论法律原则的选择适用

【出处】合肥师范学院学报
【摘要】相比较法律规则的选择适用，法律原则的选择适用具有特定内涵。法律原则选择适用不但赋予法官自由裁量权以“质的规定性”，同时也因为为法律原则的“冲突存在”而获得其自身的必然性。在对法律原则进行选择适用的过程中要特别关注“解释”问题。
【关键词】法律原则；合法性；自由裁量；解释
【写作年份】2011年


【正文】

　　关于法律原则在司法中的适用，中国的法学理论界基本达成了这样的共识：在法律有明确规定的情况下，司法机关适用法律的规定；在没有明确规定的情况下，可以用法律原则、政策裁判案件。然而就法律适用的研究对象而言，无论是法学理论工作者还是法律实务工作者，在谈到这个问题时，仍然自觉或不自觉的将法律适用等同于法律规则[1]的适用，将法律原则的适用放在法律适用概念之外。笔者认为，之所以会出现这种情况，大致可以归结为三个原因，首先，单从数量而言，法律规则显然是法的主体要素，这一点在成文法国家的法典中表现的尤其明显 ，翻开这些法典，规则性法律条文占了绝对多数。其次，由于法律规则自身的具体性和明确性，在加上中国大陆法的传统，法律规则在司法过程中的运用往往被认为更能体现达到正确、合法的法律适用的要求。[2]最后，也是最为重要的一个原因，从司法实践的角度而言，近年来，国内的法院实际面临着“法律原则如何适用”的难题，如果说前两个原因尚可归咎于法律工作者对法律原则之“误读”，属情有可原，对于最后一个原因则反映了长期以来所存在着的法学理论和司法实践的脱离问题，或者说在“法律原则如何适用”这样一个难题面前法律工作者特别是法律理论工作者实际采取了一种“存而不论”的消极态度。对此，舒国滢教授曾直言不讳的指出，如果我们不能在理论层面给予法律原则适用以“智识和技术上的支持”的话，那么“法官极有可能滥用自由裁量权，这将对我国现行法秩序的安定性和法律适用的统一性造成损害，且无端增添未来司法改革的成本，加大建构良性的司传统的难度”。[3]正是基于与舒国滢教授同样的担忧，本文试图对法律原则适用中的“法律原则选择适用”问题进行较为深入地讨论，而这种讨论主要是基于法律原则和法律规则在适用中不同特点而展开的。

　　一、什么是法律原则的“选择适用”及其在司法实践中的意义

　　虽然“法律原则如何适用”是司法实践中的难题，但对于法律原则与法律规则在适用上的不同特点却有较为成熟的研究成果。其中，学者们最有价值的研究是对两者适用范围和适用方式之差异的发现。学者们看到：1、在适用范围上，法律规则由于内容具体明确，它们只适用于某一类型的行为；而法律原则对人的行为及其条件有更大的覆盖面和抽象性，它们对从社会生活或社会关系中概括出来的某一类行为、某一法律部门甚或全部法律体系均通用的价值准则，具有宏观的指导性，其适用范围比法律规则宽广。2、在适用方式上，法律规则是以“全有或全无的方式”应用于个案当中的：一条规则所规定的事实是既定的，或者这条规则是有效的，在这种情况下，必须接受该规则所提供的解决办法；或者该规则是无效的，在这种情况下，该规则对裁决不起任何作用。而法律原则的适用则却有所不同，它不是以“全有或全无的方式”应用于个案当中的，因为不同的法律原则具有不同的“强度”，而且这些不同强度的原则甚至冲突的原则可能存在于一部法律之中。[4]

