ADR视野下私人调解的程序和效力——以美国JAMS公司为例

【出处】中国民商法律网
【摘要】美国调解制度兴起、发展的速度和规模，以及其被广泛运用到纠纷解决的各个环节和领域的程度令人称叹。无论庭内的案件管理程序，还是庭外的私人调解机构，都充分展现出了美国调解制度在解决民事纠纷方面的强大作用。透过对美国最大的私人调解公司——JAMS公司的性质及其调解方式、调解程序和调解协议的效力等方面的考察和分析，可以使我们获得对中国民间调解制度如何发展的某种启发，特别是建立退休法官调解制度；发展民间调解，建立私人调解制度；赋予民间调解协议效力，保障调解协议的实施。
【关键词】纠纷解决方式；调解制度；私人调解
【写作年份】2011年


【正文】

　　应美国麻省大学麦考麦克研究院和麻省法官协会联合主办的“民事诉讼合作项目”的邀请，我作为这个项目的一员，赴马萨诸塞州的波士顿参与了为期一个月的中美民事诉讼程序的交流和学习活动（2009年4-5月），亲身感受了美国当今ADR制度的发展情况以及有关的程序。特别是ADR制度中的调解制度给我留下了深刻的印象。美国调解制度兴起、发展的速度和规模，以及被广泛运用到纠纷解决的各个环节和领域的程度，都令人难以置信。无论是在法庭内的案件管理程序中，还是在法庭外的调解公司，我们都能感受到美国调解制度在解决民事纠纷方面的强大作用。以JAMS公司为代表的美国私人调解已成为调解发展的一种趋势，当我们访问JAMS以及与参与JAMS公司的模拟调解活动时，我对该私人调解公司的性质、调解的方式、调解程序和调解协议的效力等问题产生了浓厚的兴趣，也引起了我对中国民间调解制度如何发展的思考。

　　设立一项制度需要大量的论证以及适合该制度生存的环境；一种制度的好与坏、是与非，也需要实践的检验。

　　一、ADR及其全球化特征

　　众所周知，ADR起源于美国，是英文Alternative Dispute Resolution的缩写，翻译成中文的意思是：“替代性”纠纷解决方式、或“选择性”纠纷解决方式、或“非诉讼”纠纷解决方式等等。对于什么叫“替代性纠纷解决方式——ADR ”并没有固定的定义。ADR这个术语涵盖解决纠纷过程中一个广阔的领域，在这个领域内除了每种方法都是相对于诉讼的另一种选择外，许多方法之间几乎没有什么共同点。诉讼当事人、律师和法官经常采用目前的ADR 程序或创造一种新的方法，以达到该法律纠纷的整体需要。为了涵盖这些新技术，ADR技术在不断地扩展。 [1]

　　ADR是相对于诉讼而言的纠纷解决方式，是美国20世纪70年代末80年代初发展起来的。此前美国的民权运动、越战、政治不稳等社会问题凸显，法院的医疗纠纷、产品责任纠纷、交通事故纠纷、保险纠纷以及行政机构管制行为纠纷、集团诉讼案件增多，“诉讼爆炸”使法院不堪重负。诉讼的昂贵、耗时、程序繁复等固有局限性日益显露，在大城市，最简单的案件走诉讼审判程序可能花上几年时间，“在芝加哥法院审理的是8年前起诉的案事，在纽约，如果要及时审结所有案件，每个案子只能审理17分钟。另外，由于刑事案件的增加，民事案件只能暂放一边，在过去几年里，有十几个州的法院不得不暂时停止审理民事案件，更造成民事案件的冗积”；并且，诉讼“是非”、“输赢”的对抗式思维模式、公开审理等特点也不能令人满意；再有，设立行政机构的目的本来是处理那些面广量大、需要立刻解决的事务，可行政机构的办案程序也在变得司法化。美国人开始反思司法过程对于现实生活的作用，不仅是效率和经济问题，在实体问题上，法官和诉讼律师已经取代了当事人自己对于解决纠纷的控制；其实，很多案件重复出现，也并非所有纠纷都涉及法律原则，是否非走诉讼审判不可呢？ [2]

