论诉讼中的抵销

内容提要：本文对诉讼中的抵销所涉及的一系列程序问题进行了探讨，认为诉讼中的抵销具有私法行为和诉讼行为的双重性质；抵销抗辩并非是本案的诉讼标的，不发生诉讼系属的效果；存在仲裁协议、管辖协议时，抵销权的行使应当有所限制；督促程序中应当允许以抵销抗辩为由提出支付令异议，第二审程序和执行程序中是否允许主张抵销则应视具体情况而定；主张抵销者应当就该抗辩事由承担举证责任；抵销抗辩应后于其他抗辩的审理；判决理由中对抵销抗辩的判断应产生既判力。

关键词：诉讼 抵销 程序问题

一、问题的提出
在民法上，抵销是指双方互负债务时，依法得以其债务与他方的债务，按对等数额使其相互消灭的制度。为抵销的债权，即债务人的债权，称为自动债权、主动债权、抵销债权或反对债权；被抵销的债权，即债权人的债权，称为受动债权或主债权。抵销有广义和狭义之分。广义的抵销包括法定抵销和合意抵销两种，狭义的抵销则仅指法定抵销。所谓法定抵销，是指由法律规定其构成要件，当要件具备时，依当事人一方的意思表示所为的抵销。依当事人一方的意思表示即可发生抵销的权利，称为抵销权，它属于形成权的一种。所谓合意抵销，是指按照当事人双方的合意所为的抵销。[①]
抵销制度的重要功能在于：一方面，它可以免去交互给付的麻烦，节省履行费用，对于双方当事人来说是一种公平简捷的清偿方法；另一方面，它具有确保债权的效力，以免先为清偿者有蒙受损害的危险。因此，我国于1999年颁布的《合同法》对这一制度作了规定。具体而言，该法在第99条规定了法定抵销，即"当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。"第100条规定了合意抵销，即"当事人互负债务，标的物种类、品质不同的，经双方协商一致，也可以抵销。"第83条还规定了对受让人的抵销，即"债务人接到债权转让通知时，债务人对让与人享有债权，并且债务人的债权先于转让的债权到期或者同时到期的，债务人可以向受让人主张抵销。"对受让人的抵销属于法定抵销的组成部分。从目前的研究来看，学者们主要是从实体法的角度对抵销的要件、抵销的方法、抵销的效果等问题进行了探讨。至于在民事诉讼中，如果当事人行使抵销权，那么其行使的要件、方法、性质、效果如何？在诉讼中所涉及的一系列程序问题，例如被告在诉讼中主张抵销后，能否就其抵销债权（即主动债权）另行起诉？被告在第一审程序中未行使抵销权，在第二审程序中能否主张？对于存在管辖协议或仲裁协议的主动债权，被告能否在诉讼中主张抵销？被告在诉讼中主张抵销后，法院所作的判决的既判力如何？诸如此类问题，《合同法》和现行民事诉讼法并未作出规定，理论界也鲜有论及。而在诉讼实践中，针对原告的起诉行为，被告行使抵销权的现象是客观存在的。因此，如何正确认识和处理诉讼中的抵销所引发的一系列程序事项，就成为理论界和实务界必须面对和解决的迫切问题。鉴于此，本文拟对诉讼中的抵销进行初步的探讨，以期为完善立法和指导诉讼实践提供参考。[②]

二、诉讼中的抵销之种类和性质
从广义上来说，诉讼中的抵销包括两种情形。一种是被告将其在诉讼外所为的抵销之意思表示作为诉讼中的抗辩予以提出，也即被告在原告起诉之前或者在诉讼外，先对原告为抵销之意思表示，在此之后，被告于诉讼中将已为抵销之意思表示的事实作为诉讼中的抗辩加以主张，故这种情形可称为"诉讼外抵销之抗辩"。另一种是诉讼中的抵销之意思表示，即被告在言词辩论时始提出抵销的主张，其方法既可以是在承认原告债权存在的情形下单纯主张抵销，也可以是一方面对于原告债权的存在与否加以争执，另一方面则以预备声明的方式主张抵销。在我国台湾地区，一般将后一种情形称为"诉讼上之抵销"，大陆法系国家和地区民事诉讼中关于诉讼中的抵销之理论探讨也主要是围绕这一情形而进行的。
上述第一种情形，在法律性质上属于诉讼法上的行为，即属于诉讼行为，而非私法行为，这一点是不存在争议的。因为，在此情形下，其抵销之意思表示以及实体法效果已经发生在先，当事人在诉讼上将其主张时，与债务免除之抗辩、债务清偿之抗辩等情形类似，都属于向法院进行陈述的诉讼行为，而与民法上应向相对人表示的私法行为明显不同。
对于上述第二种情形的法律性质的认识，在理论上则存在着私法行为说、诉讼行为说、折中说等不同的观点。[③]
（1）私法行为说。私法行为说，又称为实体法说或双重要件说，认为诉讼上抵销之行为亦属于民法上的抵销之法律行为，不因其在诉讼程序上行使而变其性质为诉讼行为。并认为，诉讼上抵销是由实体法上的法律行为与诉讼法上的诉讼行为双重构成要件合并而成，具有实体法与诉讼法之双重性质，分别适用民法及诉讼法的规定，各自发生私法上及诉讼法上的效果。也就是说，在诉讼中主张抵销，外表上看似乎仅有一行为，但实际上同时兼有民法上行使抵销权之意思表示与诉讼法上主张债权因抵销而消灭之陈述。从民法角度看，抵销之意思表示属于法律行为（私法行为），该行为即使在诉讼上为之，也应适用民法所规定的法律行为要件及效果。从诉讼法角度看，抵销之主张系构成诉讼程序的诉讼行为，自应适用诉讼行为的原则而发生诉讼法上的效果。
（2）诉讼行为说。此说认为，诉讼上抵销行为是民事诉讼法上固有的制度，是被告在诉讼中向法院表示的诉讼行为，此种诉讼行为（即主张抵销之行为）必须等到法院判决之后始能发生消灭债权之抵销效果。其法律性质不同于民法上抵销之意思表示，不能仅凭被告一方对原告为抵销意思表示而立即发生消灭债权的形成效果，应当依照诉讼法上有关诉讼行为所适用的原理，作为其适用的准则。
（3）折中说。折中说又称为混合说、诉讼行为与私法行为竞合说。此说认为，诉讼上抵销行为属于兼具实体法和诉讼法双重性质的行为，但它是单一的行为，在概念上不应将其分开观察，而应统一地加以理解。也就是说，诉讼上抵销行为的要件和效果必须同时兼具实体法和诉讼法的双重要件，如缺其一，即全体均失其存在的意义。折中说与私法行为说的区别在于：私法行为说允许实体法上之抵销效果与诉讼行为之法律效果分别发生而各自独立存在，两者并无相互依赖的关系。而折中说却强调两者的不可分性，认为抵销之法律效果发生或不发生，要视诉讼上裁判结果而定。
