不得不做解释，而法理上的东西又不是那么容易解释得通，也不是那么容易让老百姓理解的，就有一些误会。所以，通说并不通俗。

　　推理过程的瑕疵。在无过错责任的情形下，原告无须证明被告过错。然而一旦被告辩解：“原告也有过错，我要求过错相抵”，这时，原本不需要分析过错的推理过程被迫又回到分析过错的推理过程。虽然原告过错的有无及其比例要由被告举证，但客观上也不得不重新比较原告过错与被告过错的大小，不然无法进行过错相抵。由于原被告混合过错的情形并不在少数，所以看似简单的推理过程实际并不简单。原告时常有被涮的感觉。因此，这种推理在简洁程度上是有瑕疵的。

　　法律适用上的矛盾。在过错相抵的情况下，是继续适用无过错条款加过错相抵条款呢？还是转而适用过错条款加过错相抵条款呢？如果是前者，则显得比较“混搭”；如果是后者，则又出现了前面“无过错”、后面“有过错”的矛盾。

　　过失相抵的幻觉是这样给弄出来的：

　　过错相抵本来就是个伪命题。在过错责任中，被告本来就是按照其过错的程度承担责任，过错程度多大就承担多大的责任。这里并没有相抵的问题。如果被告的过错对于损害结果来说占80%的比例，那就按照80%赔偿就好了。原告自己承担的20%是过错比较的结果，而非过错相抵的结果。对于最终责任承担比例来说，这里无所谓“相抵”。另外，“过错比较”在逻辑上显然不能等于“过错相抵”。在实际上被告有过错的无过错情形下，与前面一样，也不存在“过错相抵”。无论哪种情形，经过比较，有多少算多少好了。这种理解与“原因力比较”理论相吻合，更具理论亲和力。力大小的比较不必然是力的相互抵消。因此，所谓“过错相抵”不过是个杯弓蛇影的幻觉。

　　无过错责任适用过错相抵也存在矛盾。根据“不论过错有无”的通说，被告到底有没有过错，在事实上只有两种情况：被告的确有过错、被告的确没有过错。在被告的确有过错的情况下，实行过错相抵并无不当。但问题是，在被告的确没有过错的情况下，还要继续实行过错相抵？显然不能。所谓“相抵”，只能是双方均有过错，否则体现不出“相互抵消”的含义。有时候“相抵”，有时候不能“相抵”，不能“相抵”的例外情形严重破坏了理论的统一性。

　　因此，无过错责任中的“无”字，应该只有一种解释：没有。过错责任是被告有过错而承担的责任；无过错责任就是被告没有过错也要承担的责任。这种区分在逻辑上更加清楚。基于这种理解，在无过错的情形之下，被告没有过错，但如果原告有过失（不能是故意，被害人故意是欠缺因果关系要件的不能归责的事由），可以减轻被告的责任。这里的减轻，是100%赔偿比例前提下的减轻。100%比例前提下的减轻与有多少比例算多少比例的比较、与比例之间的相互抵消是三种独立的逻辑推理形式，不可混淆。

　　另外，至于“没有过错也要承担责任”的无过错责任到底是“法律责任”还是“初始法律义务”，我持保留意见，认为这其实不是“法律责任”。如果我这种认识成立的话，那么侵权法就仅仅是过错责任法，就是按照过错比例承担相应责任。什么无故错责任，什么过错相抵、什么减轻责任（私法责任不应有减轻，而公法责任可以有减轻）就统统都不要了。这样，我们不但把无过错责任这个破洞给补上了，而且由于经济状况有所好转，干脆把这条破裤子给扔掉了。另外，由于劳累有所减轻，眩晕症也治好了，头脑中的幻觉也没有了。

　　真好！只不过，这种想法是不是太天真了？

　　也许这并不天真。因为台湾前司法院大法官、法学教授王泽鉴在其1998年所著的《侵权行为法》第一章第五节“侵权行为法的未来”（第59页）中就写到：关于人身意外损害赔偿，各国依其社会发展所创设形成的补偿体系，基本上系由倒金字塔型转为平方型（平衡型），并渐次移向金字塔型，台湾正处于第一阶段，为便于观察，图示为：