　　显而易见，人们已经认识到了美国司法体系内的拥塞和停滞，开始寻求诉讼以外的纠纷解决方式，即ADR。我们在美国麻州波士顿进行学习交流时，戴维·麦兹（David E. Matz）教授 [3]为我们介绍美国的调解制度时说：1970年以前美国只有劳工法院有调解，此外没有调解。……（美国）这个国家的法庭有两大问题，一是案件积压，多年以后才审理；另一个是法庭的费用昂贵。所以有些案件就和解了，并且认为应当在法庭里设调解员对案件进行调解。70年代美国开始了调解，法官的作用受到了限制。

　　对于替代性纠纷解决方式的出现，美国历史学家杰罗德·奥巴可在《没有法律的正义》（Justice Without Law）一书中写道：美国的纠纷解决方式一直以来都比我们当前受限的法律观点所能提供的方式更加多样和复杂。藏在我们历史经验角落里的是一些神秘的实验，以验证一种持续的对法律文本主义传统的抗制。在众多不同的社会共同体中，纵观美国历史，法治明显被拒斥，而热衷于用替代手段来理顺人际关系，解决个人之间不可避免的纠纷。非法律的纠纷和解手段的成功，一直有赖于社会共同体的一贯共识。如何解决纠纷，从相反的角度说，就是如何（或者是否）维护社会共同体……历史上，仲裁和调停是优先的替代手段。它们所表达的社会共同体的司法意识形态，是在既没有正式的法律，也没有基于社会共同体成员相互接近和相互信任的衡平过程的情况下产生的。它们是作为共同体自治的一种本土方式而兴盛发达的。拒斥纠纷的法律解决的社会共同体，由地理、意识形态、信仰、伦理和商业追求做了不同的定义。然而，它们见识的单一性是显著的。尽管它们是多样的，但它们却适用同一个程序，因为它们对社会共同体存在的本质分享着共同的确信：共同的门路、责任和信任。17世纪马萨诸塞州基督徒的乌托邦社会共同体戴德姆（Dedham）的创始人，费城的贵格教徒，19世纪的乌托邦公社奥奈达（Oneida）的约翰 汉弗莱·诺伊斯（John Humphrey Noyes）的追随者，旧金山的华人和明尼苏达州的北欧人，甚至商会成员，都很容易形成一种共同体的纠纷和解的蓝图。出于对法律和律师的怀疑，他们所发展的冲突解决模式，反映了他们对社会和谐的共同憧憬：超越个人冲突，实现没有法律的正义。 [4]由此可见，在美国寻求诉讼以外的纠纷解决方式——ADR是历史的选择。

　　美国的ADR制度，从根本上缓解了法院的压力，并对维护家庭关系、社会关系、经济关系起到了积极的作用。在美国的影响下，世界很多国家开始探索非诉讼纠纷解决方式，象英国等欧洲国家、邻国日本等国家的ADR也得到迅速发展；我国法学界对多元纠纷解决机制的研究和改革也不断地深入。对ADR制度的研究和实践，已经成为全球性的命题。

　　ADR之所以受到各个国家的青睐，究其原因，是它所表达的思想和追求的目标，是人类的共识，即和平与安宁。ADR的突出特点表现为：一是程序上的非正式性（简易性和灵活性）；二是纠纷解决基准上的非法律化；三是纠纷解决主体具有非职业化特征；四是性质和形式的民间化（社会化）或多样化；五是纠纷解决者与当事人之间的关系属于非权力化的水平（horizontal）或平等性构造；六是纠纷解决过程和结果的互利性和平和性（非对抗性）。 [5]因此，ADR不像诉讼那样自然地形成两极对抗。诉讼的对抗制，虽然能够得到判决，但往往使得问题更加恶化，不能从根本上缓和双方的利益冲突；而采用调解和ADR，通过双方面对面平等的交流、沟通，有利于消除纠纷双方的矛盾，维护的是长久的利益，实现的是互利双赢。