抵销乃民法上所规定的债之消灭的原因之一，各国民法一般都规定，抵销的法律效果是基于当事人之间实体法上的意思表示而发生的，并不是必须要由法院判决才能形成这一效果。因此，离开实体法关于抵销的构成要件而单纯从诉讼法的角度，认为诉讼中的抵销之意思表示纯粹是一种诉讼行为的观点是不可取的。另一方面，虽然抵销是实体法上的制度，但当在诉讼中将抵销之意思表示作为抗辩（防御方法）予以提出时，自然不应忽视诉讼法的规定而认为该行为是纯粹的私法上的行为。因此，诉讼中的抵销之意思表示应当具有私法行为和诉讼行为的双重性质，这一点是应当加以肯定的。在此前提下，私法行为说（即双重要件说）与折中说争论的焦点在于：私法上的抵销效果与诉讼法上的法律效果之间是相互独立还是统一不可分的关系。例如，在原告撤回诉讼或其诉讼被法院驳回时，或者被告为抵销之主张后又将该主张撤回时，按照私法行为说，实体法上的抵销之意思表示的法律后果并不因此而受到影响，而按照折中说，则不能认为在实体法上发生抵销之法律效果。笔者认为，诉讼中的抵销主张之法律性质，应采折中说为宜。因为，在诉讼中主张抵销时，虽然在实体上具有让对方当事人的债权与抵销债权在对等的数额内予以消灭的目的，但在诉讼法上，该主张系以诉讼上的防御方法予以提出，其目的在于求得胜诉的判决，而该防御方法在未经法院裁判之间，自然不能认为能够发生实体法上的抵销效果，故应当认为，诉讼上抵销的双重性质具有相互依存的关系。

三、诉讼中的抵销与诉讼系属之相关问题
诉讼系属是指诉讼经原告提起后现正处于法院审理过程中的事实状态。某事件一旦发生诉讼系属，就会产生管辖恒定、当事人特定、禁止重复起诉、诉讼时效中断等法律效果。就诉讼中的抵销而言，由于它只是被告提出的防御方法，并不是本案的诉讼标的，并且大陆法系国家和地区的民事诉讼法一般又都规定，法院对于主张抵销的对待请求的成立与否经过裁判时，以抵销的金额为限，具有既判力，[④] 因此，诉讼中的抵销在诉讼系属问题上就会产生一系列的程序问题需要处理，特别是与禁止重复起诉的关系问题。主要表现在以下几个方面：[⑤]（1）被告以其自动债权（即抵销债权）在诉讼中主张抵销，在法院判决前，能否以该自动债权另行起诉？例如，原告甲诉请被告乙给付货款10万元，在诉讼中，被告乙一方面否认甲所主张的货款，另一方面则预备地主张以对甲享有12万元的借款债权进行抵销，此后，乙又以甲为被告起诉请求返还上述借款。对于后一诉讼，法院应否允许？（2）当事人已起诉的债权，可否在另外一个其作为被告的诉讼中，将该债权作为自动债权主张抵销？例如，乙以甲为被告起诉请求给付货款20万元，之后，甲又以乙为被告起诉请求给付租金15万元，在后诉中，乙能否以其前诉请求中的货款债权作为自动债权提出抵销抗辩？（3）法院以被告的抵销抗辩无理由作出原告胜诉的判决，被告不服而提起上诉，在上诉系属中，能否以该抵销债权另行提起诉讼？
为便于下文的讨论，可将上述第（1）、（3）两种情形称为先抵销后起诉型，第（2）种情形称为先起诉后抵销型。
在上述情形下，关于是否允许提起后诉或者是否允许在后诉中提出抵销之抗辩的问题，在德、日等国及我国台湾地区的民事诉讼理论中，存在着肯定说、否定说、折中说等不同观点，其司法判例的做法也不尽相同。
（一）肯定说
主张肯定说者认为，在上述情形下，应当准许提起后诉或者在后诉中提出抵销抗辩。其主要理由在于：一事不再理原则的适用，必须是两个诉讼事件的诉讼标的相同方可，而诉讼中的抵销只是以抗辩的方式提出，仅仅是诉讼中的防御方法，并非是以自动债权为诉讼标的提起的独立的诉讼，也非是提起反诉，不应发生诉讼系属的效果。故无论是上述先抵销后起诉型还是先起诉后抵销型，均不发生一事再理问题。肯定说为德、日及我国台湾地区的通说。在判例上，德国和我国台湾地区也主要采肯定说的态度，在日本，其判例对于先抵销后起诉型基本上采肯定说，而对于先起诉后抵销型则基本上采否定说。
（二）否定说
否定说认为，在上述几种情形下，应当禁止提起后诉或者在后诉中提出抵销抗辩。其主要理由是：抵销抗辩之成立与否经过裁判时即产生既判力，[⑥] 既然法律规定既判力要扩张至诉讼中的抵销主张，那么在逻辑上对于受既判力拘束的事项，自应同时视为有诉讼系属而受一事不再理原则的拘束。即使抵销主张尚未经过法院裁判确定，被告的自动债权也应视为发生诉讼系属的效果，不应准许就自动债权提起后诉或在后诉中抗辩。否则，前后两个诉讼就自动债权的判断，可能发生相互矛盾的结果。
（三）折中说
折中说属于少数和个别的观点，其内容也各不相同。例如，有学说主张，对于先抵销后起诉型，应禁止提起后诉，而对于先起诉后抵销型，则应允许其提出抵销之抗辩。但有的学说与此正相反，主张对于先起诉后抵销型，应认定抵销抗辩为不合法，而对于先抵销后起诉型，则应认定后诉为合法。[⑦]
对于上述有关诉讼系属之问题，笔者认为，在我国亦应当采用大陆法系国家和地区的通说即肯定说来予以处理和解决。参照学者们已有的讨论和论据，结合我国的实际情况，现将采纳肯定说的理由分述如下：
第一，诉讼中的抵销与诉讼中的其他抗辩一样，它主要是被告为获得胜诉而提出的防御方法，并非是本案的诉讼标的，也不是被告提出了一个独立的诉讼，因而不应认为发生了诉讼系属的效果。此点已如前述。
第二，作为抵销抗辩的自动债权是否最后获得法院的斟酌，在判决确定前处于不确定的状态。也就是说，抵销的抗辩大多是预备的抗辩，在诉讼中，法院应首先对有争议的主债权进行确认，进而在认为无其他抗辩存在时才对抵销抗辩予以斟酌，如果主债权不存在或有其他抗辩存在时，就不予斟酌抵销抗辩。因此，对于法院是否予以斟酌尚不明确的自动债权，如在提出抵销主张之后即发生诉讼系属的效果而适用禁止重复起诉原则予以限制，要求被告不得提起后诉或不得在后诉中主张抵销，则被告的程序保障权就会受到侵害。[⑧]
第三，抵销抗辩作为诉讼中的一种防御方法，当事人是否主张或予以撤回，应当有相当的自由，若于主张抵销之后，立即发生禁止重复起诉的效果，则此种结果无异于剥夺当事人的防御自由。而且，如果原告诉讼请求的内容较为复杂，其审判需要较长时间，但被告的自动债权较为简明而有尽快诉求的必要时，被告另行起诉的权利不应被剥夺。[⑨]
