强制性侦查措施的运用与救济研究——以云南省实证研究为视角的分析

【出处】《云南大学学报：法学版》2011年第2期
【摘要】强制性侦查措施在我国刑事程序立法及理论言说中尚不清晰。基于实证调研和对现有文献分析可知：强制性侦查措施运行现状为审查机制不足、羁押型措施盛行、救济制度乏力；究其原因，主要在于审查机制定位失当、制度运用功能误读、权利救济机制虚无。由此观之，须从完善强制性措施体系、构建精密的司法审查机制、建立程序性制裁机制、赋予强制性措施相对人救济权等方面着手改进。
【关键词】强制性措施；运用；救济
【写作年份】2011年


【正文】

　　我国1996年修订的《刑事诉讼法》第一编第六章以“强制措施”为章名规定了拘传、取保候审、监视居住、拘留和逮捕。同时在《刑事诉讼法》第82条第一款规定“侦查”是指公安机关、人民检察院在办理案件过程中，依照法律进行的专门调查工作和有关的强制性措施。从法律文本的视角观察可知在现行法律框架内，对强制性侦查措施尚未作出系统性规定，仅在界定“侦查”的概念时才以‘强制性措施’的语词形式见于纸端。立法上的语焉不详亦造成学术界对强制性侦查措施的探讨呈现概念界定尚不明确、理论认识纷争较大，存在三种不同的观点：即“同一说”、“并列说”、“包容说”。[1]就实践运行而言，法律规定的粗疏使强制性侦查措施的适用缺乏统一的标准、严格的程序，权力失范和任意适用大行其道，侵害人权现象时有发生。从已有的研究成果来看，相比于学界关于强制措施的讨论繁荣昌盛的现状，关于强制性侦查措施的研究则显得门庭冷落。[2]概而言之，无论是立法层面、实践运行还是理论研究，强制性侦查措施都没有引起应有的重视，呈现出立法语焉不详、概念界定模糊混乱、实践运行任意、理论研究单薄的现状。在对云南省L市强制性侦查措施运行的实证调研基础上，结合云南省司法系统尤其是检察系统对强制性侦查措施相关问题的实证研究成果，力求探寻强制性侦查措施运行存在的问题，进而找寻改革的进路。

　　一、强制性侦查措施之概念界定

　　而刑事强制措施与证据，乃法治国刑事诉讼程序的两大支柱。[3]强制性侦查措施无疑是权力与权利碰撞的主战场，也是惩罚犯罪与保障人权的集结地；然而学术界对于强制性侦查措施的界定莫衷一是、尚无定论，概念界定与外延意蕴的模糊化，造成了适用混乱和规制无力。通说认为强制性措施是为了保证专门调查工作的顺利进行，主要在侦查阶段进行；而强制措施是为了保障诉讼活动的顺利进行，可以在立案、侦查、起诉、审判等各个阶段使用。两者的强制力度不同。一般来说，有关的强制性措施的强制力小于强制措施。两者在适用对象、条件及程序等方面均有差别。[4]孙长永认为，我国《刑事诉讼法》第一编第六章规定的“强制措施”是狭义上的强制措施，专指为了保障刑事诉讼的顺利进行而限制或剥夺人身自由的强制措施，包括拘传、取保候审、监视居住、拘留、逮捕和扭送六种。但理论界的通说认为，“扭送”不是一种独立的强制措施，不具有诉讼性质，而是立法上赋予公民同犯罪分子作斗争的一种权利，旨在调动公民同犯罪作斗争的积极性。至于搜查、扣押、查封、冻结、监听等，则一般被视为侦查中的“强制性措施”[5]陈瑞华认为，所谓“强制性性措施”，是指侦查机构采取的涉及限制或者剥夺个人人身自由、财产、隐私等权益的措施，它既包括法定的五种“强制措施”，即拘传、取保候审、监视居住、拘留、逮捕等，也包括诸如搜查、扣押、冻结、通缉等侦查措施。[6]基于对上述观点的梳理，我们认为，传统意义上对刑事强制措施的概念界定只是对现行五种强制措施的适用主体、对象、目的的简单归纳，仅仅是在现行刑事诉讼法规定的基础上阐释了五种强制措施的局部特征，而没有缺乏理论层面对各类强制措施的共性特征的抽象归纳，造成了概念无法囊括刑事诉讼法典第一编第六章以外规定的强制性措施。反观域外经验，强制性措施的定义则是从宪法基本权利的保障角度进行阐释，如果某项涉及国家强制力的措施侵犯了公民的宪法性权利，那么即被界定为强制性措施。如德国学者罗科信认为，“刑事诉讼法上的强制措施均为对基本权利[即宪法权利]之侵犯。”[7]日本学者田口守一主张，“所谓强制措施，就是侵犯重要利益的措施。”[8]故此，作为一种法律术语，强制性侦查措施的界定依据应为是否侵犯了宪法规定的基本权利，并以此作为建构强制性措施种类、功能、程序体系的基础；其理应表达的效用是保障诉讼顺利进行、预防继续犯罪、均衡各方利益；其外延应借鉴域外法治国家经验概括为对人身权、财产权、隐私权、职业利益等种类；具体而言涵盖了限制或剥夺公民人身自由的五种强制措施和限制公民人身权利和财产权利的搜查、扣押、冻结、通缉等以强制力方式实施的侦查措施。

