论无线网络数据传输资源的法律性质

【出处】《河北法学》2011年第1期
【摘要】针对时下无线网络数据传输资源频频被盗而法律保护不力的现象，从现实与法理两方面论证其法律性质为物并据此提出法律保护对策。
【关键词】无线网络；数据传输；蹭网；物权；物
【写作年份】2011年


【正文】

　　对于现有法律制度和法学理论来说，丰富多彩的社会生活就像兜里的刺，不断挑战着规范的圆满和理论的自足；又像拂帆的风，永不停息地为规范的完善和理论的进化提供着强劲动力。近期出现的诸多盗窃无线网络数据传输资源案例恰是社会生活此种特性的典范之一，这类案例所揭示的法理困惑与法律漏洞，使人们不得不正视无线网络数据传输资源的法律性质。

　　一、无线网络数据传输资源及其被盗现象

　　无线网络数据传输资源，是指网络运营商向消费者提供的在一定范围内通过无线上网方式传输数据的网络通信资源。它是现代网络技术创造的新产品，使网民不再受限于传输线路端口所固着的狭小范围，得以在无线信号所达到的广阔地域内随时随地上网，尤其能够满足喜欢经常改变上网地点的网民、上网地点缺乏传输线路设施的网民以及上网地点缺乏某些网络运营商准入条件的网民的特殊上网需求。与传统上网方式一样，网民以无线方式上网前也需要输入用户名和密码，然后在固定带宽的限制下实现网络数据传输，最终以计时或者其他方式计算其应向网络运营商支付的费用。不同之处主要在于，传统上网方式是通过固定传输线路(如光纤、电缆、电话线等)传输数据，而无线上网方式是通过无线信号传输数据。由于无线信号传输的数据比固定线路传输的数据更容易被他人截取和破解，所以自无线上网方式诞生之后，无线网络数据传输资源就经常成为盗窃的对象。

　　在2007年甚至更早以前，中国内地以外的许多国家和地区已经多次报道过盗窃无线网络数据传输资源的案例。多数盗窃者的目的相对单纯———只是想不付费上网而已[1]；但在少数案件中，盗窃者的目的在于借用无线网络数据传输资源购买者的IP地址，增加警方追查自己真实身份的难度，进而在网上实施洗钱、电子商务诈骗、下载儿童色情录像或者盗版软件、盗窃或者修改他人计算机中存储的信息等各种违法犯罪活动。大概在2008年下半年，这种新型盗窃活动蔓延到中国内地。与其他国家和地区一样，中国内地以盗窃无线网络数据传输资源为跳板从事其他违法犯罪活动的人并不多见，绝大多数盗窃者只想“节省”上网费。如今，无线网络数据传输资源盗窃活动已在中国内地泛滥成灾，内地一些主要城市的电脑市场附近基本上都能以一百余元至三百余元不等的价格买到专用于盗窃无线网络数据传输资源的无线网卡[2]。被蹭网者不仅限于个人网络用户，也包括企业法人。2009年7、8月份以后，中国内地因无线网络数据传输资源的盗窃与反盗窃导致的纠纷与讨论达到一个高潮，无线网络数据传输资源这项新生事物终于引起各类媒体的广泛关注。部分网民甚至还为仅以不付费上网为目的的盗窃无线网络数据传输资源行为取了一个非常形象的称谓，即“蹭网”———“古有凿壁偷光，今有无线蹭网”的感慨流行于各大论坛。在网络搜索引擎输入“盗窃无线网络”或者“蹭网”等关键词，可以轻易检索大量相关信息：蹭网者们关于如何更好地蹭网的经验交流、被蹭网者们关于如何防范蹭网的经验交流以及对蹭网者群体的指责、各类媒体对于蹭网案件的报道，甚至可以查到专门用于蹭网与反蹭网的多种应用软件及其下载地址。

　　无线网络数据传输资源购买者的目的在于以尽可能高的速率上网。由于网络运营商出售的无线上网带宽是相对固定的，而且盗窃者与被盗者“共享”同一带宽，无线网络数据传输资源盗窃行为必然导致无线网络数据传输资源购买者的上网速率下降甚至网络瘫痪，使其购买目的无法实现；更严重的是，倘若无线上网是以上网流量方式计费，被盗者还得为被窃取的无线网络数据传输资源支付更多费用。相较之下，盗窃者并无任何合理利益存在：对于众多蹭网者而言，不付费上网纯属不劳而获，而且还损害了被蹭网者的合理利益，因此在道义上应受谴责，在法律上亦应受制裁；至于少数把窃取无线网络数据传输资源作为从事其他违法犯罪活动跳板的盗窃者，其社会危害性重于蹭网者，更为道德与法理所不容。