第四，诉讼中主张抵销，其目的在于避免败诉，但诉讼的结果并不能使抵销方（即被告）因此而获得执行名义（执行根据），而在原告的主债权不存在或被告有其他防御方法可使原告的主债权遭驳回时，或者被告的自动债权在进行抵销之后仍有余额时，被告显然具有获得执行名义的法定利益。对上述有关诉讼系属之问题的处理，如采取肯定说，则在保护原告合法权益的同时，于特定情形下可使被告及时地获得执行名义。
第五，在民法上，抵销与担保物权有非常相似的地方，具有事实上的优先清偿的担保机能和效果。对于前述"先起诉后抵销型"而言，如果采否定说，那么万一后一诉讼的原告陷于无资力，不能清偿其自身债务，则无异于剥夺后诉被告的抵销权，使抵销权所具有的担保债权实现的机能丧失。从这个角度来说，就"先起诉后抵销型"而言，在处理上也应当采取肯定说。
第六，在处理抵销和诉讼系属的关系问题时，应当注意和尊重当事人对诉讼中的程序利益和实体利益的选择，换句话说，当事人究竟是要用诉讼方式来获取执行名义，或只是在实体法上以抗辩方式否决对方的权利，他应当有相当程度的选择权。[⑩]在此法理之下，应承认当事人在前诉主张抵销后仍有权就其自动债权提起后诉，或者在提起诉讼后仍有权在对方提起的后诉中提出抵销主张。
第七，反对肯定说的主要理由在于：法院的裁判结果可能出现矛盾，即法院对被告提出的抵销抗辩的判断与对另一诉讼中以抵销债权为诉讼标的的判断可能相互矛盾。但这种矛盾并非是不可避免的。一方面，由于两个诉讼的当事人是同一的，法院之间容易经由当事人而获悉前后两个诉讼的存在事实，通过采取适当的诉讼指挥措施，可以防止判决发生矛盾。另一方面，通过具体程序上的技术性设置，可以有效避免这种矛盾的发生。例如，可以采取合并辩论或规定对其中的一个诉讼依法裁定停止诉讼程序等方式予以解决。[11][12]
第八，从我国的实际情况来看，《合同法》已经从实体上确立了抵销制度，虽然该法并没有对诉讼中的抵销作出规定，但无论从哪个方面来说，允许当事人在诉讼中行使抵销抗辩应当是毫无疑义的。由于现行立法对于被告在诉讼中提出抵销抗辩后能否就该抵销债权另行起诉，以及对当事人提起前诉之后能否以其债权在对方当事人提起的后诉中主张抵销的问题并未明确规定，因而在此情况下，不能说先主张抵销后提起诉讼或者先提起诉讼后主张抵销为不合法。此其一。其二，合同法规定抵销制度的重要宗旨在于保护抵销债权人的权益，以实现双方权利义务的平衡。对于前述关于诉讼中的抵销与诉讼系属的关系问题，采取肯定说也是平衡双方的权利义务、实现程序公正和实体公正的体现。其三，在存在两个诉讼的情况下，可通过完善现行民事诉讼法中的诉之合并和诉讼中止等相关制度来避免产生矛盾判决。例如，可规定如果前后两个诉讼系属于同一个法院，那么应当将后一诉讼合并于前一诉讼予以审判，当主债权或抵销债权先达到适于判决时，可依法先行判决。当两个诉讼系属于不同的法院时，可以规定应裁定中止后一诉讼的审判。

四、诉讼中的抵销与协议仲裁、协议管辖的关系问题
当事人可于诉讼中行使抵销抗辩，这是抵销制度的重要内容，也是当事人维护其合法权益的必要的程序手段。但是，对于某项债权，如果双方当事人订有仲裁协议或者管辖协议，约定发生纠纷时应当将其提交仲裁解决或由特定的法院予以审判，那么，对于该债权，当事人能否将其作为自动债权在诉讼中主张抵销呢？
（一）存在仲裁协议的债权应禁止在诉讼中主张抵销
仲裁协议是在当事人自愿的基础上达成的，当事人约定将他们之间将要发生或已经发生的纠纷提交仲裁机构仲裁时，则排除了法院对该纠纷的管辖权。从当事人约定将其纠纷提交仲裁解决以排除法院管辖的动机来看，可能是认为通过仲裁途径解决纠纷比之通过诉讼途径予以解决会更为公正，[13]对于国际民商事纠纷而言，当事人尤其会存在这种心理；也可能是考虑到仲裁所具有的一些优点，例如仲裁的程序较为简便和灵活、当事人具有较多的程序选择权、案件的审理较为快捷、费用较低、仲裁员往往是法律专家或有关行业的专家，等等。因此，对于当事人达成的仲裁协议，应当充分地予以尊重，以确保当事人能够得到因签订仲裁协议所带来的程序利益和实体利益。正因为如此，所以对于已经由当事人协议约定交付仲裁的法律关系所生的债权，应当禁止当事人将其作为自动债权在诉讼中主张抵销。也许有人会认为，对于上述债权，禁止被告在诉讼中主张抵销，无异于剥夺了其在实体法上所享有的抵销权，对于其不够公平。其实，对这一问题应当辨证地来看。也就是说，如果允许被告在诉讼中对上述债权主张抵销，就可能导致原本应当通过仲裁途径予以解决的事项现在却因为被告主张抵销而变成由法院进行裁判，从而可能损害对方当事人通过仲裁方式解决纠纷的法定利益。考虑到双方当事人利益的适当平衡、意思自治原则的充分尊重、仲裁协议效力的有力维护等因素，有必要禁止以应予仲裁解决的法律关系所生的债权作为自动债权在诉讼中进行抵销抗辩。
上述主张涉及到与现行《合同法》的规定之协调问题。按照《合同法》第99条的规定，当事人互负到期债务并且该债务的标的物种类、品质相同的，即可主张抵销，除非依照法律规定或者按照合同性质不得进行抵销，而现行法律并没有规定存在仲裁协议属于不得抵销的情形。故此，为合理协调诉讼中的抵销与仲裁协议的关系，立法上有必要对此问题作出明确的规定。
（二）存在管辖协议的债权能否在诉讼中主张抵销应视具体情况而定
对于被告能否以存在诉讼管辖协议的法律关系所生的债权作为自动债权在诉讼中主张抵销的问题，德国的通说认为，原告起诉的法院对于主张抵销的债权，必须同时具有管辖权时，才可以由被告主张抵销，否则不允许主张抵销。我国台湾学者陈荣宗教授等则认为，当事人之间有管辖法院的约定时，应视为对债权行使的限制，此种限制可以剥夺主张抵销的当事人任意为抵销的权利，所以当事人有管辖之约定者，不得任意主张抵销。[14] 笔者认为，关于对此种情形的处理方式，德国的通说较为合理，即对于存在管辖协议的债权，原则上应禁止被告将其作为自动债权在诉讼中对原告主张抵销，其理由与上述存在仲裁协议时不允许被告在诉讼中主张抵销相类似。但如果原告提起诉讼的法院对于主张抵销的债权同时具有管辖权时，则可以允许被告在诉讼中主张抵销，因为在此情况下，实质上被并不违背协议管辖的内在精神。

五、第二审程序、督促程序、执行程序中能否行使抵销权
（一）第二审程序中能否主张抵销