　　二、强制性侦查措施之运行现状

　　(一)法律体系不完善、缺陷待补

　　目前我国刑事诉讼法对强制措施的规定在司法实践中有相应的审查批准机制，具有一定的规范性，而关于强制性侦查措施的规定尚不具体，在运行中没有统一的标准；对物的强制措施，如勘验、搜查、检查、扣押、查封等则是规定在“侦查”一章中，且过于原则；针对单位犯罪的强制性措施则基本上属真空状态。就立法层面而言，我国刑事诉讼法对强制性侦查措施规定的条文过于简约，内容抽象不够系统，而散见于相关司法解释中的条款，虽相对具体，但其法律位阶较低，体系性不强，内容不全面，从而失去了应有的规范和约束功能。就实践运行而言，调研显示，单位犯罪侦查中由于没有强制性措施保障，导致单位犯罪追诉率不高，最后判决往往成为一纸空文而难以执行。司法实践中，办案机关往往只将单位的法定代表人和主要负责人作为犯罪嫌疑人移送审查起诉，而对单位不予追究，经常出现案件到了检察机关发现单位已经构成犯罪后才重新立案侦查并移送的现象。可以说，现行法律对强制性侦查措施规定的抽象性和模糊性导致了实践中检察机关的监督触角不能有效覆盖限制和剥夺财产权、控制和监督单位犯罪的强制性侦查措施范畴，造成侦查权失控滥用的情形时有发生。

　　(二)审查机制有缺陷、监督失灵

　　对强制性措施的适用进行司法审查是法治国家的普遍做法，英美法系国家盛行令状主义，大陆法系国家强调严格的审查制度，通过对强制性权力运用的合法性、妥当性进行审查以防止权力滥用、有效保障权利不被侵害。我国刑诉法仅规定逮捕和羁押需要检察机关进行审查批准，而采用其他任何强制性措施，公检法三机关可以依据各自办理刑事案件的需要，独立依照内部审批手续做出适用强制措施的决定，不受其他机关的制约和监督。“从我国现行侦查程序构造的状况来看，由于侦查主体的线性构成特征明显，作为第三方的法院司法审查处于空白状态，检察机关的法律监督也流于形式，导致整个外部力量对侦查活动的制约和控制不力。同时，作为侦查对象的嫌疑人也因地位的客体化倾向，对侦查活动也缺乏必要的程序性制约，侦查活动实际上成为一种单向性的由侦查机构绝对主导和控制的行政治罪活动。”[9]调研访谈显示，在犯罪控制目的驱使下，强制性侦查措施决定程序被设计为行政化的线型单方决定程序；实践运行中，为保障侦查利益的实现，侦查机关几乎拥有了不受限制的权力，检察机关监督制衡薄弱，导致强制性措施使用频繁、控制不严、适用恣意。[10]反思现行审查机制，我们发现这种自我授权、自我控制、自我反思的权力运行机制，不仅因权利主体的程序参与性不足，造成犯罪嫌疑人、被告人的权利诉求难以实现；而且因审查范围狭窄、程序设计不足、权力制衡不力，为权力的随意行使留下了较大的空间，因此存在着较大的正当化危机。