　　二、无线网络数据传输资源被盗揭示的法理困惑与法律漏洞

　　事实上，不论是比较当时上网速率与以往上网速率的差别，还是通过检查无线路由器中通过同一用户名上网的计算机数量，无线网络数据传输资源的购买者都不难核实自己是否已被他人蹭网。另外，为无线信号接收范围所限，蹭网者无法在蹭网时远离被蹭网者（按照现有的技术手段，由于远离被蹭网者将无法正常接收无线信号，所以蹭网者距离被蹭网者的直接距离一般不会超过2公里；有些蹭网者因为受到低性能无线网卡的限制，甚至与被蹭网者仅保持一墙之隔。），并且由于蹭网往往会保持长久持续状态，无线网络数据传输资源的购买者在发现被蹭网后，也能够在网络运营商的帮助下比较容易地通过专业技术手段查找到蹭网者所处的具体地点，进而发现蹭网者的真实身份。至于只把盗窃无线网络数据传输资源作为从事其他网络违法犯罪活动的盗窃者，因为其盗窃无线网络数据传输资源的持续时间一般相对较短、盗窃频率相对较低，不管是发现盗窃事实还是查获盗窃者真实身份都比较困难。同时，在存在无线网络数据传输资源被盗现象的各个国家和地区，蹭网者数量均远远大于以盗窃无线网络数据传输资源为手段、从事其他违法犯罪活动的盗窃者数量，因此由无线网络数据传输资源被盗引起的纠纷基本上都发生于蹭网者与被蹭网者之间。

　　虽然蹭网已经对网络通信秩序与无线网络数据传输资源购买者的合法权益造成严重危害，但是由于现有的法理与法律从未明确界定过无线网络数据传输资源的法律性质，蹭网行为的性质也就难以认定，致使对无线网络数据传输资源的法律保护基本上被局限于公法范畴（蹭网通常可依照《中华人民共和国电信管理条例》、《中华人民共和国治安管理处罚法》等予以处罚；在通过蹭网向他人计算机输入病毒或木马程序时，也可依照《中华人民共和国计算机信息系统安全保护条例》予以处罚。）、法律在补偿被蹭网者利益方面难有作为。比如说，法律实务界有人认为对于在公共场所未设密码的无线网络数据传输资源，蹭网并未违反法律，却未考虑到开门未必表明愿意揖盗。有人认为唯有无线上网按流量计费时，蹭网才构成盗窃，在其他情况下仅构成侵害通信安全与通信秘密，却未考虑到即使是按时计费，蹭网导致被蹭网者上网速率下降甚至瘫痪也同样会造成经济损失。也有人主张蹭网若无攻击性且不影响被蹭网者上网，应被默许而不构成侵权或犯罪，却未考虑到权利被侵害的根本判定标准不在于权利客体受影响的实际程度，而在于权利人对其权利的垄断意志是否已被不当干预，因此即便无线网络数据传输资源所受影响不大，蹭网仍可构成不当得利[3]。在过多纷争迫使众多被蹭网者不得不转向以私力救济形式维护社会正义之时，此类新现象的涌现向人们揭示了以下两项法学研究的困惑与法律规范的漏洞：

　　其一，无线网络数据传输资源是不是财产，蹭网是否属于侵害财产权？在中国现行法中，“财产”一词出现频率极高。但对于何为财产，从来没有明晰的界定，法律实务界似乎已习惯于按普遍的社会观念来理解“财产”的范围。可是无线网络数据传输资源属于新生事物，对于它是否算作财产尚未形成普遍一致的社会观念。因此即使有人因遭受蹭网而请求公力救济，国家机关根据具体工作人员观念的不同，既可把无线网络数据传输资源看作财产，而将蹭网者按小额盗窃处理；亦可不把无线网络数据传输资源看作财产，而按扰乱秩序处理蹭网行为。而这两种救济结果不尽相同：虽然都能起到制止侵害的效果，但就恢复受害人原有利益的效果而言，前一种救济方式明显优于后一种救济方式。假如不同的被蹭网者在向不同国家机关请求公力救济时获得完全不同的救济结果，不仅可能导致具体个案的不公正，还会破坏大陆法系民法法理所珍视的主体平等观念。

