俯下身，倾听沉默的极少数——与苏力教授商榷

【出处】中国法学网
【关键词】废除死刑；终身监禁；错案；观念
【写作年份】2011年


【正文】

　　因药家鑫案、李昌奎案，死刑问题成为媒体关注的焦点，《法制日报》同一天发表了苏力教授与赵晓力教授的两篇批判极少数刑法学者主张不判死刑或者废除死刑观点的文章。看完之后，想起鲁迅先生的一句话：不在沉默中死亡，就在沉默中爆发。作为一个主张在两个特定案件中不判死刑或者在观念上主张废除死刑的刑法学人，想打破沉默，主要针对苏力教授的《俯下身，倾听沉默的大多数》一文，说说话，也不怕有人说我借批名人博出名的嫌疑。

　　一、谁是沉默者？

　　苏力一文的观点主要建立在一个基本的论断：老百姓在死刑问题上是“沉默的大多数”。这完全是一个臆断。固然，一个“大字不识一箩筐”的农民或者其他普通民众很难在报纸上发表文章表达对死刑案件的看法，在这个意义上也许可以将民众称之为“沉默的大多数”，但老百姓的观念是有学者代言的。

　　以报纸这一主流大众媒体为例，支持药家鑫、李昌奎案判死刑的文章有多少篇？反对判死刑的有多少篇？据粗略统计，反对判死刑的报刊文章大概就只有贾宇教授的两篇文章，但支持判死刑的文章无法计数，太多，无法一一指名道姓。再以网络媒体为例，车浩博士曾经在中央电视台“新闻1+1”节目中谈了李昌奎案，他只是不想给云南高院压力，所以没有直接说“云南高院的二审有适用法律的错误”，结果也召来网民的一片骂声，说什么话的都有。还记得几年前，《南方周末》曾经报道过邱兴隆教授主持召开的死刑学术会议的一些内容，结果也是一样。

　　无论学者多么的大度，被骂总是不好受的，谁愿意找骂呢？所以刑法学者不愿意写类似的面向大众的文章，即使在媒体上发言，或许也得违背学术良心而隐藏自己真实的观点。如此看来，要说谁在大众媒体上是沉默的，只能说“沉默的不是主张保留死刑的民众”，而是主张不判死刑或者主张废除死刑的极少数刑法学者。

　　二、刑法学者高高在上吗？

　　苏力教授给刑法学者戴上了“居高临下”、自恃“道德优越”的帽子。这也站不住脚。民众对曾经在大众媒体上主张废除死刑的刑法学者的谩骂，使得刑法学者选择了沉默，不想、不敢哼一声，真忍不住良心的折磨，要想表达自己真实的观点，就在法学专业期刊上说一说吧，反正在封闭的专业平台中发表意见，大众鲜少有看到的机会。这种情形只能在“父亲责骂孩子”的情形中看到。这时候，法学小圈子里突然有人站出来告诉民众：你们的“问题小孩”吃你的、喝你的，在背后还反对衣食父母的教诲。

　　苏力教授给极少数刑法学者戴上的这顶“居高临下”、自恃 “道德优越”的大帽子，笔者认为这是违背事实，违背常理的。知识分子是臭老九的遗风下，至少知识分子还没有卸下自卑、自贱、无奈的包袱，说知识分子自恃清高，道德优越，那真是“里外不是人”——“装清高”不行，“真清高”更不行——到底要怎么样呢？“告状”与否，其实不是实质问题，也没什么可谴责的，关键问题是到底谁有理有据。

　　三、废除死刑有没有理由？

　　按照苏力教授的观点：我国刑法学界主张废除死刑，没有一个理由站得住脚，只是刑法学者废除死刑的观念在支持着观念。笔者却想说，刑法学界主张废除死刑不是他所言的无理无据。下文就对他提出的诸多批判理由进行分析：

　　1.废除死刑是不是历史潮流？

　　苏力教授说不是，因为没有人“真的能看到这个潮流”。这是一个很奇怪的说法。死刑在中外历史上存在了几千年，近一百年内有至少70多个国家与地区废除了死刑，还不算那些在法律上保留死刑而宣布不再执行死刑或者司法中10年也不判一起死刑案件的国家与地区。西欧所有的国家都废除了死刑，其他国家要想加入欧盟，首要的通行证就是废除死刑，现在越来越多的国家也将废除死刑纳入到议事日程。如果这些并非编造的事实还不算“看到了历史潮流”，估计真没有什么历史潮流了。

　　照此说法，可以说：即使绝大多数国家乃至所有的国家废除农奴制、废除封建专制也算不得历史潮流，因为总会有人坚定地“不相信这样的历史潮流”。今年热播的《建党大业》电影中，着名的辜鸿铭先生这样的国学大师不也是反对剪辫子、放裹脚吗？如果他现在还在世，说不定也没有人能说服他放弃这一信念。理由很简单，也“很有力”：外国有的自由、民主、法治、人权、科学之类的观念不是普世性的，也不是什么历史潮流，外国有的东西中国不一定也要有，外国好的东西中国人不见得就认为好。