　　(三)替代措施不足、羁押率偏高

　　从我国刑诉法规定看，强制性措施的使用要遵循比例原则，要与犯罪的性质和犯罪嫌疑人的具体情况相适应，对罪行较重、可能阻碍诉讼进行的犯罪嫌疑人和被告人，可以使用较为严厉的羁押型措施；反之，则应适用较轻的强制性措施。但是立法上，我国替代羁押的强制性措施不足，作为仅有的替代羁押措施的取保候审和监视居住，也出现适用范围未作区分，比例原则无法体现的症状。根据调研访谈可知，由于身处社会转型期，社会治理机制弱化和日常监控能力欠佳，“规训社会”和“全景监视”尚未形成；[11]脱保后追逃难度大，经费耗费较高，证据的客观性形成资源不足和逃脱后证据被破坏风险高，这些诸多原因使侦查机关不敢大胆适用取保候审和监视居住等替代羁押措施。加之实践运行中，监视居住难以操作，使用比例极小且往往演化成变相羁押；取保候审执行效果不佳，侦查保障作用被案件消化机制所替代；[12]而羁押后对调查取证和讯问非常便利，因此，办案人员往往不愿意使用取保候审或者监视居住，而诉诸拘留、逮捕等羁押型强制措施。造成在我国刑事诉讼中，刑事强制措施的适用以剥夺人身自由的拘留、逮捕措施为核心，犯罪嫌疑人、被告人在羁押状态下接受侦查、检察人员的询问以及等候审判，是绝大多数刑事案件的“常规”程序。[13]“从近年来最高人民检察院工作报告中可知，近几年全国检察机关的刑事案件批捕率已平均高达95％以上，有的年份甚至高达99％”。[14]“云南省逮捕率呈持续下降趋势，但仍然偏高。2006年，我省检察机关受理提请逮捕42091人，批准或决定逮捕37666人，不批准逮捕4425人；2007年受理提请逮捕43073人，批准或决定逮捕38071人，不批准逮捕5002人；2008年受理提请逮捕43713人，批准或决定逮捕37950人，不批准逮捕5763人；2009年1至8月，受理提请逮捕28043人，批准或决定逮捕24180人，不批准逮捕3863人。由于我国实行逮捕与羁押合一的制度，如果加上往年积累下来的未决羁押人数，那么看守所实际羁押人数要更多。”[15]云南省L市一区四县，2010年上半年(截止6月25日)共受理各类审查逮捕案件212件316人，其中自侦部门移送的有6件6人，公安机关提请批捕刑事案件206件310人，经审查决定和批准逮捕172件275人，决定不捕37件54人，逮捕率为87.02％；2009年，全市侦查部门共受理案件381件555人，逮捕率为89.73％；2008年，全市上半年受理230件439人，决定批捕211件394人，决定不捕45人，批捕率为89.73％。