　　二、美国ADR制度中的调解

　　在美国联邦法院巡回上诉法庭（波士顿）参观交流期间，帕金（Pat King）法官（现为联邦巡回上诉法庭、JAMS机构的调解员）介绍美国的调解制度时说，1980年代初，美国哈佛大学教授和法官代表团来中国参观访问，观摩了中国的社区（人民）调解是如何解决争议的，颇受启示。哈佛大学教授回国后，开始积极倡导调解并建议美国加大调解，此后美国的许多法院规定调解，有的是强制性的，调解制度在美国得到迅速地发展。

　　在美国，调解有社区调解、私人调解、机构调解和与法庭有关的调解（即法庭雇佣的调解员）。其中私人调解发展迅速。私人调解很灵活，各州并无统一要求。私人调解既有提供免费服务的，也有收费的；既有兼职的调解员（如律师），也有专职的；对调解员并无统一许可和注册上的要求；担任调解员一般需要经过35—40小时的培训；对调解员也没有教育背景的要求；调解可以单独进行也可以集体开展。

　　在美国ADR制度中，调解是最受欢迎的一种方式，美国麻州萨福克最高法院的约翰·凯斯里（John Cratsley）法官如是说。这大概源于调解的自由、平等、和谐的程序特征决定的。我们在萨福克最高法院旁听了约翰·凯斯里法官主持的案件管理，亲眼目睹了一个个案件的当事人在法官面前表示愿意调解。法官会跟当事人说他们有权选择调解员，可以是法庭的调解员，也可以请私人调解员；并告诉他们调解的时间，如果在指定的时间内没有达成协议，他们将重回法庭接受审判。据凯斯里法官介绍，法庭的调解员是免费的，而私人调解是收费的。但很多当事人还是选择私人调解机构的调解员为他们调解。不选择法庭免费的调解员而选择私人收费的调解员，一可能担心法庭的调解员会与法院有关系，不能独立地进行调解；二也有可能认为“天下没有免费的午餐”，担心调解员不尽心尽力；三选择收费的私人调解员，可能是当事人之前接受过他们的法律服务，比较信任他们；四还有可能认为花大钱能请到有经验的调解员。不管当事人如何选择，法庭内和法庭外的调解制度是并存的。

　　我们在北安普敦的法庭进行访问交流时，社区调解员苏珊（Susan）回答了我们关于美国调解的有关问题。她说：“很多人不知道美国有调解，其实，美国有社区调解，也有律师调解；我为社区的服务中心做调解，很多是关于家庭的调解，也做商务和劳动争议的调解，也有房主和房客的调解，在学校也有调解。还有一种是与法庭有关的调解。调解有两种方式：一是法官推荐当事人进行调解，另一种是调解员主动调解，比如到工地去调解。在美国调解机构的人都是懂得服务的人。”

　　苏珊将调解概括为：第一，调解是自愿的(Voluntary process)。在美国法官不能主持调解。一般情况下，法官可以建议当事人调解但不能命令当事人调解。不过美国各州法律规定不一，在加州离婚案件中有孩子的，法律规定调解是强制性的。第二，调解是保密的(Confidential process)。调解员对当事人进行调解不会告诉法官当事人说了什么，只是将调解的协议告诉法官，保密是调解员的义务。第三，调解员是中立的(Neutral mediator)。调解过程中，调解员应保持中立的态度，不能给任何一方当事人忠告或建议，即使不能达成调解协议，也不能忠告。第四，告知同意书(Informed consent)。在美国，双方当事人同意调解要签署同意书。调解员要让双方了解调解和调解的作用，还要告知当事人有哪些权利。第五，自我决定(Self-determination)。调解员虽然参与调解的过程，但对最后的结果不能发表意见，必须由当事人自行决定。

