证人出庭作证的一个分析框架——基于对若干法院民事诉讼程序的实证调查

【出处】《中国法学》2005年第l期
【摘要】作者在若干基层法院从事的实证调查表明，最高人民法院民事诉讼证据规定实施之后，证人出庭率在司法实践中有较明显的上升。本文提出了诉讼过程中的“三方博弈”这一分析框架来解释该现象，还从这种新的视角出发，进一步讨论了证人出庭作证的基础法理和促进证人到庭的立法对策等方面的问题。
【关键词】证人证言；实证调查；“三方博弈”机制；证人出庭义务
【写作年份】2005年


【正文】

　　证人出庭作证是近年来在诉讼法学界和实务界受到关注的一个问题。一方面这是一个程序规范的法解释学问题，但在另一方面，证人很少出庭的现实似乎又反映了法治理想与中国国情之间、法律人的应然话语与现实之间存在着深刻的落差，可以被理解为一个在具体而微的层面上折射出了当代我国的转型期法制发展与社会变迁之间种种复杂相互作用的所谓“法与社会”的关系问题。主要着眼于证人出庭所涉及到的“法与社会”关系这一理论视角，我们对若干基层法院有关民事诉讼的实务进行了实证调查。这项调研首先提出并试图在一定范围内寻求解答的问题就是：最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定从2002年4月正式实施以来，法院的诉讼实务中证人出庭作证是否有所增长呢？

　　主要围绕这个间题，我们自20（M年春开始，分别在山西、北京、内蒙和河北随机地选择了五个基层法院作为对象（以下用A、B、C、D、E的字母来分别表示），到当地实施了调查[1]。采取的主要方法除对部分法官和律师进行访谈之外，就是分2001年与2003年两个时间段，逐个检索一定期间（一般为这两个年度的若干个月）内所有以判决方式结案的民事案卷。具体的做法是先排除以调解、撤诉、移送管辖等其他方式结案的案件卷宗，再查阅剩下的案卷判决书和庭审笔录等内容，对有无证人出庭作证等情况分别加以统计。在五个法院我们一共检索了数千件案卷，最后得到的判决结案样本共为1780个，其中有证人到庭作证的案件为169个[2]。

　　本文首先介绍这项调查取得的一些数据并加以分析，然后就“在我国民事诉讼的现实条件下，证人究竟通过何种机制才出现在法庭上”的设问提出一个假说性的分析框架。最后，对我们的调查所见有何理论意义及可能给有关程序规范的立法论及解释论提供什么参考等问题做一些讨论。

　　一

　　到目前为止的先行研究除一般地指出司法实践中极少有证人出庭作证之外，也有少数文章披露了片断的具体数据。这些数据显示民事诉讼中证人出庭作证的情形实在是微不足道[3]。但我们统计的结果表明，至少就作为调查对象的这些法院而言，即使在最高人民法院证据规则实施之前，民事诉讼中证人出庭的情形也不一定就象我们想象中的那样罕见。然而更重要的发现是，在上述证据规则实施之后，证人出庭作证的比率在这些法院的民事司法实践中大都有相当明显的上升。

　　下表显示了我们在这方面取得的具体数据。

　　表一、五个基层法院判决结案的民事案件中出现证人出庭作证比率[4]

　　（表中的符号分别代表：s[sample]=作为样本的判决结案民事案件；w[witness]=样本中出现证人出庭作证的案件数；p[percentage]=证人出庭作证比率：w/s*100%）

　　虽然由于对象及样本的有限，对上述数据究竟能在多大程度上反映一般的情况应持谨慎的态度。但至少就这些法院而言，最高人民法院证据规定实施以来，民事诉讼中证人出庭作证的比率有比较明显的增长却是共同的趋向。这看起来好象就是有关证人出庭作证的规范在司法实践中得到了适用的结果，意味着“法”作用于“社会”在某种程度上的有效性。但是，在调查之前了解到并得到调查结果证实的是，出庭的证人多半是当事人通过各种关系请来或自己带上庭来的。看来现实的情况是，证人是否出庭在更大的程度上取决于同当事人的特殊关系。