被告在第一审程序中未主张抵销，法院判决被告败诉后，被告不服判决而提起了上诉，并在第二审程序中主张抵销，第二审法院应否允许？对于这一问题的处理，同样应当综合考虑到双方当事人的程序利益及实体利益的平衡、诉讼经济等基本要求。从被告角度来说，抵销权是其依法所享有的实体权利，应当允许其在诉讼中主张抵销，而不论是在第一审程序中还是在第二审程序中。但从原告角度来说，在被告不于第一审程序中主张抵销而在第二审程序中始提出该主张时，如果允许其提出该项抗辩，那么原告的程序利益乃至于实体利益就可能会受到损害，因为，法院对抵销抗辩的判断是要产生法律效力的，允许被告在第二审程序中始提出抵销抗辩，显然剥夺了原告的审级利益，对原告来说有失公平。如果允许被告在第二审中提出抵销主张，并采取由第二审法院裁定将案件发回第一审法院重审的方式予以处理，则又可能造成诉讼迟延，不符合诉讼经济的要求，甚至于出现某些被告故意在第二审程序中始提出抵销抗辩以便拖延诉讼的情形。鉴于此，对于被告在第二审程序中始主张抵销抗辩的情形，笔者认为可以分为两种情况予以处理。
第一，立法上应规定，原则上被告应当在第一审程序中提出抵销抗辩。如果在第一审程序进行中，被告的自动债权与原告的受动债权已达到适于抵销的状态，即具备抵销适状时，[15]被告故意地或者因其过失而不予主张抵销但却在第二审程序中予以主张，则第二审法院应当对其不予审查，仅对第一审程序所审判的债权债务纠纷进行审判。至于被告最迟应当在第一审程序的什么阶段提出抵销抗辩的问题，按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第2条、第33条等条款的规定，应解释为在举证期限届满前被告应当提出抗辩主张及其证据。但是，如果抵销适状是发生在举证期限届满之后、法庭辩论终结之前时，则应当允许被告在法庭辩论终结前主张抵销。在大陆法系国家和地区的民事诉讼法中，一般也都规定当事人应当适时地提出攻击或防御方法，对于逾期提出的攻击或防御方法，法院认为可能拖延诉讼的，可裁定驳回。[16]
第二，抵销适状发生在第一审法庭辩论终结之后的，应当允许当事人在第二审程序中主张抵销。在此情形下，被告之所以没有在第一审程序中主张抵销，并不是因为其怠于行使抵销权，而是因为抵销要件不具备，因此，在第一审法庭辩论终结后、第二审法庭辩论终结之前发生抵销适状时，为保护当事人的合法权益，应当允许其在第二审程序中提出抵销抗辩。
（二）督促程序中能否主张抵销
督促程序是一种简便、迅速地催促债务人还债的略式诉讼程序，即对于请求给付金钱、有价证券的请求，法院根据债权人的申请，向债务人发出附条件的支付令，要求债务人在规定期限内履行债务或提出异议，否则，支付令即发生与生效判决具有同等效力的程序。督促程序因法院受理债权人的申请而开始，因债务人履行债务或提出异议而终结。因此，对于督促程序中是否允许提出抵销抗辩的问题，主要取决于是否将抵销抗辩解释为有效的支付令异议。如果认为抵销抗辩属于支付令异议的范围，则应当允许债务人在督促程序中主张抵销，督促程序因抵销主张的提出而应当裁定终结。反之，如果认为抵销抗辩不属于支付令异议的范围，那么在督促程序中则不允许主张抵销，换句话说，在此条件下，抵销抗辩的提出不影响支付令效力的发生。
考虑到抵销在实体法上的要件和效果，笔者认为，在督促程序中，应当允许债务人提出抵销抗辩，也即应当将抵销抗辩视为有效的支付令异议而裁定终结督促程序。[17]理由在于：根据《最高人民法院关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》第221条以及学理上的解释，支付令异议必须是实质性的，即债务人必须是针对债务本身提出异议，如果债务人对债务本身没有异议，而只是提出缺乏清偿能力的，则不影响支付令的效力。那么，抵销抗辩是否属于实质性的异议呢？笔者认为应当采肯定的见解。因为，从实体法的规定来看，抵销具有使双方所享有的债权（即自动债权和受动债权）各自发生消灭的效果，属于债的消灭原因之一，而在督促程序中主张抵销时，即表明债务人对债权人的债权（即受动债权）的清偿问题存在不同的看法。即使是承认受动债权的真实性、合法性，但由于债务人主张存在抵销债权，因而也直接针对的是受动债权的清偿问题发生争议，即债务人认为依法其不应当再就受动债权承担清偿义务。所以，应当认为，在督促程序中，债务人主张抵销抗辩时即对支付令中催告债务人清偿的债权（即受动债权）构成实质性的异议，故应当允许债务人在督促程序中主张抵销抗辩。
（三）执行程序中能否主张抵销
实践中，被告可能在审判程序中没有行使抵销权，而在执行程序中主张抵销，或者在审判程序中抵销要件不具备，而在执行过程中始发生抵销适状，从而被执行人要求抵销，或者其他机关、组织制作的法律文书而由法院予以执行的过程中，被执行人主张予以抵销。诸如此类抵销抗辩，执行法院应否允许被执行人予以主张？如果不允许被执行人主张抵销，其理由是什么？如果允许被执行人主张抵销，其理由和行使抵销的程序如何？
对于上述问题，笔者认为，可以从以下几个方面进行探讨和解决：
1、被执行人（或称债务人）主张的抵销债权（自动债权）已经过生效法律文书的确认时，一般应允许抵销。也就是说，如果被执行人主张抵销的自动债权已经被有关的生效法律文书（例如人民法院的生效裁判、仲裁机构的仲裁裁决等）予以确认，并且该债权与申请执行人（或称债权人）申请法院予以强制执行的债权（受动债权）之间符合《合同法》第99条所规定的抵销要件，则应当允许被执行人主张抵销。因为，在此情形下，自动债权和受动债权的合法性都得到了生效法律文书的确认，均已届清偿期，债务的标的物之种类、品质亦相同，允许双方当事人以各自债权进行抵销，符合实体法规定抵销制度的立法宗旨，对任何一方当事人也不存在实体上或程序上的不公平。不过，如果被执行人主张的抵销债权虽经过生效法律文书的确认，但已超过申请执行的期限的，则不应允许被执行人主张抵销，除非申请执行人同意。[18] 债务人主张抵销时，应当向执行法院提供对其自动债权予以确认的生效法律文书，执行法院应当对抵销的情况记入笔录。