　　(四)救济制度乏力、现状堪忧

　　目前法律规定的已有的救济手段运行现状可概括为：一是救济途径狭窄。如《刑事诉讼法》有关强制措施的条文中，仅有第73条规定：“办案机关发现采用强制措施不当时，及时撤销、变更”的依职权救济途径和第75条规定：“犯罪嫌疑人、被告人等有权要求解除已超过法定期限”的申请司法机关给予排除的依权利自主救济途径，除此之外，现行法律并未赋予被追诉人其他救济的手段和程序。而且无论是“职权型救济”还是“权利型救济”，都是由作出决定的单位或者其上级机关对该措施的合法性及合理性进行重新审查；其审查方式也是行政式、单方面、书面化的，而没有采取控辩双方同时在场的辩论式、听证型、司法化的司法救济程序。二是可操造作性差。虽然明文规定犯罪嫌疑人、被告人有权要求解除已超过法定期限的强制措施，但具体向哪个机关提出这一要求，法律并未作出相应的规定。如果犯罪嫌疑人、被告人要求解除强制性侦查措施没有得到准许，当事人又该如何另寻途径也未作出规定，如此种种都使得在司法实务中犯罪嫌疑人、被告人的合法要求也很难得到保障和实现。

　　二、强制性侦查措施之问题揭示

　　(一)定位失当：中立性裁判而非追诉性配合

　　我国宪政体制下，行使法律监督职能的检察机关具有特殊的司法机关地位。“在近年来在有关司法体制改革的研讨中，我国学术界对检察机关作为司法机关的定位提出了不同的看法，归纳起来有‘行政权说'’司法权说‘’双重属性说‘等”。日本学者一般认为，检察官的权限与司法权的行使有着密切的关系，故检察官具有准法官的地位。[16]在我国检察官既享有追诉权，亦在一定范围内行使司法权(如批捕权、公诉裁量权)，故检察权属于具有裁断性和终局性、且检察官在诉讼中不是一方当事人，而是代表公益的国家机关，其职责既包含指控犯罪，又要维护被告人权利，地位具有中立性，在此意义上应属于司法权。然而，从司法审查的运行看，作为行使司法审查职权的检察机关，在诉讼中也隶属控诉方，且与侦查机关存在法定的配合制约式关系，因其职业理念而倾向于刑事追诉，进而导致无论在审查逮捕还是审查羁押期延长中，有些检察人员未能全面正确地理解检察机关的性质和职能，往往定位不正，似乎更主要扮演的是追诉者的角色，更关心犯罪嫌疑人能否按时到案、是否干扰证人作证或者是否有社会危险性，造成在司法审查工作上重其追诉的一面，轻其裁判的一面，离中立性的基本要求相距甚远。

　　(二)功能误读：保障到案候审而非惩罚性羁押

　　循顺法律社会学的径路，可以将特定法律制度的功能区分为预期功能(目的)与实践功能。就强制性侦查措施而言，按照功能主义的相关理论，对其相关问题的揭示与分析可以其预期功能与实践功能的差异为基础展开。[17]在中国的侦查程序中，强制性措施的预期功能就通说而言包括了保证刑事诉讼的顺利进行，防止犯罪嫌疑人、被告人逃避侦查、起诉和审判，进行毁灭伪造证据、继续犯罪等方面；概括来讲就是保障到案和羁押候审两个方面。而调研结果显示，在司法实践中强制性侦查措施的实践功能与预期功能产生了较大的背离，刑事强制性措施运行中出现了实体化倾向，侦查机关出于维护社会稳定、营造社会舆论、震慑犯罪的考虑，选择了尽量对犯罪嫌疑人收监羁押，以此来教育和惩罚犯罪嫌疑人，警示和震慑其他类似的潜在的“犯罪人”，从而解决治安资源不足的窘境。至此，强制性侦查措施脱离了程序保障的基本属性，沦落为发生在侦查阶段的惩罚性司法行为，强制性措施的适用演变为刑罚的预演。