　　其二，假如无线网络数据传输资源是财产，它属于哪种财产？是智力成果还是物？抑或仅仅是合同债权的标的？相应的，蹭网究竟属于侵害知识产权、侵害物权，还是属于第三人侵害债权？假设无线网络数据传输资源能够被认定为财产，也只不过解决了蹭网是否属于盗窃的公法问题。而在私法领域，由于各类财产的保护方式大相径庭，所以当无线网络数据传输资源的具体性质未被界定时，受害人仍会因为财产保护方式无法确定而得不到赔偿。

　　在严重的社会危害面前，中国法律界不能回避这些问题。

　　三、无线网络数据传输资源的法律性质

　　法学与法律的首要价值不是通过自身逻辑的圆满来展现思维的精密之美，而是尽可能地满足社会现实对公平正义的需求。因此在法学视野之内，无线网络数据传输资源的法律性质首先是实践问题而非理论问题。如果社会现实的合理需求与传统理论及现行法律规范不符合，应当改变的是法理和法律。遵循这一基本观念，对前述问题应如下理解：

　　(一)无线网络数据传输资源属于财产

　　从社会现实角度考虑，无线网络数据传输资源需要被认定为一种财产。因为受害者的损失主要包括因蹭网而导致网络传输速率降低甚至瘫痪的损失，以及多支付上网费用的金钱损失，这些均为物质利益损失。将无线网络数据传输资源归入财产范畴，才使受害人有可能弥补已遭受的物质利益损失，也足以弥补其物质利益损失。

　　中国现行法虽未明确界定财产的范围，但法理上还是存在若干界定标准的。这些界定标准包括：利益性(即客体能够满足主体需要的属性)、稀缺性(即客体不能够同时满足全人类需要的属性)、可控制性(即客体能够被人类所控制的属性)和非人身性(即客体不属于自然人人身组成部分的属性)。无线网络数据传输资源显然同时符合上述全部界定标准，应当据此被认定为一种财产（因为在法理上，财产总与财产权保持一一对应关系，所以严格说来，唯有已设有财产权的客体才能正式成为法理上的财产，而未设立任何财产权的事物即使符合前述关于界定财产的四项标准，也只是潜在的财产而非现实的财产。不过在实践中和社会一般观念中，通常不需要如此细致地界定财产与非财产的界限，故本文也未以是否已设立财产权作为界定财产的法理标准。）。

　　(二)无线网络数据传输资源的法律性质是物

　　1.社会现实需求分析

　　从社会现实角度考虑，以哪种财产权作为保护无线网络数据传输资源的权利依据才能够最大限度地满足受害人的合理利益，是确定将无线网络数据传输资源定位为哪种财产的根本标准。知识产权侧重于维护权利人对于创造性智力成果的支配；债权侧重于确保给付行为的实施；物权则侧重于维护权利人对于特定物的支配。此时，便须分辨这三种财产权所保护的侧重点能否与无线网络数据传输资源被盗所需要的法律调整相匹配。

　　毫无疑问，无线网络数据传输资源绝非智力成果，其中也不包含任何创造性，以知识产权进行保护既不利于知识产权法律制度效力的发挥，也不太符合现实需求。在实践中有可能用于保护无线网络数据传输资源被盗者利益的财产权唯余债权与物权而已。

　　无线网络数据传输资源的购买者与网络运营商之间存在合同关系。若以该合同关系为基础，纯以债权方式保护无线网络数据传输资源的购买者，则蹭网之后，受害人的财产利益往往难以得到补偿，原因在于：为防范蹭网，网络运营商常常会建议无线网络数据传输资源购买者采用更多或更高级别的加密方式，但许多购买者缺乏足够的警觉或者嫌麻烦，往往不愿提高加密级别，甚至完全不设密码就上网，从而造成蹭网难度大为下降，这是当前蹭网泛滥的主要原因之一。退一步说，即使部分购买者采用了较高级别的加密措施，也只能降低被蹭网的概率而不能根本杜绝蹭网。此时，由于网络运营商已经提供了与上网费用相当的保密服务，其履行行为不存在瑕疵。在网络运营商恰当地履行了合同所约定的提供无线网络数据传输资源及保密服务的情况下，被蹭网的购买者难以通过请求网络运营商承担违约责任来填补自己的损失。同时，《中华人民共和国合同法》未规定第三人侵害债权制度，受害人即使能够找到蹭网者，也会因为蹭网者并非合同当事人而无法通过合同债权请求蹭网者赔偿自己的损失。