2、被执行人主张的抵销债权未经过生效法律文书的确认时，原则上不应允许被执行人主张抵销。因为，在此情形下，申请执行人的债权已经过生效法律文书的确认，具有强制执行的法律效力，而对于被执行人主张的主动债权来说，只是其根据实体法的规定自认为可以进行抵销，并不直接具有强制性的法律效果，如允许被执行人进行抵销，则对申请执行人显非公平。但是，如果申请执行人对被执行人主张的抵销债权没有异议，并且符合《合同法》第99条所规定的抵销要件的，则应当允许两项债权进行抵销。执行法院应当将申请执行人对抵销债权无异议的情况以及抵销的情况记入笔录，并由双方当事人签字确认。
3、被执行人主张的抵销债权未被生效法律文书确认，申请执行人又予以否认或提出异议的，则不应允许被执行人主张抵销。在此情形下，关于被执行人的合法权益的保护，可分以下几种情况进行处理：
（1）如果申请执行人的执行根据是法院的判决，并且被执行人主张的抵销债权是在事实审言词辩论终结后（在我国具体是指第一审或第二审法庭辩论终结后）发生抵销适状的，应当通过设立和完善执行异议之诉的程序来保护其合法权益。如上所述，债务人于执行程序中提出抵销抗辩，而债权人又不予认可的，为保护债权人的合法权益，不应允许债务人主张抵销。但是，由于债务人主张其享有实体法上的抵销权，其合法权益也不应受到忽视，否则，对债务人可能会产生很不公平的后果。故为协调和平衡债权人与债务人之间的利益，对于在事实审言词辩论终结之后发生抵销适状的情形，在制度设计上，合理的解决途径应当是在执行程序中设立债务人异议之诉的程序。
所谓债务人异议之诉，是指债务人对于执行名义（执行根据）所载的请求，主张有足以排除强制执行的事由，因而请求法院作出判决以排除执行名义之执行力的诉讼。他属于执行救济制度的重要组成部分，大多数国家的民事诉讼法或强制执行法对其都作了规定。[19] 从大陆法系国家和地区的规定来看，债务人提出异议之诉的理由一般包括消灭债权人请求的事由、妨碍债权人请求的事由、债权请求不成立的事由等。其中，所谓消灭债权人请求的事由，是指能够使执行名义所载的实体上请求权的全部或一部不复存在的事由，例如清偿、抵销、提存、免除、混同、解除条件成就等。可见，抵销是消灭债权人请求的事由之一，可以作为债务人提起异议之诉的理由。关于异议之诉的原因事实，一般认为应当是在执行名义成立之后或者前诉讼的言词辩论终结之后新发生的事实，否则即不能提起异议之诉。但对于抵销权等形成权的行使，在理论上则存在不同的看法。一种观点认为，债务人对于执行名义所载的请求权，在执行名义成立前或者前诉讼言词辩论终结前，即具有可使其发生消灭或变更之效果的形成权（例如抵销权等），而于执行名义成立之后或前诉讼言词辩论终结之后，始为行使的意思表示时，均应认为是在执行名义成立之后新发生的事由，应当允许债务人据此提起异议之诉，以便保护其合法权益。[20]另一种观点认为，对于法院判决的执行而言，除非抵销之要件在事实审言词辩论终结之后始具备，否则一律不得以行使抵销权为理由提起债务人异议之诉，以保护债权人（即申请执行人）的合法权益。[21]
笔者同意上述第二种观点。因为，在事实审言词辩论终结前已经具备抵销要件时，债务人（被告）完全可以通过在审判程序中行使抵销权来维护其合法权益，但债务人却故意或过失地在审判程序中不予行使，可见债务人在客观上怠于行使其抵销权。况且，即使债务人在审判程序中不知道行使抵销权，法律也不禁止其独立提起诉讼寻求保护。因此，不应允许债务人在言词辩论终结后始主张抵销来否定确定判决的既判力。此其一。其二，如果对债务人行使抵销权不加任何限制，则债权人辛辛苦苦获得的执行名义，将会因债务人利用恶意拖延诉讼的行为而遭受妨害，以致无法预期实现其权利，对债权人不够公平。其三，在审判程序中，法律早已赋予债务人适时地主张抵销的机会，债务人对此机会不加把握，却在债权人取得执行名义后再予以主张，因而就抵销权之行使方法而言，这种行为实有权利滥用之嫌。[22]所以，在事实审言词辩论终结后发生抵销适状的，应当允许债务人提起执行异议之诉，而在事实审言词辩论终结之前即发生抵销适状的，则不应允许债务人提起执行异议之诉。
（2）如果申请执行人的执行根据是法院的判决，并且被执行人主张的抵销债权是在事实审言词辩论终结前发生抵销适状的，基于上述理由，应禁止债务人提出执行异议之诉。但是，债务人就其抵销债权另行起诉的权利并不因此而受任何限制，债务人如欲主张其权利，可以另行提起诉讼。
（3）如果申请执行人的执行根据是其他机关依法制作的法律文书，则在执行程序中，被执行人得以存在抵销债权为由提起异议之诉，而不论抵销适状是发生在执行名义成立之后还是发生在执行名义成立之前。
须指出的一个问题是，我国现行民事诉讼法对执行救济制度规定得还很不完善，对债务人的实体上的执行救济（主要是债务人异议之诉的程序）则丝毫未作规定，不利于债务人合法权益的保护。[23]显然，在此立法现状之下，债务人以存在抵销抗辩为由提起异议之诉并无明确的法律依据。从此角度观之，为保护双方当事人的合法权益，完善执行程序、设立债务人异议之诉的救济制度确属必要。[24]


六、诉讼中的抵销之举证责任
诉讼中的抵销在性质上属于被告针对原告的主张所提出的抗辩，这种抗辩是一种实体法上的抗辩，即被告在实体法上主张与对方当事人的主张事实不同的法律效果以排斥对方当事人的请求。在民事诉讼中，抗辩与否认的性质是不同的，在举证责任的分配规则上也存在差别。按照诉讼攻击防御的原理，否认是指当事人主张对方当事人所主张的事实为不真实；抗辩则是针对请求权提出的一种防御方法，是指当事人通过主张与对方的主张事实不同的事实或法律关系以排斥对方的主张。也就是说，否认是对对方当事人所主张的事实的直接否定或间接否定（即附带理由的否定），而抗辩则是在承认对方所主张的事实之前提下主张不同的事实以排斥对方的主张。在举证责任的分配问题上，理论上的通说和实践中的普遍做法是：主张抗辩者应当就其所主张的抗辩事实承担举证责任；主张否认者对其否认主张不承担举证责任，而应由对方当事人就其主张的请求权承担举证责任。[25]因此，对于诉讼中的抵销，应当由主张抵销的被告方就其抵销抗辩承担举证责任。