　　(三)救济虚无：探寻权利保障机制而非虚提人权保护大词

　　我国强制性侦查措施失衡的救济机制，使原本处于弱势地位的犯罪嫌疑人、被告人根本无法与强大的国家权力相抗衡。在办案机关能灵活机动地运用各种强制性侦查措施以有效地控制犯罪嫌疑人、被告人的同时，强制性侦查措施本应有的保障人权的功能也呈现虚弱化症状。一是救济程序虚置。由于未设定犯罪嫌疑人、被告人对刑事强制措施不服的申告程序，对犯罪嫌疑人、被告人是否采取强制性措施，采取何种强制性措施，均由作为控诉方的办案机关自主决定，作为被追诉的犯罪嫌疑人、被告人只能被动接受，而无任何对抗的权利。即使犯罪嫌疑人、被告人认为公安机关、人民检察院采取的强制性侦查措施有错误，对被采取的强制措施不服时，也没有任何司法救济手段，必须被动接受。二是主体地位被漠视。我国刑事诉讼法关于各类强制性措施的审批程序，缺乏诉讼化的程序构造，即法律没有赋予犯罪嫌疑人应有的申辩的机会和权利；强制性措施实践中大多采用内部的、书面的行政性审批程序，或者采用公安机关呈请，检察机关审批的行政性审查程序，导致当事人与其他诉讼参与人主体地位被漠视，而始终不能充分参与。

　　三、强制性侦查措施之改革进路

　　(一)理顺体系构造，构建完善的强制性措施体系

　　我国现行刑事诉讼法规定的五种强制措施的范畴都是针对公民人身自由的强制措施，而没有覆盖到对物、对单位犯罪适用的强制措施，更不包括对隐私权的强制措施，造成强制性措施体系不够严密。在司法实践实践中导致搜查、扣押等对物的强制措施虽然运用较多，但由于其未被纳入强制措施体系，缺乏法律的规定而存在被滥用的可能；对单位的强制措施法律没有明确规定，难以应对单位犯罪日渐增多的现实。从比较法的视野观察，大陆法系的德国、意大利、日本和我国台湾地区的刑事强制措施不仅包括对人身的强制措施、对物的强制措施而且包括的对隐私权的强制措施；借鉴域外经验和做法，我们认为，完整的刑事强制措施体系可以概括为以下四类：一是对人身权的强制措施；二是对财产权的强制措施；[18]三是对隐私权的强制措施；四是对单位犯罪的强制措施。由此，首先，随着我国对私有财产的保护已彰显于宪法和物权法条文当中，将侵犯公民财产权的搜查、扣押等对物的强制性措施纳入刑事诉讼法范畴已刻不容缓；司法实践中，干预公民隐私权的监听等秘密侦查手段大量存在已是不争的事实，顺应对干预隐私权的放任到规制的法制潮流，构建干预隐私权的强制性措施亦迫在眉睫；回应司法实践中单位犯罪追诉的两难境界，积极探索符合我国目前实际情况的对单位犯罪适用的强制性措施值得考虑。其次，秉持“非羁押型强制措施为主、羁押型强制措施为辅”原则，将现行五种对人身的强制措施分解为强制到案型、羁押候审型、取保候审型。强制到案型具体包括了拘传、留置盘问，羁押候审型具体包括了拘留和逮捕，取保候审型具体包括取保候审。通过扩大刑事强制措施范围，合理配置刑事强制措施的种类，实现强制性措施的系统化、层次化，使刑事强制措施体系更趋完整。

　　(二)强化权力制衡，构建精密的司法审查机制

　　纵观域外法治国家刑事诉讼制度，“现代西方各国基本上都抛弃了那种将侦查视为国家对公民个人进行单方面追诉的理念，大体上都能够按照’诉讼‘的形态构建侦查程序，将国家追究公民刑事责任的活动纳入’诉讼‘的运行轨道。无论是英美还是大陆法国家，其侦查程序都呈现出以下几个方面的发展趋势：普遍建立了针对侦查行为的司法授权和审查机制、普遍建立了对审前羁押的司法控制机制、普遍通过司法裁判程序对侦查活动进行制约等。”[19]在侦查程序中引入司法审查机制，建立符合我国情运行通畅的司法审查制度，是保护人权的时代要求，也是解决我国当下刑事强制性措施立法及实践中运行中存在问题的关键所在。关于强制性侦查措施的司法审查机制，学术界提出了许多建设性的意见，特别是对其如何审查主要存在两种改革主张：第一种主张引进西方的司法审查制度，由人民法院对强制性措施进行司法审查，签署强制措施司法令状；取消检察机关的批捕权，全面实行“司法令状制度”。[20]第二种认为在我国目前的政治体制和司法体制框架内，检察机关即是司法机关，又是国家的法律监督机关，检察机关行使强制性措施审批权有其存在的必要性与合理性；进而提出将所有强制性措施都纳入检察机关的监督范围并明确其监督效力，这是我国特色的司法审查方式。[21]