　　在除B法院之外的四个对象法院，我们把有证人出庭的大部分判决结案卷宗抽出来，并对其内容进行了比较仔细的查阅。这样的案件卷宗有102个，其中一共有120批次不同身份的证人出庭。统计结果显示，无论在证据规定实施之前还是以后，在这120批次的出庭证人当中，与提供方当事人有亲属、同事、（单位）职员等特殊关系的有103批次，占到了近九成的比例。与对方当事人有这类关系的则只有5批次，而与双方当事人均没有明显利害关系的证人也仅5批次。此外，与双方当事人的关系“不确定”的证人有7批次，不过他们实际上仍可能与当事人有某种利害关系，不过未能统计而已[5]。

　　上列的数据强有力地支持了在访谈中得到普遍反映的情况，即“绝大多数出庭证人都与当事人有这样那样的利害关系”。可以很容易地想见，当事人的一方提供这样的证人出庭，是期望他们在庭上所述的证言有利于已方而不利于对方。但是，同样为接受访谈的许多法官指出的另一情况，即因出庭证人与当事人的特殊关系，“他们的证言大都很不可靠，所以很难采信”这一点，也能够得到相关数据的支持吗？以下，就是我们对此进行调查而获得的结果。

　　从上表可以看到，即使与提供方当事人有特殊关系的证人所述证言，其采信率还是达到了30%多。当然，另一方面，这类证人未被采信的比例也最高，将近45%。所谓“未表述”，估计也有不少情况属于法官因拿不准证言的真实性、证明力，或由于用其他证据足以认定案件事实，因而采取了回避认定的做法。后两者加起来的比率接近70%。看来，证人证言的采信率与出庭证人是否与提供方当事人有利害关系确实紧密相关。此外，与对方当事人有利害关系的出庭证人所述证言被采信的比例高达80%。这可以被视为一种理所当然的倾向。不过，因样本数太少，确定的结论还需进一步的数据来支持。需要特别指出的还有一种认识论上的可能性，即法官虽然对出庭证人的证言明确表示不予采信或未表述是否采信，但其心证的形成实际卜已或多或少、或隐或显地受到了作证过程及证言内容的影响。因此，证人出庭的作用有可能远较上表数据所能反映出来的情况复杂、丰富。

　　如上所述，证人大都与一方当事人有利害或特殊的关系，且一般都是通过该方当事人的动员或“做工作”才出庭作证的。但这样的证人并非全是到了法庭上只会说假话，所以出庭不出庭都没有多少意义。确实，在司法实践中伪证很难被确认，或者即使得到确认，只要没有引起严重后果，一般也不会遭到法定的强制措施制裁。但是，我们在案卷的查阅中感觉到，即使是内心明显地偏向当事人一方的证人，当庭所述的证词也不一定全是颠倒黑白的假话。他们也许会在措辞或表达方式上显露出对一方当事人的偏向，但相当多的情况下所陈述的事实却多多少少地存在着真实的成分。尤其是在对方当事人积极地针对证人进行询问或反问，法官也适当地对所述事实发问的场合，案件事实的真相随着这种场面的展开而得到一定程度解明的可能性也随之增加。而我们在几乎所有查阅的案卷中，都看到了对方当事人积极进行反询问的场面。对于这些案件中的当事人甚至法官来讲，“交叉询问方式”的概念也许还很陌生。但是只要证人在庭上，差不多总能在一定程度上刺激当事人双方展开这种攻击和防御的积极性。从这个角度来看，即使是由一方当事人“动员”出庭的证人，不仅其证言仍有促进发现真实的积极价值，出庭作证的过程在程序保障方面也有其自身独特的意义。如果证人不出庭而代之以书面形式的证言，由于证人的缺位，双方当事人很难就该证言的关联性、真实性、证明力展开有实质意义的辩论。

　　总之，在仅仅依靠法院传唤证人出庭难以奏效的我国目前条件下，由一方当事人动员证人出庭作证的现实状况，至少相对不得不大量使用书面证言而言，即使不能说值得大力鼓励或提倡，也决不应该简单地否定，相反完全可能加以规范和正面引导，从中寻找到某种突破“证人出庭难”这一难题的契机。

　　二

　　由提供方当事人努力促成的证人出庭在实体和程序两方面均具有重要意义。这一点反过来构成了当事人谋求证人出庭作证的诱因之一。如果更仔细地考虑上列表格内容，还可达到一种认识，即证人的出庭尽管大部分情况下是提供方当事人直接促成的，但这一过程却意味着法官和原被告两造（包括各自的代理律师）之间的三方博弈。具体地讲，出庭证人大多是由提供方的当事人“找来”的，不过提供方当事人“找”证人出庭的努力程度，却始终为法官以及对方当事人所影响，甚或为他们的态度和行动所规定。这样的相互作用早已存在于我国民事诉讼的实践之中，只不过长期以来都非常低调或隐而不显。但是，在最高人民法院证据规则实施之后，围绕证人是否出庭的三方博弈却因制度背景或规范框架的改变而被激活。表现在调查的数据上，就是2印2年下半年以来证人出庭率呈现出较明显的上升趋势。换言之，证据规则有关证人出庭的规定正是通过一个个案件中这种具体的三方博弈过程才发挥了作用。