　　上述比较实际意味着，就法律规则的适用方式而言，法律规则适用的有效性实际是建立在两个前提的基础上：1、案件事实恰好满足了规则中的“假设”要素；2、案件所涉及到的法律规则之间不容许矛盾的存在。在这样的前提下，法官要做的工作首先就是寻找到所有符合于事实的法律规则，而一旦寻找到这些法律规则，法官接下来的要做的工作就是严格遵循的亚里士多德的三段论推理获得法律后果。这样，至少从分析法学的角度来看，法律规则的适用中并不存在实质意义上的选择问题，或者说法官即使有所谓对法律规则的选择工作也只应是形式意义上的，是对逻辑上“唯一”法律规则的查找活动。与此不同的是，由于“冲突的原则可能存在于一部法律之中”，法官在适用法律原则时显然不可能如法律规则的适用那样仅在逻辑意义上寻找“唯一”的法律原则，即法官必须对法律原则进行一种形式意义以外的选择加工，或者说，法官需要通过对法律原则的内容理解，来决定哪一个法律原则更适合在个案上的运用，这样，相比较法律规则的选择适用，法律原则的选择适用具有了特定内涵。

　　那么“法律原则选择适用”在司法实践中到底具有什么样的意义呢？笔者认为，这种意义主要体现在与法官自由裁量权的关系中，即法律原则选择适用实际赋予了法官自由裁量权以“质的规定性”，而这种“质的规定性”又主要体现在两个方面：

　　首先，法律原则选择适用可以保证法官自由裁量权在本质上仍然是一种法律适用活动，法官在法律规则不足或不明的情况下裁决案件可以不用直接到法律以外寻找资源加以说明。众所周知，直接使用法律以外的资源来对案件进行判决一个最为突出的后果就是它会损害近代法治所要求的法律形式合理性要求，特别在大陆法系国家，这种适用还有替代和侵犯立法权的嫌疑，法律原则选择适用的出现实际消解了法官行使自由裁量权中的“造法”的问题。

　　其次，允许对法律原则进行选择适用也为法官的自由裁量权寻找到了切实的空间。可以说如果仅以法律规则作为案件判决根据，法官的自由裁量权往往难以得到有效的发挥，特别是在没有适合于案件事实的法律规则的情况下，将会直接导致法官拒绝裁判，这种情况在中国尤显突出，它的直接负面影响就是使司法作为“最后一道救济程序”的意义大打折扣。而法律原则选择适用则体现了法律原则的灵活性优势，如R·德沃金所言，这种灵活性首先表现为，原则不指明如果符合规定的条件时将自动发生法律后果，其次表现为，它也不试图规定使它非适用不可的条件，法律原则“仅说明主张某种决定的理由，而不强迫必须作出某一特殊的决定”。“当我们说某一条原则是一个法律原则时，其全部意思是，该项原则如果是有关的话，官员们必须把它作为倾向这一方面或另一方面的理由加以考虑”[5]

　　这样，从总体而言，法官“自由裁量权”的合法性和自由性都在法律原则选择适用过程中得到了充分体现。

　　二、法律原则选择适用的必然性

　　概念和意义的说明并不能代替“必然性”论证。本文以上的分析表明，法律原则的选择适用是基于法律原则的“冲突存在”而展开的，没有法律原则在内容上的矛盾性，法律原则的选择适用也将丧失必然性和必要性，所以在这里我们有必要对法律原则“冲突存在”的原因进行探询，只有回答好了这个问题我们才有可能对法律原则的选择适用进行进一步思考