　　笔者认为，上述第一种主张是建立在三权分立政体、审判中心主义诉讼结构、法官个人独立的基础上。作为“中立性”的审判权对侦查权的司法控制，尽管在西方国家已是普适性制度，而在我国从来只是理论言说中的“理想”模式。贸然以审判权取代检察权刑事司法审查职能，将造成结构性的冲突障碍，甚至导致司法制度的混乱。反而基于我国检察机关作为法律监督机关的宪法定位和检察机关行使批捕权深厚的制度传统，相对法官审查决定机制，检察官审查决定既能够产生权力制衡效果，同时更加符合我国刑事司法实践，因此采取检察机关审查为主，人民法院复查辅助的混合式司法审查模式不失为一种务实的选择。具体而言：(1)可以考虑在不改变我国司法体制的前提下，在刑诉法中明确将基于证据保全而实施的诸如搜查、扣押、冻结、监听等强制性措施由检察机关审查批准；而在较为紧迫的情形下实施的紧急搜查、留置盘问等措施可以交由检察机关、公安机关自行决定。(2)对基于人身保全而实施诸如的拘传、取保候审、拘留、逮捕等强制性措施则应依据其功能区分为强制到案和羁押候审两类实行合理分流，改变我国目前依附型羁押现状，将逮捕和羁押分离；基于强制到案而实施的强制性措施由检察机关审查批准，而基于羁押候审而实施的强制性措施由人民法院审查羁押理由。(3)事前基于情形紧迫而伺机实施的未经审查批准的强制性措施，事后，可向有权审批的司法机关提出撤销该措施以及排除违法所得证据等方式，达到通过事后依权利提起审查和依职权提出复查使侦查工作实效、追诉利益落空，从而防止非法实施强制性措施。需要说明的是司法审查重要的不在于审查者是法院还是检察院，而在于是不是通过司法程序进行审查。司法审查机制的改革方向应该是改变目前适用强制性措施时单方面、职权性、封闭式的配置现状，在最高人民检察院、公安部《关于审查逮捕阶段讯问犯罪嫌疑人的规定》基础上完善参与式审查机制，加强内部权力制约、层级控制等运作机制达到对强制性侦查措施实施司法控制，同时对犯罪嫌疑人和其他公民实施有效救济。

　　(三)建立强制性侦查措施的程序性制裁机制

　　对于程序性问题，必须设计解决的程序以及裁判形式；否则，程序的价值就难以保障，程序公正就难以实现。[22]司法实践中的刑讯逼供行为、超期羁押行为、违法扣押款物、损毁扣押款物等问题，只有引入程序性制裁机制才能有效根除。程序性裁判，是指作为裁判权主题的法院或者法官依据刑事程序规则，对在刑事诉讼中的程序性问题进行评价、判断，并在此基础上作出具有法律效果的程序性处理结果的意见表示。[23]其本质在于通过对非法证据排除等违反法定诉讼程序的行为不得产生预期的法律效力，从而对侦查机关使用强制性侦查措施实施事后审查。程序性裁判基本功能是制衡和救济功能。其制衡功能主要体现在法院参加刑事诉讼全部阶段的活动并对所有有关程序性问题作出程序性裁判，从而对整个刑事诉讼活动的展开进行全方位的司法监督和控制，从而实现保障人权和司法公正。其救济功能主要体现在针对程序性违法行为，及其结果的程序性制裁机制。笔者认为以2010年最高人民法院、最高人民检察院联合公安部、国家安全部、司法部联合制发的《非法证据排除规定》及《办理死刑案件证据规定》正式施行为契机构建程序性制裁机制，将强制性侦查措施运行纳入程序性审查的范畴，通过强化非法证据排除理念，在程序法中宣告超期羁押和违法羁押期间的取证行为无效，让超期羁押和违法羁押行为有程序性的制裁后果，从而达到规制目前侦查阶段强制性措施恣意运用的效果。