　　根据我们通过阅卷和访谈而了解到的资料，无论当事人是否实现申请传唤证人出庭作证，在证人实际上到庭并当庭陈述证词的情形中经一方当事人“做工作”才被动员出庭的证人可以说占到了绝对的多数[8]。为什么连法院要强制证人出庭都非常困难，但当事人却有办法让证人出庭作证呢？对这个问题的回答恐怕得到中国社会特有的“关系”概念以及当事人形成并操作关系网络的能力中去找寻。

　　关于被视为中国社会特质之一的“关系”，在海内外有关学科领域已经形成了一个学术上的重要谱系[9]。从理解当事人的行动与证人出庭之间关联的角度来讲，“关系”概念中有两点含义非常重要。第一，“关系”标识中国社会中人际交往最基本的一些方面，涵盖了个人从纯粹的情感表达到工具性交换的社会活动领域。在典型的“乡土社会”里，由这些根据不同的“关系距离”而展开的交往所构成的关系网络，往往等同于或者意味着个人的生活世界，也规定了他赖以生存的重大价值。第二，“关系”始终处于一个动态的建构过程。个人有可能根据特定的需要或目的去“创建”关系或对既存的关系采取积极操作或暂时放置等“策略”。换言之，个体本身在被其所处的关系网络所塑造或规定的同时，又总有一定余地去能动地建构新的或“激活”既成的关系网络。从这样一种理论视角出发我们或许可以说，当事人之所以能够促成证人出庭作证，往往是因为潜在的证人经常处于当事人关系网络内的不同位置之上。而当事人“动员”证人出庭往往就是建构这种私人网络及操作关系距离的过程。

　　当事人动员证人出庭的能力往往取决于能够作为证人的个人“正巧”处于关系网络的什么位置、当事人究竟打算为促使特定证人出庭付出何种程度的成本。考虑到大多数需要证人出具证言的纠纷往往发生在与当事人的关系网络有关的领域，潜在的证人位于当事人可以采取动员或“做工作”行动的范围之内就成为常见的现象。虽然当事人动员证人的成本大小不一、难易程度不等，但多数情况下毕竟是一种负担。只要有可能，当事人都宁愿选择放弃证人出庭。那么，迫使当事人做出努力去争取证人出庭这一决定的机制或因素，就在于当事人与对方以及当事人与法官之间的“三方博弈”之中。

　　作为案件承办人的法官在这种博弈中占据着一个极为重要的位置。一方面，法官负有适用证据规则中证人出庭有关规定的责任，在处理具体的案件时他能够以证人不出庭就不接纳其证言为由向提供方当事人施加压力；另一方面，法官还可以通过是否采信的认定及其表述，给予出庭证人的证词和书面证言区别对待，从而在案件处理过程中影响当事人要否争取让证人出庭的选择或决定。我们调查的部分案卷显示法官在上述两个方面都做了一定努力，相信这也是证据规则实施之后证人出庭率有明显上升的原因之一。但我们也意识到，在现实的诉讼过程中，法官除了适用证据规则的有关规定之外往往还需要考虑更多的其他因素，在促使证人出庭的问题上其作用也表现得更为复杂。例如，他可能感觉到当事人动员特定证人出庭确实困难或成本很大，也可能认为即使证人出庭说的话也不可靠或对查清案情无关紧要；他既可能顾虑证人不出庭即机械地做出不利于提供方当事人的认定会带来不好的“社会效果”甚或导致案件上诉后发回重审，也可能倾向于只要能够搞清楚案情就行，采取什么方式并不重要。因此，法官并不明确或强烈地要求当事人必须让证人出庭，或者自行到庭外对证人实施询问，或者根据一般的书面证言就做出表述或不表述的事实认定等情况，在作为调查对象的各个法院都有发生。在证人出庭的问题上法官所采取的种种不同行动，既与案件的具体情况和法官个人对有关规定的理解或程序操作上的习惯等因素有关，也关系到特定法院内蓄积起来的共通知识结构及领导的管理倡导等等。