　　2.该不该引贝卡里亚等少数主张废除死刑的法学家的言词？

　　苏力教授认为引证贝卡利亚等少数着名法学家的言辞没有说服力，因为他还可以引证孔子和圣经的话来论证保留死刑有理。

　　孔子是不是支持死刑，笔者没有深入研究。孔子并非一个现代意义上的学者，其话语的模糊性、多义性太强，而且直观上笔者难以相信儒家圣人、儒家精神就是“主张死刑的”的结论。如果有人坚持这么认为，那么笔者宁可相信这是后人“六经注我，我注六经”的结果。

　　如果说《圣经》是主张“人可以对其他人判死刑的”，笔者就严重不同意了。《圣经》全书分旧约与新约两部分，旧约里，的确有诸如“以血还血、以牙还牙”、“故杀人的必被治死”、“杀人者必须偿命，不能用金钱赔偿而逃避惩罚”之类的话，不过那也不能说是“人可以如此”，而是说“上帝可以如此”，而且上帝是不参与人类世俗社会的法律审判的；而耶稣时代后的新约，则从《旧约》宣扬的上帝的血腥报复精神转而宣扬宽容精神。而据新约记载，有律法师问耶稣：旧约中的律法诫命，那一条最大？耶稣回答：遵从神意，爱人如己，是一切律法、道理的总纲。耶稣在预知自己被他人送上十字架处死，但他提前告诫自己的门徒，不要因此而报复送他上十字架的人：“你们听见有话说，‘以眼还眼、以牙还牙’。只是我要告诉你们：有人打你的右脸，连左脸也转过去由他打”， “你听人说过：你要爱自己的街坊，恨自己的敌人。但是我想告诉你：你要爱自己的敌人，为那逼迫你们的祷告”、“你们若单爱那爱你们的人，有什么可酬谢的呢？就是罪人也爱那爱他们的人”。[1]新约还记载这样一个故事：百姓抓到了一个行淫的女人，对耶稣说：“摩西在律法上吩咐我们，这样的女人用石头打死。你说该把她怎么样呢？”。耶稣答：“你们中间谁是没有罪的，谁就可以先拿石头打（死）她”，众人听见这话，从老到少都一个一个的出去了。

　　可见，从基督教的精神角度看，如果杀人犯犯下滔天罪行，上帝有权在他下地狱后让他受地狱之火的刑罚，那么人也可以代替上帝或以上帝的名义来用火刑处死犯人吗？所以，如果说《圣经》是用神话故事反映了西方社会的历史精神的变迁，那么旧约与新约就代表着刑法精神从原始的同态复仇转换为近现代的人道主义、宽容精神。

　　另外，学术不引用，就不能叫学术。而引用是选择性的，要么是在众多观点对立的作者群中选择，要么是对某一作者的不同时期的着作乃至于同一部作品的话进行选择。但以选择性引证的做法本身来证明选择性引证没有说服力，这是荒谬的。我们可以讨论某一具体的选择性引用是否缺乏说服力，比如某人引用希特勒的《我的奋斗》来论证专制主义、纳粹主义的合法合理性，反对民主、法治的合法合理性，那么我就要引用其他人的观点，道出一二三来，反对这一结论。

　　3、该不该相信废除死刑论者提供的实证证据与结论？

　　国外有很多学者做死刑威慑力的实证调查，苏力教授不相信这些，他说：“（废除死刑论者）选择性引证某些可疑的研究成果，说死刑没有震慑犯罪的效果”。然而他不相信这些实证研究的理由却非常的抽象：“坦白地说，这类研究是有的，但都有非常严格的限定条件。只把结论搬过来，把研究者的限定条件全丢一边，这不叫学术，这叫‘忽悠’”。笔者不同意他的这一说法。如果不赞同这些实证调查数据与结论，不能说一个“怀疑”了事，要证明这些实证调查结论不可靠、忽悠人、乃至于造假，那就应该按照非常严格的限定条件，做一个实证调查，得出相反的数据或者结论。

　　其实，在国外学术界是有这样的例子。有些外国学者为了证明死刑具有超强的威慑力，也搞实证调查， Isaac Ehrlich的研究结论是，在美国每多执行1名死刑，平均可产生降低7—8件杀人犯罪的效果；Kenneth A．Wolpin的研究结论是，在英国每多执行1名死刑犯，可减少约4．08名杀人犯罪被害者。更离谱的数据是：每执行一起死刑就可遏制256起谋杀案。如果这些调查数据与结论是可靠的、真实的，那么以下假定就应该是真实的：在有死刑的国家或地区，谋杀犯成倍的少于那些废除了死刑的国家与地区；死刑被废除，谋杀犯应该成倍增加；死刑被恢复，谋杀应该成倍减少，但更多的同类实证调查证明：这些说法没有一个是真实的，实际上犯罪行为与死刑有无没有任何关系，谋杀率与死刑的存废没有关系。在更多的调查数据比较下，说死刑具有强大威慑力的学者最后也承认自己的调查方法与统计数据有问题。