　　我们为什么需要法律原则？一般认为，法律原则在一个法律文本中是作为法律规则的补充而存在，而在效力上又高于法律规则，这就意味着法律原则的出现与法律规则自身存在的不可克服的缺陷密切相关，因为只有这样法律原则才有在场的必要，那么法律规则到底存在着什么样“自身不可克服”的缺陷呢？就法哲学的视角而言，法律实际一直存在着“社会性”和“规范性”两方面要求，而现代语言学告诉我们法律规则的单一存在很难同时兼顾这两方面要求，特别是来自于“社会性”的要求。如上所说，相对于法律原则而言，法律规则在表述上是较为具体和明确的，而就法治理想而言，这种具体性和明确性主要功能在于遏止法官在司法过程的肆意，获得严格意义上的“规范性”，然而法律规则的问题也正出现在这种严格的“规范性”之上。首先，法律规则在满足了法律“规范性”要求的同时，却在丰富多彩的社会生活面前显得力不从心，特别是在发展变化较快的时代，基于经验而制定的法律规则根本无法对社会现实进行预测。其次，哲学理论告诉我们“规范性”的基本品格就是“普遍性”，而“普遍性”带来的往往就是“封闭性”，法律规则在满足了法律“规范性”的基本要求后，也就难免因为封闭性和僵化性而不断遭到诟病。第三，法律规则即使在其明确性和具体性上也是相对的，语言哲学明确的告诉我们，作为符号而存在的语言是不可能精确描述现实生活的，即使是看似缜密的法律规则也不能逃脱这样一种宿命，立法者精心编纂的成文法典往往并不能清晰、准确、完整地传达立法者的规范旨意，而成文法文本也常常需要经过法官的解释以后才能适用于具体的个案纠纷处理，在这样的情况下，以司法三段论的方式适用法律、处理纠纷，就不再是单纯的“概念计算”式的逻辑推演过程，法官在确定作为推理前提的法律规范与案件事实以及在法律规范与案件事实之间建立“涵摄”关系时，不可避免地会通过各种管道渗入自己的意志，并在法律适用过程中以自己的意志修正立法者的规范意图。换句话说，即使就遏止法官在司法过程中的肆意而言，法律规则所发挥的作用也是有限的。

　　所以法律规则自身所存在的缺陷使法必须求助于一个与法律规则不同的法的要素存在：首先，这种要素对社会生活应该更具包容性和弹性，因为只有具有了这种包容性和弹性，法律规则的僵化所带来的问题才可以弥补，其次，这种要素在效力上必须高于法律规则，因为只有这样才能对法律规则的解释和说明进行指导，进一步遏止法官的司法肆意，否则就是“前们驱狼、后门进虎”。正是基于这两项要求，一个崭新的法的要素——法律原则就产生了。首先，法律原则是被书写在实定法中，[6]是作为法的一个基本要素而存在的，它被明确赋予具有高于法律规则的效力；其次，为了增强法律的包容性和弹性，法律原则高度抽象，而体现这种抽象最直接的标志就是法律原则取消了法律规则中的“假设”要素，因为“假设”要素的取消可以从形式上弱化法律原则的适用情势，而使其法律原则具有广泛的覆盖面。需要我们注意的是，外延扩大的同时也就意味着内涵的缩小，各法律原则“假设”要素的取消虽然使他们在适用的形式上得到极大扩展却同时导致了内容上“冲突存在”。以我国民法中的自愿原则和诚实信用原则为例，就形式而言，在合同纠纷案件中，这两大原则实际都可以适用，然而由于两个原则实际包含的价值追求上的差异，其适用结果往往却是不同的。正是基于法律原则这样的存在特性，法官必须在法律原则的适用中进行实质性选择，法律原则选择适用也因而具有无可置疑的必然性。

　　三、法律原则选择适用中的解释

　　研究法律原则选择适用的实践意义最终还是对法律原则选择适用结果的关注，虽然法律原则在选择适用过程中虽然较少形式上的束缚，然而获得一个相对合理的法律原则适用结果无论如何是值得期待的，笔者认为，合理的法律原则选择适用结果的获得主要与法律原则选择适用中的“解释”问题相关。

　　1、 法律原则选择适用中的解释是否是“法律解释”

