再谈《无民事行为能力人起诉离婚，由谁做原告？》

【案情】

原告饶某（女）与被告邓某（男）于2008年12月份相识，于2009年8月27日在贵溪市民政局领取结婚证。原告婚后患有精神分裂症。在原、被告双方相识时，原告已怀有四个月身孕，后原告于2009年5月30日生育一小孩，，并由原、被告双方父母交替抚养，现小孩随原告父母共同生活。原、被告婚后未添置夫妻共同财产，亦无共同债权债务。2011年4月21日，原告母亲以法定代理人身份，代原告以原、被告夫妻感情已破裂，无和好可能为由，诉至法院要求判决离婚。

【分歧】

无民事行为能力人起诉离婚，由谁做原告？

第一种观点认为，可以由其法定代理人代理提起诉讼。婚姻关系虽属于身份关系，但该案中这种法定代理不同于其它委托代理，我国现行法律对此也无明文禁止性规定，出于人性化考虑精神病人起诉的权利也不应该被剥夺。继一些地方法院以判例形式对无民事行为能力人起诉离婚予以肯定之后，应进一步立法确立无民事行为能力人起诉离婚制度。

第二种观点认为，婚姻关系属于身份关系，离婚必须由离婚当事人自愿做出意思表示，他人不得代为实施。原告此时属于无民事行为能力人，是无法表达其自愿要求离婚的意思表示的，其母亲虽然以法定代理人的身份参与诉讼，但离婚是否出自原告本人的真实意思表示不得而知，此时在原告母亲的行为有“包办”之可能。因此他人无权代理原告主动提起离婚诉讼，而只能待配偶提出，其作为被告应诉，由法院审查其夫妻感情是否破裂而作出判决。

【评析】

另两位作者的观点笔者不重述，读者可以参见原文。笔者同意章龑的观点，但对理由补充如下：

1、笔者需要说明的一点是，精神分裂症患者不一定就是无行为能力人，她可能是限制行为能力人也可能在某些时候是完全行为能力人，但既然原文笔者的标题是《无民事行为能力人起诉离婚，由谁做原告？》，笔者就认为本案中原告是无民事行为能力人。

2、《民法通则》第六十三条第三款规定：“依照法律规定或者按照双方当事人约定，应当由本人实施的民事法律行为，不得代理。” 《民法通则若干意见》第78条也规定：“凡是依法或者依双方的约定必须由本人亲自实施的民事行为，本人未亲自实施的，应当认定行为无效。”婚姻关系属于身份关系，身份关系不能代表，《民事诉讼法》第六十二条规定：“离婚案件有诉讼代理人的，本人除不能表达意志的以外，仍应出庭；确因特殊情况无法出庭的，必须向人民法院提交书面意见。”从中可见离婚案件的特殊性，即离婚案件不能由他人代为提起，纵使离婚案件中原告委托了代理人，其本人也应当出庭接受法庭的调查，因为有些情况代理人是不能完全知晓的。故原告的母亲不能代表原告提起离婚诉讼。

3、我国实行婚姻自由制度，婚姻自由包括结婚自由和离婚自由，原告母亲若代原告提起离婚诉讼，不但有干涉原告的离婚自主权嫌疑，而且超越了其本身的监护职责，更何况本案原告母亲不是其监护人。本案中原告母亲能做的只是代表原告出庭，而不是代表原告提起离婚诉讼。

4、但假设原、被告夫妻感情确已破裂，由于原告母亲不能代表原告提起离婚诉讼，被告又不提出离婚，原告又是无行为能力人，那么如何保护无行为能力人的权益呢？笔者认为这还有待于我国法律、法规的进一步完善，但就目前的情况看，本案中原告母亲不能代原告提起离婚诉讼，对已经受理的，人民法院应当驳回起诉。

作者：奉新县人民法院 黄卫