　　也许，苏教授可能会说：你说的那些调查数据与结论，那都是外国的，与中国本土没多大的关系。但是没有调查中国的死刑的数据，那也是“没有调查也就没有发言权”。

　　4.终身监禁与死刑的惩罚哪个更严厉？

　　苏力教授说：主张废除死刑的学者“言之凿凿地断言终身监禁比死刑惩罚更严厉”，他认为这站不住脚。笔者想说的是：第一，刑法学界的确有不少人这么说过，可能有极个别废除死刑论者说过（这一观点并没有得到废除死刑论的主流论者所认可），但更多的是反对废除死刑的人说的。当主张废除死刑的人提出人道主义的理由时，反对废除死刑的人认为：终身监禁比死刑对人的折磨更痛苦、更不人道，把人像猪一样的关起来，还不如死了算了。我认为反对废除死刑的人的这种观念当然站不住脚，至于反驳理由，苏力教授的文章已经帮我说了一些，比如：“是的，有这样的说法‘不自由，毋宁死’，但真有这种感觉和信念并能够实践的人一定是少数。真实世界中，更多的人相信和实践的是‘好死不如赖活着’。你怎么能让人相信，那些一审被判死刑的人上诉，是要求加重自己的处罚？律师为此上诉，是铁心违反自己的职业伦理呢？而上诉后法院改判无期为死刑并不违反上诉不加刑原则？如果不是有意欺世，就一定是脑子有问题”。

　　笔者想补充的是，“猪狗不如”之类的话骂人时还可以成立，但这不等于事实：毕竟失去自由，乃至要肩负繁重的劳改，但人作为一个最基本的生物体还是存在的。但死刑就不一样，死刑是将活人变成非人、死人，无论执行死刑的方式多么的人道，也改变不了这个死刑在根本性质上是“把人不当人”的事实。

　　幸好现在我们的政府并不认同这种观点，对死刑问题已经明确表态：当前我国还不具备完全废除死刑的条件。虽然笔者并不完全赞同这一“条件不具备”的说法，但从这一表态中至少看到了一层积极意思：以后条件具备了，我国也还是要废除死刑的。只是在废除死刑的方式上主张一步步来，不学西方的休克疗法，这无可厚非。如果那一天真的废除了死刑，难道废除死刑的性质就一下子反过来了？

　　5.错案能否成为废除死刑的理由？

　　苏力教授认为错案作为废除死刑的理由，“不成立，以点概面，不合逻辑，是诡辩。吃饭也会噎死人，是否人类应废除吃饭?监禁更容易出错，是否就应当废除监禁:还别说监禁错了可以事后补偿，其实失去自由同失去生命一样，在绝对意义上，都无法补偿”。这一说法才是真正的诡辩：第一，错误地被“失去自由”同错误地被“失去生命”不能划等号。我们假定任何错案都不给予事后的国家补偿这一“优惠”，那么当发现错案之后，失去自由的人无非有两个结果：放出来，但因在监狱的折磨而缩短了一定期限的生命；已经老死在了监狱。但无论哪一个结果，我们都还可以说是自然死亡，但死刑立即执行肯定不是自然死亡，而在判决批准之后的几天或者几小时内割断了自然的生命历程。人头真的不像韭菜，错割掉了又长出来。所以仅仅从监禁与死刑“能否在绝对意义上补偿”角度来谈错案问题，从而把二者等同看之，显然是本末倒置。其实，这与上面谈的“终身监禁与死刑的惩罚那个更严厉”的问题也是相关的。如果一个人只能在错判死刑与错判终身监禁两者选择，你看绝大多数人会选择什么？第二，说监禁比死刑更容易出错，这也没有根据，笔者没有看到这样的调查数据。如果认为监禁刑比死刑轻，判死刑可能更谨慎，证据要求更严格，判监禁出错的概率就大些，只能说这是一种靠不住的想象，除非提供其实的数据。为什么缺乏数据证明的逻辑推理不可靠呢，这是因为可以找出死刑比监禁刑更容易出错的逻辑前提：比如中国提出的“命案必破”的要求，以及被害人家属、民众对命案破案的压力迫使侦查机关尽快的认定犯罪嫌疑人与有罪证据。案件压力越大，政治层面的破案要求越高，出错的可能性就越大。

　　本文并不打算，也没有能力说服苏力教授及其他人放弃对死刑的坚信，毕竟他说的“观念不能说服观念”是很有力的，我提出再多的事实与证据，恐怕对坚持某种观念的人全都没有用，难怪西方某哲人说：“我相信它，因为它是荒谬的”。




【作者简介】
周详，中南财经政法大学刑事司法学院副教授。


【注释】
[1]至于耶稣死后，基督教会以上帝之名对其他人实行报复，执行残酷的死刑，进行宗教大屠杀，乃至于中世纪被称之为最黑暗的世纪，那也只是教会之人假借上帝之名干的事，不是耶稣宣扬的宽容之宗教精神，要不然就不会有《卡拉马佐夫兄》小说中虚构的那个“耶稣重返人间”的故事：耶稣几百年后复活，悄然来到人间，遇到宗教大法官，宗教大法官认出耶稣，于是自言自语地对耶稣说了很多话，耶稣听完宗教大法官对人间教会的所作所为的独白，一言不发、悲怆地离开了。