　　法律解释是什么？这是一个在中国学术界争议颇多的问题，张志铭先生在《法律解释操作分析》一书中，列举了九种对法律解释的理解或界定，最后得出结论：“它们一般都把法律解释理解为对‘法律规定’或‘法律规范’的意义内容的阐明或说明”。[7]按照维特根斯坦“意义即使用”的原则，我们有理由认为中国学界所指的法律解释在解释对象上是特指法律规则的，即无论是传统的法律解释和还是建立在当代哲学诠释学上的法律解释都是为法律规则的适用提供帮助的，只不过传统的法律解释反对任何形式的法官“造法”，认为通过法律解释总能寻找到那个符合案件事实的“唯一”法律规则，其所暗含的是法律规则不存在矛盾的假设；而建立在当代诠释学上的法律解释理论则认为法律规则的矛盾是不可避免的，法律规则“三段论”式的适用不过是一个乌托邦，但是通过带有法官“造法”性质的法律解释活动则可以“清除可能的矛盾规范”。[8]这样，从总体而言我们看到，法律解释从某种意义上来说是围绕如何进行法律规则的适用而展开的，即如何将一般法律规则具体化以适应于个案。显然，这种围绕法律规则适用而进行的法律解释和法律原则选择适用中的解释差别甚大。法律原则在选择适用的过程中当然也需要解释，舒国滢教授在《法律原则适用的困境—方法论视角的四个追问》一文中曾经指出，适用法律原则需要三个条件:“穷尽规则”；“实现个案正义”；“更强理由”，[9]而这三个条件都意味着对法律原则的进行解释的必要性，但是由于法律原则选择适用是建立在既不否认法律原则之间的矛盾也不试图消除这种矛盾的基础上的，所以就解释目标而言法律原则选择适用中的解释与法律解释必然不同，因为就后者而言，其解释目标在于证明法律规则对具体案件在适用上的逻辑“唯一性”，以获得判决的正当性，甚至有的时候为了获得这种逻辑“唯一”性法官对法律规则的解释变成了“造法”；而对法律原则选择适用中的解释而言，法官在这里并没有证明逻辑“唯一性”的包袱存在，法官解释并阐明法律原则的抽象内容的目的仅仅在于说明某个法律原则更适合于具体案件。正是基于这样的差别同时也是为了尊重使用习惯和避免混淆，我们在概念上就不能把对法律原则选择适用中存在的解释也称为法律解释。

　　2、法律原则选择适用中的解释理论

　　虽然法律解释和法律原则选择适用中的解释不是同一个概念，然而就所运用的解释理论而言，二者并没有什么根本性的不同，因为二者都需要在一定程度上对原则和规则的内容进行阐明，而就已经存在的各种解释理论而言，笔者更认为哲学诠释学特别是以加达默尔为代表的当代哲学诠释学对法律解释和法律原则选择适用中解释具有更为重要的意义。

　　众所周知，当代哲学诠释学通过对19世纪以施莱尔马赫和狄尔泰为代表的方法论解释的批判为人们的认知结构提供了一种全新的视角。具体来说，以前的解释理论多受传统主体——客体二分的传统哲学图式的影响，强调在的解释的过程中的“价值无涉”和消除“先见”，强调对文本、作者原意的客观找寻；而当代诠释学则认为，如果承认作者及其所创制的文本有其特殊的历史性，那么也必须承认解释者对文本的理解和解释也会有自己特殊的历史性，历史性是人类存在的基本事实，作者、文本和解释者都内在地嵌于历史性之中，这样，解释的过程中，主体的“前见解”不但是不可消除的，而且对于“理解”也是一个必要前提。需要我们注意的是，当代哲学诠释学的这种认识已经使当代法律解释呈现出崭新的意义，很多学者都认为法律解释实际就在于寻求在于立法者、法律文本和解释者之间的“视阈融合”，正是基于这样的原因，笔者认为，当代哲学诠释学也极有必要引入到法律原则选择适用的解释中去，而这种引入至少可以从三方面将启发我们去该如何进行法律原则的选择适用。

　　1、法律原则选择适用的生活经验性要求：如果说理解依赖于前见，[10]那么对于一个法律原则的内容存在多样理解是就是一种正常现象，我们因此也不必对普通社会成员的理解提出过多的要求，然而对于法官来说，其对法律原则的理解上却有着职业上要求和义务，因为对于一份司法判决来说，其判决成功与否的一个重要标准在于判决能否被公众所被接受，此即法律的安定功能，这项功能的实现要求法官在理解法律原则上必须尽量和公众的一般理解保持一致，否则司法判决无法发挥真正意义上的安定功能。问题是如何获得这样的一致性？哲学诠释学告诉我们“理解植根于生活实践，诠释学共同的前理解之概念，应该证明理解在生活实践中获得承认”，[11]这实际上就是说法官必须具有和普通人一致的生活经验。一方面，对法律原则的内容的获得存在于法官“前见解”之中，由于法律原则的抽象性，法官的“前见解”将使法律原则的内容具体化；另一方面，法律原则的内容又存在于当事人、社会大众的理解之中。共同的生活经验将有助于法官与普通人形成较为接近的“前见”，而共同的前见必将使法官的判决更容易获得当事人和社会大众的理解。实际上“人民法官”的称号就在提醒着我们注意此点，然而现实生活中，特别在新的司法改革中，我们在倡导法官的专业教育、法官的职业化、法官“精英”的同时却往往自觉或不自觉的忽略了共同生活经验的培养，而这种状态从总体上是不利于法官对法律原则进行选择适用的。