　　（倒金字塔型）（平方型）（金字塔型）

　　侵权行为法 侵权法行为法 侵权行为法

　　无偿过失补偿 无过失补偿制度 无过失补偿制度

　　社会安全 社会安全体系 社会安全体系

　　这段图文显示了一个国家“损害救济体系”由低到高三个不同的发展阶段。在第一阶段，由于缺乏无过失补偿和社会安全的观念与机制，损害救济功能只能由侵权法承担。当时的侵权法是过错责任的侵权法，要承担这个额外的功能，就只能对过错责任进行不断地突破，发展出过错推定及无过错责任，不断以“赔偿”的理论来实现“补偿”的功能。不如此，当时的许多损害特别是工业事故损害就不可能得到法律的救济。侵权法承担了额外的功能，其代价便是自有过错责任理论体系的严密性被破坏了。但随着“补偿”、社会安全观念与机制的逐步建立与完善，人们开始检讨侵权法当中的无过错责任、严格责任、公平责任的合理性。认为，如果将侵权定义为“违反合同义务之外的民事义务导致的不利后果”，那么，侵权的前提就是“合同义务之外的初始法律义务”。侵权责任只能是因违反初始法律义务而产生，故它绝不可能是初始法律义务。这种认识的关键是：要明确区分“责任”与“义务”、“赔偿”与“补偿”这两组概念。分配责任的前提只能是有过错，而分配义务则不需要有过错，基于其它的平衡利益关系的观念仍然可以分配义务。“赔偿”是基于过错的赔偿，而“补偿”则要基于过错以外的其他原因。因此，目前所谓的“无过错责任、严格责任与公平责任”，实际上是针对特定的不可避免的合理损害，根据社会整体利益进行必要的损失分担。这种分担的基础不是过错，而是社会整体利益的观念，如“谁受益、谁负担”及社会互助的必要性等。这些都属于无过错补偿机制的内容，而非侵权机制的内容。因此，有必要制定统一的《事故伤害强制保险法》或者修改《社会保险法》，以专编规定“事故伤害强制保险”的内容，将工伤事故、交通事故、医疗事故、环境污染事故及高度危险事故的强制保险纳入其中，建立体系化的无过失补偿机制。这方面，新西兰模式属于一种比较极端的模式，合理的选择是借鉴香港“雇员受害补偿”的模式，实行无过失补偿与过错赔偿相衔接的模式。无过失补偿机制的原则是社会救济，是“救急”，而非侵权责任，故应体现“及时”的特点，并应有补偿的上限。设置补偿上限，是为了与侵权责任相衔接。社会保险不能完全取代侵权责任，否则法律责任预防事故的功能被废弃。在对受害人进行及时、必要的救济之外，如果致害人有过错存在，当然应依据侵权责任法追求其侵权责任。当然，事故损害强制保险的原则是“及时、必要”，但补偿的上限具体如何，应根据不同事故种类发生的概率、危害程度划定。

　　似乎，无过错责任、严格责任与公平责任本不是责任，但囿于历史发展的阶段，不得不由侵权法来代管。然而，随着“无过失补偿”小弟的逐渐长大，侵权法长兄也应该逐步淡化自己兼任的“父亲”的角色，放手让他们成长、独立。这种成长、独立，就是侵权法回归于过去严格的“过错责任”法，而放手让“无过失补偿”的社会立法逐步发展、壮大，形成兄弟共立的格局。再将来，无过失补偿立法更加壮大，原来年幼的弟弟更加独立，并逐步取代侵权法成为救济损害的主要手段。坚守“过错原则”的侵权法为家庭操劳少了，但他的权威更加稳固，他永远是弟弟眼中父亲一般的兄长。那时，走过了金字塔底部的侵权法，终于到达金字塔的顶端。在金字塔的顶端，望着能干的弟弟，他的目光欣慰而平和。




【作者简介】
陆通，山东省淄博市淄川区人民法院民一庭。