　　可以看得出，在美国调解中始终贯彻的是当事人意思自治的原则。这是私权自治和自我处分的结果，符合当事人的自身利益和社会价值。

　　美国调解的社会化程度超出我们的想象。调解在美国的社区、学校、医院广泛开展，而且有培训机构进行调解员培训。“冲突解决在各类院校都有讲授，有关纠纷解决的课程在法学院成为必修课的一部分。” [6]甚至在小学的课堂上也开设了有关调解的课程。通过多种方式传授调解的方法，训练人们解决自身问题和他人问题的能力。罕布什尔遗嘱检验法庭（Hampshire Probate Court）的伯曼（Perlman）法官说：“我非常鼓励人们去做调解的训练，学习怎样决策和帮助别人决策”。她举例说，她上小学的孙女在学校上了调解课，现在都开始做父母的调解工作了。她说，有一次她的孙女放学回家，听到父母激烈的争吵，于是就对她的爸爸说：“你不要说，听妈妈怎么说，你只要听着听着就知道她在说什么了。”同样她对妈妈讲：“你不要说，听爸爸怎么说，你只要听着听着就知道他在讲什么了。”她的爸爸妈妈听到女儿讲的话有道理，都不好意思再争吵了。等到第二天女儿放学回家，看到父母非常融洽地谈话，就说：“我真为你们感到骄傲！”伯曼法官讲完这件事，我的眼前浮现出一幅和谐的画面，人类的感情是想通的。伯曼法官带我们参观了她所在的法庭，这个法庭也让我们也为之感叹。该法庭主要处理家庭纠纷，从外表看法庭简朴无华（系车库改造而成），但法庭内却像温馨的家，墙面上挂着多幅照片和油画，有孩子的笑脸、有家人的团聚，有绚丽的色彩、有斑斓的世界……它们阐释和传递的是幸福快乐和谐美满的家庭理念！在这样温暖的环境里，纠纷当事人会好好反省的。

　　在现代社会中，进步和发展也伴随着利益的冲突和矛盾的增多加大，调解对于解决各类纠纷的意义和价值是毋庸置疑的，下面的案例可以用来诠释调解的意义和价值：

　　纽约（美联社）－美国地区法院联邦法官周三批准了一份四千万美元的调解，当事人是约一千名纳粹屠杀的受害者或他们的继承人与两家被指控没收他们财产的奥地利银行。法官认为调解是公平和充足的，如果换成漫长无期的诉讼，很多受害人可能还没得到任何补偿就去世了。

　　“这是有历史意义的事件，”奥地利银行主席说。他说这标志着“与大屠杀有关的索赔案中第一次取得了最终的调解。”他补充说：“我们真的希望从这次调解中获益的纳粹时代的受害人们能从这些赔偿中得到安慰，这是对他们半个世纪前所遭受的苦难所负的精神责任的一种承认。”支付还需要几个月的时间，双方得看法官的批准是否会被上诉，而且还要对每位受害人所得数额进行评估。具体数额得根据他们的损失和对案件的证明程度来决定。

　　两家银行Austria和Creditanstalt以前的主人被指控没收大屠杀受害者的财产，并拒绝归还。法官指出本案的事实是发生在五十多年前战时的欧洲。“很多记录已经在战争中或战后丢失或被销毁了，在没有这此文件和记录的情况下审理此案，无疑会增加案件的复杂性和难度。”法官写道。很多幸存者和他们的继承人都老了，如果不是调解的话他们在死之前都拿不到钱。其他有权获益的包括那些财产在其他地方被纳粹掠夺的人，和通过银行寄往集中营的钱被转移了的人。

　　同时法官表示：“那些被纳粹迫害的人是可怕的非人道行为的受害者。不论多少钱都不可能成为那些大屠杀中的错误作法的理由。”在一份声明中，两家银行表示为银行及他们的前辈在屠杀中的行为“坦诚地接受道义上的责任”。他们说为其行为“表示深刻的忏悔”并承诺开放档案以更好地了解那段时期的事实。到目前为止，调解通知已邮寄到了68个国家27，833名被确认为纳粹迫害受害者的现在或曾经的奥地利公民。调解通告也在有大量二战幸存者国家的报纸上出版，因特网上也发布了信息。只有72个人要求被排除在外。 [7]

　　三、JAMS公司的调解机制

　　今年的5月1日（美国“五一”不放假），我们访问了位于波士顿1 Beacon Street的JAMS公司，并参加了该公司为我们举办的调解员模拟活动——角色扮演。我对这一交流活动印象很深，也很受启发。

