在合法与合理之间

【出处】《北京仲裁》
【关键词】合法；合理
【写作年份】2011年


【正文】

　　在大学执教并兼任仲裁员之前，我曾做过10年法官。从自身的体验将三种职业进行比较，特别是思考三种阅历和身份的相互影响，是一件有趣且有意义的事情。不必说，无论法官、仲裁员，还是大学教授，三种职业的共同特点是对知识、智慧、阅历、经验、洞察力、表达力的需求，但其中至为重要却无法以数字统计因而被硬性考核指标排除在外的，是法律人的良知和责任感。在评判自己所裁决或参与裁决的案件是否超出了可接受的尺度时，无论在各种利益关系之间进行怎样的权衡，我总会说：“有一个底线是不能突破的：裁决结果不能让我无法站在讲台上面对学生!”这个底线就是法律人的良知。与普通人的差异在于，法律人的良知除了合乎正常人的生活逻辑之外，还要符合法律逻辑。前者为合乎情理亦即“合理”(reasonable)，后者为不违反法律—从私法意义上即为“合法”(legal/lawful)。

　　比较掌握裁判权的两种职业—法官和仲裁员—我充分地体会到，仲裁员在按照自己作为法律人的良知而兼顾双重标准方面得天独厚。因为依据“以事实为依据，以法律为准绳”的法制原则，衡量法官裁判正确性的惟一标准应当是“合法”，而这使得法官常常在遵从法律与注重社会效果之间陷于困境，当法律与情理之间发生冲突时(这种情形并不罕见)，当司法尚未获得独立地位、法律文化尚未以“合法”作为接受审判结果的惟一正当性标准时，法官就会因为机械地倍守受到“情理”的责难和社会各界监督者的挑战，或者相反，法官因为基于情理而进行变通而受到“合法性”评价的责难。这种状况是法官的角色与特定法律文化背景的冲突所致，无法通过法官个人的努力而有所突破。相比之下，仲裁法所规定的原则已明确赋予了仲裁员以执行双重标准的权力。“仲裁应当根据事实，符合法律规定，公平合理地解决纠纷。”这包含了法律评价和民间评价双重标准，为仲裁员按照良知和内心确信、根据案件的具体情况、合情合理地解决纠纷提供了充分的空间和裁量余地。

　　然而，这种由法律规定的原则预留给仲裁员的空间和余地，在司法审查中不断受到来自我国对国内仲裁裁决实行的实质审查制的不当侵犯。《中华人民共和国仲裁法》第63条和《中华人民共和国民事诉讼法》第217条将认定事实的主要证据不足和适用法律确有错误作为不予执行仲裁裁决的法定事由，而审判实践则将两部法律所规定的“裁决的事项不属于仲裁协议的范围”(简称“超裁”)进行僵化的理解和悠意地扩大解释。这种司法审查标准导致了仲裁司法化趋势，每当仲裁委员会组织学习和讨论最高人民法院的司法解释时，我总会问：仲裁委员会不是一级国家司法机关，为什么要受司法机关用于约束法官的司法解释的约束?面对仲裁裁决被法院撤销或不予执行的严重威胁，仲裁员如履薄冰，主要精力不是放在考虑如何在法律的限度内合情合理地处理纠纷，而是为了明哲保身，要么在程序细节上大下功夫，要么在证据方面煞费苦心，要么为了避免被认定为“超裁”而置当事人的成本于不顾。这种实体审查模式所形成的仲裁裁决评价机制，已经从整体上破坏了仲裁的运作方式、特有功能和优势，它不仅使仲裁员的良知经常在法律与情理之间饱受煎熬，更重要的是给诚实的一方当事人带来了无可奈何的利益损害。

　　有的时候，我相信自己的中立立场和在这一基础的直觉和良知要比规则更可靠，特别是当仲裁庭所有成员都产生同样印象时，我相信印象本身就是证据—所谓“自由心证”应当包括那些在法庭通过表情、现场反应、甚至肢体语言所提供的无言的信息。如果我们为了一己之利(轻到明哲保身，重到谋求指定，更严重的当然就是偏袒一方了)，而违背了一个法律人的良知向我们自己发出的疑问，我们就成了被规则异化了的机器，我不相信这就是正义赋予我们的使命，我甚至认为，在这种时候，规则恰恰成为我们掩饰自己偏私立场的冠冕堂皇的挡箭牌。既然我们的心证相同，既然我们的良知给予了我们相同的指引，更重要的是，既然当事人信任仲裁庭、通过协议选择了仲裁、希望由仲裁—而不是由法院—来作出裁决，那么仲裁庭根据共同的感觉和良知作出的裁判为什么要担心被撤销或不被执行?假如一项制度，不断以裁判者违背良知为代价而获得对规则的格守，那么这项制度本身就是一项违背良知和逻辑的制度，我相信这样的制度与正义水火不容，应当改变的是规则本身，而不是削足适履。

　　仲裁是由第三者以解决纠纷为直接目的而介人纠纷解决过程的一种自力/社会救济方式，这种诉讼外纠纷解决机制经法律认可并借助国家强制力保证其裁判效力实现，因此国家在赋予其强制执行力之前要进行司法审查。然而，美国法官在解释对仲裁裁决实行审查的标准时说，即使在法院认为仲裁员……犯了所谓“法律错误”，仅仅实行程序性审查的标准也不能改变，“除非合同明确限制仲裁员的权力。”这是因为，“当事人谋求的是仲裁员对合同的解释并自愿受其约束，法院无权将自己的判决取代仲裁员的裁决。”而国际商事仲裁委员会秘书长沃纳·米利斯博士在问到当事人是否需要拥有对司法监督和干预权力的反对权时，得到的回答同样是：“我们……去仲裁的目的就是避免法院程序，当然要求这种反对权。”