　　2、法律原则选择适用的程序性要求：当代诠释学认为，个人的前见解不是一成不变的，而是处在一个不断变化和自我修正的过程中，就此而言，法官的前见也是处在变化中的，显然一个能够充分使当事人、社会以恰当的方式参与司法裁判过程的程序可以有效地使法官前见加以改变，而这种改变必将有利于法律原则选择结果的接受，即当事人、社会通过有效的制度通道对司法过程的参与不但可以构成对法官的裁量权的制约外在力量也会通过影响法官的前见而最终影响法律原则的选择结果，从而增强法律原则选择结果的说服力和正当性基础。当然，这一程序过程是以不影响司法独立为前提的。

　　3、法律原则选择适用的历史性要求：加达默尔认为“解释者也必须认识到，文本的理解总也是在今天的应用”[12]因此解释者需要有“应用意识”，这实际上在提醒我们任何一项法律原则都不具有固定的含义，随着历史的变迁，法律原则的内容必然因为发生更新，法官对法律原则的理解不可避免的打上时代的烙印，就此而论表面上“任意”的法律原则的选择适用必然反映了历史诉求，这一点是法官在进行法律原则的选择中不能忽略的，明白了这一点，法官就不会执拗于法律原则选择的绝对的一贯性，实际上，即使在强调一贯性的判例法国家（如美国）对于处于不同历史时代的相类似案件也是允许选择不同的法律原则的，而另一方面，法官自身也必须敏锐感受时代之变迁，这样才不会沉溺于“概念法学”之泥沼中。




【作者简介】
吕明，单位为合肥师范学院政法与管理系。


【注释】
[1] 法律规则和法律规范是否一样学界尚有争论，在本文中如无特别说明，法律规则等同于法律规范，涵摄“设置具体权利义务”之概念。
[2] 国内的法理学教科书一般都将法的适用的基本要求概括为正确、合法、及时三个方面。
[3] 舒国滢：《法律原则适用的困境——方法论视角的四个追问》，载《苏州大学学报》2005年第1期。
[4]舒国滢：《法律原则适用的困境——方法论视角的四个追问》，载《苏州大学学报》2005年第1期。
[5]R.Dworkin,Taking Rights Seriously,Revised Editiong, Harvard University Press,1978,p.16.转引自张文显《二十世纪西方法哲学思潮研究》法律出版社2006年版，第324页。
[6]如无特别说明，本文所指的法律原则也都是实定法意义上的。
[7]张志铭：《法律解释的操作分析》，中国政法大学出版社1999年版，第16页。
[8][德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》陈爱娥译，商务印书馆2005年版，第194页。
[9]舒国滢：《法律原则适用的困境——方法论视角的四个追问》，载《苏州大学学报》2005年第1期。
[10]或前见解，海德格尔认为包含着前拥有、前见解和前把握的理解之前结构乃是理解的结构化了的前提，解释着的理解本质上是通过这个前结构而完成的。理解从来都不是一种“无前提”的把握。前见解乃是指引性的意义状态之实现，它是通过对前拥有的反思完成的，并通过反思，前拥有才上升到概念的高度，把前拥有的情境关联纳入此在的情境之中。
[11][德]阿图尔·考夫曼、温弗里德·哈斯默尔：《当代法哲学和法律理论导论》，郑永流译，法律出版社2002年版，第372页。
[12][德]阿图尔·考夫曼、温弗里德·哈斯默尔：《当代法哲学和法律理论导论》，郑永流译，法律出版社2002年版，第372页。