　　JAMS是美国最大的一家替代性纠纷解决∕诉讼外纠纷解决（ADR）的私营服务机构，成立于1979年，在全美有23个纠纷解决中心。JAMS的负责人詹姆斯 E. McGuire(James E. McGuire) [8]为我们介绍了JAMS机构的情况。詹姆斯说，JAMS现有250名有专业资质的纠纷解决专家，其中200人以前是法官，其余的以前是律师。在JAMS工作的人都是专职的。

　　JAMS机构的服务项目包括：调解、仲裁、中立案件评估、和解会议、小型审判、简易陪审团、中立专家事实认定、私人裁判等。JAMS全球各地办事处每年平均处理的案件总数达一万多件。随着集团诉讼案件的增多，近年来，年平均案件处理高达三万多件。根据过去的记录，JAMS引以为傲的是绝大部分案件，包括一些至为复杂的案件，均获得成功调解。

　　JAMS案件管理的一般流程：立案—确定调解员或仲裁员—进行调解或仲裁—签署调解协议或制作裁决书。调解协议和裁决书均具有法律效力，当事人可以申请法院执行。如果一个案件需要采取调解还是仲裁的方式解决并不十分明确时，就可以通过早期中立评估的办法，由评估专家协助当事人来选择。因为选择JAMS这样的私人服务机构中的任何ADR方式都必须是当事人自愿的，这是服务的前提。

　　例如：某一知识产权争议案件，一方当事人指责对方侵犯其专利权，窃取了自己的商业秘密，要求赔偿；另一方不承认自己侵权，声明自己的工艺与他们的不同。对于此案，双方当事人争议的是什么问题？如果在法庭上双方当事人都不愿说出自己的商业秘密或生产工艺怎么办?显然法庭无法审理。当他们得知调解是保密的，于是就选择去JAMS。JAMS会提供纠纷解决专家为他们服务，并且找一名专家，必须是懂得他们的生产工艺和技术含量的专家，可能是负责处理知识产权方面的律师，也可能是这方面的教授，当然立场必须中立的。由专家和调解员一起工作，他们会告诉当事人他们不会将彼此的秘密告诉对方，在这一点上，美国有严格的保密法规定。这样，当事人就可以将自己的技术秘密交给调解员，调解员将双方的技术秘密分别放入不同的“黑匣子”（Black box） [9]，然后将两个“黑匣子”打开，如果一个“黑匣子”装的是“Apple”，另一个“黑匣子”装的是“Pear”，则说明双方是不同的技术，侵权的事实则不能成立；如果两个“黑匣子”里的东西是一样的，此案则不能调解。调解员可以询问当事人是否愿意仲裁，如果当事人同意，此案就进入仲裁程序；若当事人不愿意仲裁，就要回到法庭解决。

　　JAMS有自己擅长的调解方式。按照JAMS的理解，调解可以被描述为一个协助谈判的过程。是指调解员以中立调解人的身份帮助当事人通过谈判解决争端。调解是一个不具有约束力的程序，但一旦达成一项协议，并记录在案，该协议对当事者（国）具有约束力，可以强制执行。

　　调解的程序分为：为调解做准备（包括向当事人送达JAMS有关的调解程序规则和同意调解的确认书等）；确认问题、讨论问题、解决问题、结束调解。

　　我们在参加JAMS的模拟调解时，詹姆斯先生亲自指导我们如何进行调解。我们模拟调解的是一个保险合同纠纷案，下面是我们模拟调解的过程。

　　了解案情。我们通过争议双方提交的书面资料，包括保险合同（合同书中有选择民间私人调解的条款）、损失证明等，初步了解了双方为何发生的争议。

　　确定日期。与双方联系确定谈判日期，双方按照约定的日期到达JAMS谈判（协商），由调解员主持，当事人坐在调解员两旁。这样显得亲近随和，营造一种和缓的氛围。

　　身份介绍。调解员首先介绍自己，并征求双方的意见。若双方没有反对意见，则要签一份同意书。双方相互介绍（核对身份），无异议就可以进入调解程序。调解员向双方介绍JAMS有关调解的规定，即调解的程序和效力等。