要求被告对其抵销抗辩承担举证责任，其理论基础是举证责任分配理论的通说，即法律要件分类说。按照法律要件分类说，民事实体法的法律规范可分为两类，一类是发生一定权利的"权利法律规范"，另一类是对立规范，即权利妨碍规范、权利消灭规范、权利受制规范。主张权利发生（或存在）的当事人，应当就权利发生的法律要件所应具备的事实举证，主张权利不存在的当事人，应当就权利妨碍的法律要件、权利消灭的法律要件、权利受制的法律要件应具备的事实进行举证。就诉讼中的抵销而言，它是当事人主张行使实体法上的形成权，以消灭和排除对方的权利主张，按照法律要件分类说，自然应当由主张抗辩之人就其抗辩事实承担举证责任。理论上认清这一问题，对于实践中具体案件的处理具有重要意义，因为它可以在主张者与抗辩者之间公平合理地进行举证责任的分配。[26]

七、诉讼中的抵销之审判
（一）抵销抗辩之审理顺序
诉讼中的抵销抗辩，从其提出的方式来看，可以分为单纯的抵销抗辩和预备的抵销抗辩两种类型。如果被告只是请求驳回原告之诉，没有否认或提出其他抗辩，直接提出抵销的抗辩，就称为单纯的抵销抗辩；如果被告否认原告请求权的事实，或提出清偿的抗辩、免除的抗辩、时效消灭的抗辩等，并在此基础上又提出了抵销的抗辩，则称为预备的抵销抗辩。在单纯的抵销抗辩之情况下，由于被告对原告的请求本身不存在争议（即对受动债权没有争议），因而法院只须对抵销抗辩进行审查判断即可，在认为抵销抗辩成立时，即应判决驳回原告之诉，在认为抵销抗辩不成立时，则应判决原告胜诉。在预备的抵销抗辩之情况下，则首先应当对被告提出的其他防御方法进行审查，只有在被告的其他防御方法都不被法院采纳的情况下，才会审判预备的抵销抗辩。[27]而且，在被告提出多个抗辩时，例如同时提出免除的抗辩、时效的抗辩、抵销的抗辩等，即使被告对抵销抗辩未表明以预备的方式提出，法院在审查判断时，也应当就其他抗辩先进行审理，以维护当事人的实体利益。因为，法院对其他抗辩先进行审理，可减少被告的自动债权供抵销的几率，有利于被告合法权益的保护。换句话说，倘若被告的其他抗辩（例如时效抗辩）成立的话，则没有必要再以其自动债权主张抵销，而仍然享有据此债权向原告主张可能取得的实体利益。[28]
（二）抵销抗辩之上诉
对于被告于诉讼中主张抵销的诉讼，由于第一审法院对案件所作裁判的范围和内容的不同，可提起上诉的主体也会有所不同，第二审法院的审理范围因之也会存在差异。[29]
1、第一审法院认定原告的请求权不存在而判决驳回原告之诉时的上诉。法院认定原告的请求权（即受动债权）不存在而驳回原告之诉时，被告所主张的抵销抗辩的成立与否并未予以裁判，法院的判决仅对原告不利，对被告并无不利。所以，在此情况下，仅原告有提起上诉的必要，而被告没有必要提起上诉。但在第二审法院的审理过程中，被告（被上诉人）仍然可以提出抵销抗辩，二审法院认为上诉无理由时，不必对抵销抗辩进行审理，如认为上诉有理由时，则应当进而对抵销抗辩予以审理。
2、第一审法院认定原告的请求权存在并认定被告的抵销抗辩欠缺抵销适状而判决原告胜诉时的上诉。此种情形下，原告的请求权得到了满足，没有上诉的必要，被告对法院判决其向原告承担给付义务之败诉部分，则有权提起上诉，并可于上诉审程序中继续为抵销抗辩。
3、第一审法院认定原告的请求权存在、被告的抵销抗辩之对待请求不存在而判决原告胜诉时的上诉。此种情形下，无论是就主债权部分还是就抵销债权部分来说，均因法院的判决而产生既判力，二者均对被告不利，故被告既可以合并提起上诉，也可以对其中的一部分提起上诉。
在合并提起上诉时，第二审法院如认定原告的请求权不成立而判决废弃原判决，则不必对抵销抗辩部分进行审查，抵销抗辩部分不产生既判力；如认定原告的请求权存在，而被告的抵销抗辩之对待请求也成立，则判决废弃原判决，驳回原告第一审之诉，两者均产生既判力；如认定原告的请求权存在，而被告抵销抗辩之对待请求不成立，则应判决驳回上诉，两者也均产生既判力。
在被告仅对抵销抗辩部分提起上诉时，第二审法院只须对该部分进行审理。如认为被告的对待请求成立，应当判决废弃原判决，驳回原告之诉，如认为对待请求不成立，则应判决驳回上诉。
在被告仅对原告主张的诉讼标的提起上诉时，法院也只须对该上诉请求部分进行审查。如法院认定被告的上诉无理由，应当作出驳回上诉的判决；如认定被告的上诉为有理由，则判决废弃原判决，驳回原告第一审之诉。
4、第一审法院认定原告的请求权与被告的抵销抗辩之对待请求均存在而判决原告败诉时的上诉。在此情形下，双方当事人均可提起上诉，即原告可对抵销抗辩部分上诉，被告可对原告的请求权部分上诉。
在双方都上诉的情况下，法院的处理可能存在以下几种情形，（1）如法院认为原告的请求权不存在，则应判决驳回原告的第一审之诉，无须对抵销抗辩进行审查。（2）如法院认为原告的请求权与被告的抵销抗辩之对待请求均存在，则应判决驳回双方当事人的上诉，维持原判决。（3）如法院认为原告的请求权存在，而被告的抵销抗辩之对待请求不存在，则应判决被告向原告为给付。
在仅有原告上诉时，法院只须对抵销抗辩部分进行审查，如认定上诉为有理由，应当变更原判决，判令被告承担给付义务，如认定上诉为无理由，则应当驳回上诉，维持原判。在只有被告上诉时，法院则只须对原告的请求权部分进行审查，如认定上诉为有理由，应当判决驳回原告第一审之诉，如认定上诉为无理由，则应判决驳回上诉。

八、诉讼中的抵销与既判力的客观范围
（一）既判力客观范围的一般界定
既判力又称为判决的实质上确定力，是指确定判决在实体上对于当事人和法院所具有的强制性拘束力或通用力。也就是说，判决确定之后，判决中针对当事人请求而作出的实体判断就成为规定当事人之间法律关系的基准，此后当事人不得就该判决确定的法律关系另行起诉，也不得在其他诉讼中就同一法律关系提出相矛盾的主张，同时，法院亦不得作出与该判决所确定的法律关系内容相矛盾的判断。既判力的客观范围则是指确定判决对哪些事项产生既判力。关于这一问题，大陆法系国家和地区的立法规定及其理论上的通说认为，既判力的客观范围原则上只及于判决书主文部分所表述的判断事项，即原则上仅限于判决主文所判断的诉讼标的部分，而对于判决理由部分中的判断，除了法定例外情况，并不具有既判力。一般认为，判决理由部分中的判断不具有既判力的原因在于：判决理由往往包括对案件的有关间接事实、非主要的事实等前提性的或边缘性事项做出的判断。对于这类事实，双方当事人也许没有真正展开彻底的攻击防御，或者为了把精力集中于案件的中心问题而简单地采取了默认等行为。因此，如果使判决的既判力及于理由部分的判断，一方面会造成对当事人程序保障的侵害，另一方面又可能导致诉讼中当事人和法官对所有的案件事实都处处当心、分散用力，从而妨碍程序不能仅仅围绕中心问题或重点迅速而顺利地展开。[30]