　　在美国的立法和大量判例中，都体现了对当事人自力解决纠纷方式给予充分尊重的基本倾向，即使在涉及劳动合同这样属于国家侧重干预的经济法领域，也与普通民商合同仲裁一样适用程序审查原则。比如在美国邮政工会诉美国邮政服务公司案中(《美国法官自选裁判文书译评·爱德华兹集》，傅郁林等译评，法律出版社2003年版)，尽管仲裁裁决在合并审理请求与反请求时的确存在细节上的瑕疵，然而，这一瑕疵未构成现行法所规定的撤销仲裁裁决的事由，法官在充分考量法律所追求的公平、诚信、成本等根本性的社会价值之后指出，这一缺陷不足以构成撤销本案的合理根据，相反，如果仅仅因为这一细节上的瑕疵而撤销本案裁决，将从根本上损害仲裁机制的功能、违背仲裁协议的总体意思表示和相关立法的基本宗旨，不利于形成诚实信用、低廉高效的纠纷解决机制，从而可能形成对当事人滥用权利、吹毛求疵、舍本求末倾向的不当刺激和鼓励。因此，法官在判决书中用十分严厉的措辞指出了仲裁机构在程序上的瑕疵，但维持了仲裁裁决。

　　仲裁裁决的监督，与其依赖于司法审查，不如依赖于市场规则。由于仲裁是一种完全取决于当事人双方的自愿选择，而且这种选择余地是不受地域限制的。是否选择仲裁方式、选择哪个仲裁机构、如何选择仲裁员，都是由当事人决定的。这在仲裁机构之间形成了一种市场化的自由竞争，质量次、信用差、声誉恶劣的仲裁机构会在市场竞争中被淘汰出局。这种生存的压力迫使仲裁机构在仲裁员选聘和内部管理方面下大功夫。这种制约机制将仲裁机构的命运置于当事人掌握之中，而仲裁的实质审查制则将命运交给了当事人并未选择甚至有意回避其管辖的法院，二者相比，前者更符合仲裁的本义和原理。

　　从立法技术层面上看，仲裁裁决的实体审查原则在系列问题上都违背了仲裁机制的内在逻辑：

　　首先，仲裁的自治性或民间性原理。仲裁和诉讼适用不同的基本原则，二者正当性标准不同。我国仲裁法第7条规定，“仲裁应当根据事实，符合法律规定，公平合理地解决纠纷。”民事诉讼法第7条规定：“人民法院审理民事案件，必须以事实为根据，以法律为准绳。”仲裁的正当性要求不仅包括不违法，而且强调“公平合理”，其标准明显地带有民间性和伦理性，地方、社区或行业惯例甚至多数人的感觉，都有可能成为仲裁裁判的依据；司法判决却必须在法律的限度内不得稍越雷池。对仲裁裁决进行实体性审查，意味着法院对当事人的权利义务关系进行重新组合，由法院对实体间题作出判定，那么法院此时究竟选择什么标准来判断仲裁裁判“正确”或“错误”呢?

　　其次，仲裁的合意性原理。仲裁协议的法律效力在于：(1)就仲裁协议本身而言，一个有效的仲裁协议具有独立的效力，合同中的仲裁条款具有独立于合同本身而存在的效力，不因合同的变更、解除、终止或无效而失效；(2)对于当事人而言，仲裁协议一经签订就对当事人产生法律约束力。争议发生不能自行解决时，当事人有义务将争议提交仲裁，而不能向法院起诉；(3)对于仲裁机构来说，它是受理案件的依据，表现为对仲裁机构进行管辖授权；(4)对于法院而言，它具有排除司法管辖的效力。我国现行“或裁或审”、一裁终局的制度设置，意味着当事人只能在司法和仲裁之间作一次选择，当事人之间的实体法律关系只受一次审理，而司法对仲裁裁决的实体审查等于实行裁了又审或一裁二审。换言之，仲裁协议阻断司法管辖权，当事人选择仲裁则等于同时自愿放弃诉权，司法在没有诉权启动的情况下不享有司法权或审判权，因此法官对于提交仲裁的事项作出的实体裁判属于无效裁判；同时，根据一事不再理的原理，作为终局裁判的仲裁裁决在仲裁事项上产生既判力，法院没有权力对既判事项再次裁判。

　　第三，仲裁的经济性原理。一裁终局制度是按照仲裁的经济性要求设立的制度，可能在某种程度上牺牲实体公正的价值目标，而当事人双方以合意选择仲裁时已经在各种价值和利益指标中进行权衡和取舍。仲裁的实体审查导致重新仲裁或进行司法程序，增加了当事人预期的纠纷解决时间和经济成本。

　　第四，仲裁的公正性原理。对仲裁的实体审查以牺牲仲裁机制的全部特色功能为代价，试图确保纠纷解决结果的实体公正，然而，公正并不一定因此而实现。相反，当事人的意愿既不能约束自己，也得不到有关国家机关的尊重，仲裁裁决的实体审查就会成为当事人不信守契约、滥用诉权、以合法手段拖延债务等等恶习的温床，损害了对方当事人基于自主选择而应当享有的程序利益和潜在经济利益，从而导致实质上的不公正。特别是当这种司法审查裁定得不到上诉法院的审查和监督时，以目前我国值得怀疑的司法人员素质、以司法机构在仲裁审查中所享有的本位利益，实体审查原则往往成为司法机关利用司法监督的优势地位跟仲裁机构抢案源或实行“地方保护主义”或“亲友保护主义”的尚方宝剑。




【作者简介】
傅郁林，北京大学法学院教授。