　　调解开始。调解员保持中立，听取双方当事人介绍争议的事实和过程，给当事人平等的时间，鼓励双方多交流并积极引导。

　　发现细节。调解员可以和双方当事人单独交谈，以便了解更多的细节问题，探索当事人的利益（需求），寻找双方的共同点。

　　暂停休息。当调解员发现双方交谈言辞激烈时，可暂停交流，让大家休息休息，以缓和双方的情绪变化，平静之后再谈。

　　提供方案。为了协助谈判，调解员可以提出多种解决争议的方案和建议，供当事人选择。确认各方当事人的利益，缩小当事人之间的差距，着眼于未来。

　　签订协议。经过调解双方谈判成功后（握手言和），要签署和解协议(JAMS SETTLEMENT AGREEMENT)。调解员根据双方达成协议的内容，制作一份协议书，协议书由当事人各方代表和律师签名，但调解员不在协议上签名。调解书最后要写明：“对本案双方不能再有其他的争议”。这一点很重要，以免当事人再以同一事实要求仲裁或请求法院裁判。

　　对于具体案件而言要比模拟调解的情况复杂得多。但对于JAMS来说，都是训练有素和经验丰富的调解专家，因而进入JAMS的案件，如果是当事人自愿选择的，约有75%的案件可以调解解决，时间大约为10天至2周。这就大大提高了纠纷解决的效力。

　　四、美国私人调解制度的几点启发

　　纵观美国的调解制度和实践，我们不难发现美国这样的移民国家，在追求多元文化价值和实用主义的同时，形成了个人主义和自由主义的价值观，因而在纠纷解决方式上有多元选择的基础。当社会矛盾凸显时，人们不相信政府反而信任个人，所以私人调解在美国应运而生。

　　美国被认为是“好讼”的国家并没有调解的文化传统，不可否认美国的调解借鉴了许多中国调解的元素和方法。调解在美国兴起不过几十年，但其发展的速度和规模都令人惊讶，而且调解被广泛运用到纠纷解决的各个方面。在美国选择调解方式的案件高达95%（在国内的资料中和在国外时常常听到的比例），这么高的比例（与诉讼相比），我们不禁要问，美国人为什么要选择调解呢？

　　通过有关资料和数据研究分析，我认为：一是调解的程序灵活，成本低却效率高，这是人们选择调解的前提，但仅有此是不够的；二是私人调解具有法律效力。即调解员协助当事人达成的协议是有效力的，是可以通过法院强制执行的，这是选择调解的关键和保障。也就是说，在美国，私人调解的方式与法院审判的方式是平行关系，不存在孰高孰低的问题，它们在效力上也没有本质的区别。诉讼繁琐的程序和昂贵的费用都让当事人望而却步，因此选择调解成为理所当然的事了。

　　将视角转回中国来看，我们是有悠久历史文化传统的国家，儒家思想中的“和为贵”是我们传统文化的核心内容，要求人们互相谅解、和睦相处，即“敦宗族、和乡里、戒诉讼”，所以如果发生了纠纷，往往是通过调解解决。调解是我们传统文化中不可缺少的重要组成部分。调解在中国的历史源远流长，至今盛行。它不仅被视为一种制度设计，还是处理纠纷的方法。我们既有官方的调解（法院调解、行政调解），也有民间的调解（人民调解、仲裁调解、律师调解）；既有制度化的调解（法院调解、人民调解），也有非制度化的调解（亲友调解、邻里调解）。调解盛行的原因，有文化方面的原因，也有心理上的原因，而传统文化是非常重要的因素。

　　基于传统文化，中国人不喜欢诉讼，甚至厌恶诉讼，因此在各个历史时期，调解都是解决纠纷的主要方式。但在司法改革的今天，传统的价值观发生了转变，调解被弱化了，特别是传统的民间调解的功能被削弱了。