（二）抵销抗辩存在与否的判断应产生既判力
诉讼中的抵销抗辩相对于本案诉讼标的来说，属于诉讼理由部分，判决中对于抵销抗辩所作的判断也属于判决理由部分中的判断。因此，如果按照界定既判力客观范围的一般原则，那么判决中关于抵销抗辩的判断不产生既判力，但如此一来，就会产生法院裁判矛盾和对当事人不公平的结果。这是因为，假设对抵销抗辩的判断不产生既判力的话，那么被告在其反对债权（即主张抵销的对待请求）不成立，抵销抗辩被排斥而遭受败诉判决时，还可以另行起诉主张其反对债权，请求原诉的原告予以给付；反之，在被告的反对债权成立，原告因抵销抗辩而败诉后，被告亦可以重复利用其反对债权另行起诉，要求原告给付在前诉中抵销的标的物。显然，要避免这种矛盾情形和不公平结果的发生，就应当规定对于抵销抗辩的判断应产生既判力。[31]正因为如此，很多国家的民事诉讼法对此皆明确作出了规定。例如，德国民事诉讼法第322条第2款规定："被告主张反对债权的抵销，而裁判反对债权不存在时，在主张抵销的数额内，判决有确定力。"日本民事诉讼法第114条第2款规定："对于为相抵而主张的请求成立或不成立的判断，只对以相抵对抗的金额有既判力。"我国台湾地区民事诉讼法第400条第2款亦规定："主张抵销之对待请求，其成立与否经裁判者，以主张抵销之额为限，不得更行起诉。"
在理解和界定抵销抗辩的既判力时，须注意以下几个问题：第一，主张抵销的请求之成立与否，必须经过实体上的判断，才会产生既判力。否则，如果该抵销请求没有经过实体上的判断，则不能产生既判力。例如，法院判决原告的请求权（即主债权）不成立而无须抵销时，主张抵销的对待请求之成立与否并未加以裁判，自然不发生既判力问题。又例如，以反对债权不具备抵销适状（如给付种类不同或未届清偿期等）为由而驳回抵销抗辩时，虽然对抵销抗辩也有所判断，但该判断并非是对反对债权在实体上是否成立所作的判断，故这种判断也不产生既判力。第二，在第一审程序中就抵销抗辩的成立与否虽然曾经做过判断，但是在第二审程序中因认定（第一审）原告的请求不成立驳回其第一审之诉，而对抵销抗辩未为判断时，则也不发生既判力。第三，抵销抗辩的既判力应限于主张抵销的数额，也即既判力的范围不得超过本诉请求的金额。故如果被告的抵销债权的数额大于原告的受动债权的金额时，其超过部分不发生既判力。例如，原告请求被告给付10万元货款，被告主张原告曾向其借款20万元，并主张以其中10万元予以抵销。法院裁判结果无论是认可还是排斥抵销债权，其既判力只及于其中的10万元，对于另外的10万元，被告可另行起诉请求给付。
（三）我国相关制度的完善
抵销抗辩的既判力问题是与整个既判力理论与制度紧密相关的。就我国实际情况来说，由于立法上有关既判力问题的规定很不完善，实务中对判决的既判力较为忽视，理论上对既判力问题的探讨还有待深入，加之《合同法》所规定的抵销制度尚处于初步的实践中、诉讼中的抵销所涉及的一系列程序问题亦未引起足够重视，因此，与我国民事诉讼立法与实务中整体上对判决的既判力不够尊重的态度相一致，实践中对抵销抗辩的既判力的认可同样具有较大的随意性。然而，尊重判决的既判力又是维护判决的权威性、统一性并进而维护司法制度的权威性以及维护法秩序的稳定性的必然要求。所以，就我国民事诉讼而言，立法上应当在加强当事人的程序保障之前提下，对判决的既判力问题作出明确的规定，同时，对抵销抗辩的既判力亦作出合理的界定，实务中则应当改变以往那种忽视既判力的思想和行为。只有这样，司法判决的权威性才能真正得以树立。


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Abstract: A series of procedural questions concerning setoff are discussed in the thesis. The author’s viewpoints are as follows: The setoff in a suit includes double characters of civil juristic act and procedural act. Plea of setoff is not the object of action, so raising a plea of setoff does not lead to the effect of action dependence. When there is an arbitral agreement or an agreement of jurisdiction, plea of setoff should be limited in a certain degree. In proceedings for supervising and urging the clearance of debt, plea of setoff should be permitted, and in procedure of second instance and procedure for enforcement, permission of setoff should depend on specific case. Alleger of setoff bears the burden of proof. Plea of setoff should be heard and decided after other pleas. Determination of plea of setoff should produce the effect of res judicata.