　　(四)赋予强制性措施相对人救济权

　　刑事诉讼中，强制性措施相对人最需要保障的权利可以分为防御性权利和救济性权利两大类，然而从近年来我国法律修订和司法改革来看，只偏重了完善辩护权等基本权利，而忽略了对救济性权利的维护；鉴于强制性措施相对人救济权的空白状态，笔者以为，我国立法上对救济权利的设计至少应当包括以下几项内容：(1)赋予犯罪嫌疑人、被告人对强制性措施适用的知情权。明确规定追诉机关应履行告知犯罪嫌疑人、被告人对其采取的强制性措施的种类、理由和救济权利的义务。(2)赋予犯罪嫌疑人、被告人对强制性措施不服的申告权。犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人对追诉机关采取的强制性措施决定不服时，有权向检察机关申请复议；如对复议决定不服，有权向上一级检察机关提请复核；上一级检察机关应当立即复核，并及时作出是否变更的决定。(3)赋予犯罪嫌疑人、被告人变更或解除刑事强制措施的申请权。明确规定被采取刑事强制措施的犯罪嫌疑人、被告人认为对其采用的强制性措施不当时，有申请变更或解除的权利。检察机关应当举行听证会，并在充分听取申请人及其辩护人与案件承办方意见后，作出是否变更或解除刑事强制措施的决定。(4)赋予犯罪嫌疑人、被告人对被超期羁押的申告权。被超期羁押的犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属、辩护人有权提出申告，人民检察院、人民法院接到申告后，应当受理。经审查认为确属超期羁押的，应立即作出释放决定。

　　(五)完善司法救济程序

　　“司法救济程序在英美法与大陆法中形成了两种不甚相同的模式。在英美法中，被羁押者一般通过两种途径寻求司法救济：一是申请保释；二是申请人身保护令。而大陆法国家实施司法救济的方式主要是司法复查。”就我国现状而言，可以考虑借鉴大陆法系国家的经验，从两个方面着手完善救济程序。(1)建立羁押听证程序。在法定期限内，拟提请羁押机关将明确、具体的羁押理由告知拟被羁押者及其辩护人或近亲属；拟被羁押者被羁押决定不服的，本人及其辩护人、近亲属，有权就捕后羁押的合法性问题向法院提出申诉，法官在控辩双方的同时参与下举行听证，并通过听取各方的意见，就捕后羁押是否合法、羁押理由是否存在、要不要继续羁押等问题作出权威的裁判。(2)增加羁押复查机制。已被羁押的犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人可以提出复查请求，法官在控辩双方的同时参与下听取侦查机关和犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人双方的意见，对羁押的合法性与适当性进行复查。通过羁押听证程序保证了被羁押者向司法机构申请司法听审的机会，而羁押复查机制保障了逮捕后羁押的合法性持续受到司法机构的审查和控制。