　　近年来，在国外ADR蓬勃发展的国际大背景下，我国多元纠纷解决机制的理论研究和实践改革也在深入。2008年11月14日，在最高人民法院主办的多元纠纷解决机制国际研讨会上，最高人民法院常务副院长沈德咏指出，改革和完善多元纠纷解决机制是中国建设社会主义和谐社会的一项重要举措。采用公平的调解程序，确保调解协议的自愿性是建设多元纠纷解决机制的基石。……只有将矛盾纠纷化解在初始阶段、处理纠纷之前，才是最经济、最有效、也是最符合人民群众要求的措施……当前和今后一个时期内，必须着重做好两个方面的工作：一是尽快培养一批高素质的调解员和具备调解技能的法官；二是要规范和完善公平的调解程序，确保调解协议的自愿性和合法性。还提出要立足国情，学习和借鉴其他国家成功的做法，吸收人类文明的共同成果。 [10]

　　建立多元纠纷解决机制，是国情需要，是人民需要。如何实现这一目标是值得深思的。我认为建立多元纠纷解决机制的核心，是如何发挥民间调解的优势。从调解的体系来看，我们有法院调解、行政调解、仲裁调解和人民调解。但这些调解的功能是否得到最大程度的发挥？能否满足纠纷者的需求？我想答案是不确定的。

　　在上述调解体系中，法院的调解是最有效的，因为法院象征的是国家的强制力。那么，法官应不应当主持调解或应当在什么时间调解？由法院调解，会不会削弱司法权力的正当行使影响司法的权威？法院调解是否具有强制性？我们曾经做了一个调研，调研的对象是78名在校法学院学生和80名基层法院法官，调查的结果统计如下：[11]

表一、诉讼中的调解

调 查 内 容 调 查 对 象	A.在诉讼中不应当进行调解（%）	B.调解应当在审前进行，开庭审理后不应当进行调解（%）	C.作出判决前都可以进行调解（%）	D.解决属于民间方式，法官不应当主持调解（%）
学校	0	0	27	73
法院	0	15	85	0

 

 

 

 

 

 

表二、法院调解是否会影响（消弱）司法的权威性

	是（%）	否（%）
学校	4	96
法院	17	83

表三、对法院调解的强制性的看法

调 查 内 容 调 查 对 象	A法院调解不同于民间调解，强制性是客观存在的（%）	B法院调解和民间调解一样完全不具有强制性（%）	C法院调解的强制性与“自愿”原则并不矛盾（%）	D法院调解的强制性是违反“自愿”原则的（%）	AC（%）	其它（%）
学校	31	0	49	0	0	20
法院	17	54	0	0	29	0

　　上面的调查统计结果显示：大多数法学院的学生认为调解是民间性的，法官不应当主持调解，法官则不以为然；大多数法官认为，调解可以在判决前任何阶段进行，法学院学生有25%多一点认同；对于法院调解是否会削弱司法权威，学生和法官大多数认为不会；对于法院调解的强制性看法，法学院近一半学生认为与自愿原则并不矛盾，有一半多法官认为法院调解与民间调解一样不具有强制性。

　　上面的调查虽不具有普遍性，但至少反映了问题的一个侧面。从理论上讲，我倾向于调解的民间性。我认为法院调解，会一定程度上损害司法的公信力和司法的权威性；而且让法院法官承担巨大的社会矛盾和压力，并不利于纠纷的彻底解决。我们的研究生去法院实习，他们告诉我们，法官工作繁重日夜办案，调解的任务重、压力大；法官常常是白天开庭、调解，晚上写判决书、调解书；日复一日、年复一年，法官几乎没有时间看书和研究，其压力可想而知。如何改变法院调解的现状呢？其实，我们可以尝试以下做法：即扩大民间调解的范围，提高民间调解的效力，使调解更加符合当事人的意思自治，且能更有效地解决纠纷。具体而言：

　　第一，建立退休法官调解制度。我认为可以借鉴其他国家如美国法院的一些做法，聘请退休法官做法庭的调解员。我国法官退休年龄与公务员相同，大多数法官退休时还“身强力壮”，最主要是他们有丰富的纠纷解决经验，由他们做调解员有非常大的可行性。这样既可以保证在职法官专心致志地从事审判工作，并有时间研究审判规律，不断提高审判水平和办案质量，也可以充分发挥退休法官的作用。