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[①] 参见王利明、崔建远：《合同法新论·总则》，中国政法大学出版社2000年版，第551页；余延满：《合同法原论》，武汉大学出版社1999年版，第503页。
[②] 合意抵销与法定抵销存在很大区别，它实质上是双方当事人就抵销问题达成了一个新的协议即抵销契约（抵销合同），当事人如在履行中发生争议，可按照合同纠纷对待。因此，本文关于诉讼中的抵销的讨论，主要是针对法定抵销而言的。
[③] 参见陈荣宗：《民事程序法与诉讼标的理论》，国立台湾大学法学丛书编辑委员会编辑，1977年版，第281页以下；杨建华：《问题研析·民事诉讼法（三）》，台湾三民书局1998年版，第353页以下；史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第863页。
[④] 关于诉讼中的抵销之既判力问题，下文将作进一步的讨论。
[⑤] 参见曹鸿兰等：《诉讼上之抵销与诉讼系属之问题》，载《民事诉讼法之研讨（五）》，台湾三民书局1996年版，第368页；陈荣宗：《民事程序法与诉讼标的理论》，国立台湾大学法学丛书编辑委员会编辑，1977年版，第294页。
[⑥] 参见德国民事诉讼法第322条，日本民事诉讼法第114条，我国台湾地区民事诉讼法第400条。
[⑦] 参见曹鸿兰等：《诉讼上抵销与诉讼系属之问题》，载《民事诉讼法之研讨（五）》，台湾三民书局1996年版，第371、412页。
[⑧]参见曹鸿兰等：《诉讼上抵销与诉讼系属之问题》，载《民事诉讼法之研讨（五）》，台湾三民书局1996年版，第369页。
[⑨]参见陈荣宗：《民事程序法与诉讼标的理论》，国立台湾大学法学丛书编辑委员会编辑，1977年版，第295页。
[⑩] 关于程序选择权的法理，参阅邱联恭：《程序选择权之法理--着重阐述其理论基础并准以展望新世纪之民事程序法学》，载《民事诉讼法之研讨（四）》，台湾三民书局1993年版，第569页以下。
[11] 停止诉讼程序的制度类似于我国民事诉讼法中的诉讼中止制度，在我国台湾地区称诉讼程序的停止，在德国和日本则称诉讼程序的中断和中止。
[12] 前后诉讼程序系属于同一法院时，较适合于采取合并辩论的方式，前后诉讼程序系属于不同法院时，则较适合于采取停止诉讼程序的方式。相关论述请参阅邱联恭于台湾民事诉讼法研究会第53次研讨会上的阐述，载《民事诉讼法之研讨（五）》，台湾三民书局1996年版，第402页以下。
[13] 这里并不是说通过诉讼解决纠纷会不公正，而是说当事人在签订仲裁协议时主观上可能会这么认为。
[14] 参见陈荣宗：《民事程序法与诉讼标的理论》，国立台湾大学法学丛书编辑委员会编辑，1977年版，第301~302页。
[15] 抵销适状，是指具备法律规定或当事人约定的抵销要件而可以进行抵销的状态。
[16] 参见德国民事诉讼法第282、296条，日本民事诉讼法第156、157条，我国台湾地区民事诉讼法第196条。
[17] 从理论上讲，债务人主张抵销抗辩或提出其他异议时，将督促程序转为通常诉讼程序予以审理更具有制度上的合理性，这涉及到现行督促程序的立法完善问题，本文对此问题暂不予以讨论。
[18] 相关论述，参见傅松苗：《论执行程序中抵销权的行使》，载《法律适用》2001年第9期，第48页。
[19] 参见德国民事诉讼法第767、773、774、785条等，日本民事执行法第35、36条等，我国台湾地区强制执行法第14、16条等。
[20] 参见杨与龄编著：《强制执行法论》，台湾三民书局1999年版，第243~245页。
[21] 参见陈荣宗：《民事程序法与诉讼标的理论》，国立台湾大学法律丛书编辑委员会编辑，1977年版，第304页。
[22]参见陈荣宗：《民事程序法与诉讼标的理论》，国立台湾大学法律丛书编辑委员会编辑，1977年版，第304
[23] 对此，已有很多学者进行了探讨并指出立法上应予完善。参见江伟主编：《民事诉讼法学原理》，中国人民大学出版社1999年版，第834页；孙加瑞：《中国强制执行制度概论》，中国民主法制出版社1999年版，第341页。
[24] 值得注意的是，最高人民法院近年来起草的《民事强制执行法草案》中已对债务人异议之诉的问题作出了明确规定。参见沈德咏主编：《强制执行法起草与论证》，中国法制出版社2002年版，第130、183页。
[25] 参见陈刚：《抗辩与否认在证明责任法学领域中的意义》，载《政法论坛》2001年第3期，第80页以下。
[26] 由于对抵销抗辩的举证责任认识不清，实践中某些法院在进行举证责任的分配时确实存在着一些偏差。参见季勤：《此案举证责任如何分配》，载2002年9月14日《法制日报》第7版。
[27] 参见骆永家于台湾民事诉讼法研究会第53次研讨会上的阐述，载《民事诉讼法之研讨（五）》，台湾三民书局1996年版，第390页。
[28] 参见邱联恭于台湾民事诉讼法研究会第29次研讨会上的阐述，载《民事诉讼法之研讨（三）》，台湾三民书局1990年版，第320页。
[29] 关于抵销抗辩的上诉问题，参见杨建华：《问题研析·民事诉讼法（四）》，台湾三民书局1997年版，第318页以下；陈荣宗：《民事程序法与诉讼标的理论》，国立台湾大学法学丛书编辑委员会编辑，1977年版，的297~298页。
[30] 参见王亚新：《对抗与判定--日本民事诉讼的基本结构》，清华大学出版社2002年版，第369页。
[31] 参见张卫平：《程序公正实现中的冲突与衡平》，成都出版社1993年版，第364页；骆永家：《既判力之研究》，台湾三民书局1999年版，第44页。

作者：刘学在