【作者简介】
和博，西南林业大学教师；肖友明，丽江市人民检察院工作人员。


【注释】
[1]“同一说”认为强制性措施等同于强制措施；“并列说”认为强制性措施是指除强制措施以外的其他侦查措施；“包容说”认为强制性措施包括了强制措施和其他侦查措施。参见杨雄著《刑事强制措施的正当性基础》，北京：中国人民公安大学出版社，2009年，第12页。
[2]就笔者掌握的资料而言，仅对强制措施系统研究的著作就有：李忠诚：《刑事强制措施制度研究》，北京：中国人民公安大学出版社，2000年；孙连钟著：《刑事强制措施研究》，北京：知识产权出版社2007年版；杨雄著《刑事强制措施的正当性基础》，中国人民公安大学出版社，2009年；张智辉《强制措施立法完善研究》，北京：中国检察出版社，2010年；而关于强制性侦查措施研究的专门性著作鲜有出版。
[3]林钰雄：《违法搜索与证据禁止》，载《台大法学论丛》第28卷第2期。
[4]陈光中主编：《刑事诉讼法》，北京：中国政法大学出版社，1996年，第278页。
[5]孙长永《比较法视野中的刑事强制措施》载《法学研究》2005年第1期。
[6]陈瑞华：《刑事诉讼的前沿问题》[第二版]，北京：中国人民大学出版社，2005年，第502页。
[7][德]克劳思·罗科信：《德国刑事诉讼法》，吴丽琪译，北京：法律出版社，2003年，第273页。
[8][日]田口守一：《刑事诉讼法》，刘迪等译，北京：法律出版社，2000年，第30页。
[9]牟军：《我国侦查程序的缺陷与重构——以刑事侦讯为视角》，载《西南民族大学学报》2010年第4期。
[10]实践中决定权和执行权分离的制度设置异化为检法机关采取强制措施一般由自己的法警执行，公安机关只是空挂人名。
[11]参见[法]福柯：《规训与惩罚》，刘北成、杨远婴译，北京：生活·读书·新知三联书店，1999年，第201页以下。
[12]左卫民等人调研显示，实践中取保候审使用率不高，且案件满足拘留、逮捕证明标准，同时也符合取保候审条件时，通常优先考虑拘留、逮捕；在证据不足且难以继续侦查时，侦查机关较多适用取保候审以消化案件，从而达到体面“下台”的目的。参见左卫民：“侦查中的取保候审：基于实证的功能分析”，载《中外法学》2007年第3期。
[13]孙长永：《比较法视野中的刑事强制措施》，载《法学研究》2005年第1期。
[14]刘计划：《逮捕功能的异化及其矫正》，载《法律与政治》2006年第3期。
[15]肖卓：《云南省审查逮捕机制运作实证分析》，载《云南大学学报法学版》2010年第3期。
[16]参见张智辉：《中国特色检察制度的理论探索——检察基础理论研究30年述评》，载《中国法学》2009年第3期。
[17]该观点受左卫民教授启发，参见左卫民：《刑事诉讼的中国图景》，北京：生活·读书·新知三联书店，2010年。
[18]参见杨雄著：《刑事强制措施的正当性基础》，中国人民公安大学出版社，2009年，第8页以下；龙宗智主编：《徘徊于传统与现代之间——中国刑事诉讼法现修改研究》，北京：法律出版社，2005年，第56页。
[19]陈瑞华：《比较刑事诉讼法》，北京：中国人民大学出版社，2010年，第280页。
[20]如陈光中、张小玲：《中国刑事强制措施制度的改革和完善》，载《政法论坛》2003年第4期；谢佑平、贺贤文：《论我国刑事强制措施的完善》载《法治研究》2010第5期；郝银钟：《批捕权的法理与法理化的批捕权》，载《法学》2000年第1期；陈卫东、陆而启：《羁押启动权与决定权配置的比较分析》，载《法学》2004年第11期。
[21]如张智辉、邓思清：《论我国刑事强制性措施制度的改革和完善》，载《法商研究》2006年第1期；谢雁湖：《构筑以检察批捕权为主导的审前司法审查制度》，载《中国刑事法杂志》2004年第6期。
[22]宋英辉《刑事审前程序与刑事司法公正》，载《中国法学》2003年第1期。
[23]赵永红：《刑事程序性裁判研究》，北京：中国人民公安大学出版社，2005年，第18页。