　　第二，发展民间调解，建立私人调解制度。按照最高人民法院常务副院长沈德咏的观点，我们应当吸收人类文明的共同成果。我们可以借鉴JAMS的做法，成立私人调解机构，集中社会优势力量开展调解。具体可以组织律师、法学教授、法学院学生、开展调解和调解员培训，让更多的人参与调解。经过培训的调解员可以从事调解工作，这样还可以为社会提供就业机会和就业岗位，其可行性也是存在的。

　　第三，赋予民间调解协议效力，保障调解协议的实施。民间调解的方式可以多种多样，但我们不能仅仅停留在对调解方式的研究上，还应当研究如何保障调解的效力。因为效力问题不解决，再多的调解都是在做“无用功”。对于民间调解协议的效力，我国法律没有规定，也就是没有效力。因此，为了更好地发挥调解的作用，建议我国法律对调解协议的效力直接规定，规定调解协议具有强制执行力。提出这样的建议也是有可行性的。在民事活动中当事人都是具有完全民事行为能力的人，既然选择了调解，就应当对达成的调解协议严格遵守。以国家的强制力保障调解协议的实施，既可以唤起当事人的责任意识，也可以促进当事人之间相互诚信。





【作者简介】
李政，西北政法大学副教授。


【注释】
[1]参见[美]克丽斯蒂娜·沃波鲁格：《替代纠纷的解决方式（ADR）》，载《河北法学》1998年第1期，转引自中国民商法律网。这是美国威廉·马歇尔法学院法学教授克丽斯蒂娜·沃波鲁格女士就ADR方式专门为中国法律界朋友写的一篇介绍文章。 克丽斯蒂娜·沃波鲁格教授主教劳工法律与仲裁、冲突纠纷解决、证据学等课程，任威廉·马歇尔法学院法律冲突解决中心主任，近期主要从事ADR领域以及劳工法律与仲裁方面的教学和写作，是美国比较权威的争议解决方面的专家。另外她还担任过律师、调解员、仲裁员等职，并且是多种学会组织的成员。
[2]项治萍等：《美国ADR对完善我国的非诉讼纠纷解决机制的借鉴意义》，中国政府法制信息网，2008年9月19日。
[3]戴维·麦兹(David E. Matz)是波士顿马萨诸塞大学争端解决研究项目的创立人和执行人。他同时也是一个积极的纠纷干预者。麦兹教授的工作专注于调解和谈判技术以及它们与各种组织和法院工作的关系。
[4]参见[美]博西格诺（John J. Bonsignore）等：《法律之门》（第8版，邓子滨译），华夏出版社，2007年1月，第696-697页。
[5]参见范愉：《以多元化纠纷解决机制保证社会的可持续发展》，载《法律适用》2005年第2期。
[6][美]博西格诺（John J. Bonsignore）等：《法律之门》（第8版，邓子滨译），华夏出版社，第698页。
[7]纳粹受害者与奥地利银行达成调解，《北大法律周刊》2000年第1期总17期。
[8]詹姆斯 E. McGuire(James E. McGuire)先生是JAMS机构的负责人。自1989年以来，是一位争端解决专家；他在调解和仲裁方面经验丰富。曾任特别专家和中立评估员；对律师和调解员进行培训，还为法学院的学生讲授调解和仲裁的方法。2009年6月11日，詹姆斯先生应邀来到了西北政法大学，对美国的调解制度进行了专门的讲座。
[9]在解决知识产权案件中的采用“Black box”的方法，被美国称为“黑匣子”中立专家。
[10]陈永辉：沈德咏强调 立足国情 改革完善多元纠纷解决机制，中国法院网 2008年11月15日。
[11]参加调研的教师：西北政法大学民诉专业教师：赵旭东、李政； 硕士研究生崔玲玲、史锐、王秀萍、唐异杉、张康、李玲玲、高卉、杨婷。调研内容广泛，本文只是选取相关内容举例说明。