　　相较之下，只有物权才能给予被蹭网的受害者以周到的保护。物权是绝对权，蹭网者虽非合同当事人，但他未经受害者许可即支配其物，受害者当然可以行使妨害停止请求权以制止侵害的持续，亦可行使妨害预防请求权要求蹭网者拆除并不再安装和使用专用于蹭网的网卡，还可行使损害赔偿请求权要求蹭网者赔偿自己因网速减缓或多付上网费用而产生的经济损失。《中华人民共和国物权法》没有将物权客体限定在有体物范围内，其第2条第2款规定：“本法所称物，包括不动产和动产。法律规定权利作为物权客体的，依照其规定。”这意味着，将无线网络数据传输资源定性为物，既符合社会现实需求，又未违反物权法的相关规定。不仅如此，以物权方式保护无线网络数据传输资源，没有阻断以合同债权方式保护权利人其他合法利益的途径。假如网络运营商所提供的无线网络数据传输资源不符合约定要求，其购买者仍可要求网络运营商承担违约责任。

　　2.法理分析

　　从法理角度考虑，虽然无线网络数据传输资源无形无质，但不能因此就简单地将其纳入知识产权客体范畴，毕竟“知识产权不是无形财产权，也不等于无体财产权”[4]，而且无线网络数据传输资源也不符合知识产权客体的多数特征。另外，把无线网络数据传输资源界定为合同债权标的虽无法理障碍，但仅界定到此种地步并不能满足社会现实的主要需求，因此也不是其法理定位的最佳选择。

　　倘若将无线网络数据传输资源定位为物，尽管可以最大限度地满足现实需求，却也面临着强大的理论障碍——在当前物权理论中，同时满足有体性(即客体可被感官感知且具备物质形体的属性)、可支配性(即客体可被其权利主体支配的属性)、现存性(即客体业已现实存在的属性)、独立性(即客体具备与其他事物相区分的可能)及特定性(即客体已通过一定方式与其他事物相区分的属性)五项标准者才有可能成为物。无线网络数据传输资源显然不具备有体性，其特定性也需要转换思维角度才能认知——由于不具备有体性，无线网络数据传输资源的特定性不能通过传统的有形方式体现；但由网络运营商提供给购买者的无线网络数据传输资源以一定的网络速率为其“质”的标志，以一定的时间限额或流量限额为其“量”的标志，以使用前须输入的或自动生成的特定用户名为其区分不同所有权人的“权属”标志，实际上已完全具备物的“特定性”所包含的全部法理要素。在界定此物与彼物的边界手段比较匮乏的时代，有体性特征的存在的确可为特定性特征提供强有力的物质支持——毕竟在具有物质形体的财产上采用人为的特定化措施最为便利，也较易公示。但在区分不同财产已出现更多有效方式的现代，正如同有体性标准阻挠了权利担保物权正式进入物权法理领域[5]，又如同有体性标准顽固地将光、热、电、磁、频道、空间等财产阻挡在物权客体的法理领域之外[6]，物权客体的有体性标准所产生的弊端已经超出它为物权理论带来的便利。据此，最终放弃传承于德国法系的物权客体有体性标准[7]，而将通说早就主张应作为物权客体对待的光、热、电、磁、频道、空间等迎接回物权客体的法理领域，以及将新近出现的诸如电话号码、车辆运营牌照、网络拟制财产、无线网络数据传输资源等一些民法实践中确应作为物权客体对待的财产纳入物权客体的法理领域，方为中国物权理论的最佳选择。

　　综上，无线网络数据传输资源的法律性质应当是物（与该部分类似的推理方法，亦可参见蒙晓阳：《论网络虚拟财产的民法保护》，载于孟勤国、黄莹：《中国物权法的理论探索》，武汉大学出版社2004年版，第200-212页。），属于动产范畴；盗窃无线网络数据传输资源(主要指蹭网)是对物权的侵害，受害者当可行使各种物权请求权维护自身权益。




【作者简介】
蒙晓阳，西南政法大学副教授。