　　而法官是否要求证人出庭或这样的要求是否强烈，当然会明显地影响到当事人要不要努力去动员证人出庭的选择或权衡。在这个过程中，无论法官还是提供方的当事人，同时也会一直受到来自对方当事人的压力或牵制。我们在案卷查阅中经常发现对方当事人针对证人不出庭而提起异议的记载，尤其在有律师代理的案件中，证据规则上的有关规定会更加频繁地成为对方当事人围绕这个问题展开博弈的“武器”。许多情况下法官只有认可这种异议，结果是对提供方当事人构成了即使“支付”可观的成本也不得不去设法动员证人出庭的压力。由于在动员证人出庭的必要上当事人双方的立场始终存在着互换的可能，这种双向的相互作用通过法官积极或者消极的媒介或“过滤”作用，就形成了一种促使证据规则中有关证人出庭的规定得到较频繁利用的机制。换言之，证据规则的有关规定与其说是被法官严格地加以适用，还不如说是作为诉讼上三方博弈的一种武器而“激活”了当事人之间的对抗；反过来看，也可以说当事人之间更加活跃的对抗以证据规则的有关规定以及法官的相关作用作为背景或媒介，构成了促进证人出庭率明显上升的重要因素之一。

　　三

　　民事诉讼中证人的出庭作证，在我国是法的制度性功能与社会固有的条件交织在一起相互作用、相互渗透而产生的一种相当复杂的效应。证人出庭作为外来的法律理念及程序规则并非被直接“移植”到中国的社会里去并发挥其预定或被期待的功能，而是通过了以“关系”或关系网络这样高度“传统”的或中国特有的社会条件，才在一定程度上得到了曲折的实现。这个实现过程反过来甚至刺激我国的民事诉讼本身向更具“对抗性”这种带有“西方”或“现代”色彩的方向发展。对这种复杂的相互作用过程及机制来讲，或许有必要超越“舶来的理念制度”与“本国特有的环境条件”、“现代性”与“传统性”等二元对立的思维套路，考虑另外一种在我国社会转型的背景下观察制度如何形成的视角。这就是始终立足于实证的资料去努力发现在微观的日常的问题解决过程中，谋求自己利益的主体进行博弈而带来不同规范、习惯、操作方式等因素重叠、交织、化合、融汇和擅变的机制及内在逻辑。对于处在博弈过程中的主体来讲，这些因素是来自西方还是固有的或传统的都并不重要，关键在于问题的解决及自身利益的实现。但在理论上或学术上，对这类机制及其逻辑的观察和描述，或许能够为我们更加真切或内在地认识我国当前包括法律在内的制度变迁提供某种新的观察角度或研究出发点。

　　有关证人出庭的证据规则与诉讼内的三方博弈之间复杂的相互作用及其导致证人出庭率上升的机制，又受到特定法院及法官认知框架的改变、当事人通过关系网络动员证人出庭的能力、诉讼本身的对抗程度（包括可能与此紧密相关的律师代理诉讼的比率）、以及一个个案件具体情况等因素的影响[10]。作为一个假说，随着证据规则的内容和理念进一步地渗透到诉讼实务中去，也随着民事诉讼本身对抗性的逐渐增强，目前在许多法院已经达到的两位数的证人出庭率，还有可能继续上升。不过，通过上述机制而实现的证人出庭总有一定限度。由于各种因素的复杂作用，在近期内证人出庭率恐怕很难再出现大幅度迅速的上升，估计也绝不可能“自然而然”地达到“凡是应该出庭的证人都能出庭”这样的程度[11]。而且证人出庭率在不同地域、法院乃至不同案件上表现得很不平衡的现象一时也难以改变。为了进一步促使证人出庭作证，还有必要从司法政策上或在修订民事诉讼法时通过设立一定规范来加以引导。

　　当我们从对现象实然的描述走向有关司法政策及法律规范的定立这种“应然性”的讨论时，证人出庭作证的基础理论或基本原理首先应该进人考察的视野。在这方面，我国民事诉讼法学界的主流学说大致有三个观点或命题：公民原则上都负有出庭作证的义务；证人在性质上应中立于当事人双方，即应当视为所谓“法院的证人”；与此相应在立法上应规定对有义务出庭作证却回避这项义务的证人进行一定制裁，以强制证人到庭陈述证言。对此，有学者提出了反对的主张。他认为应当取消公民出庭作证的义务，而把促使证人出庭看作当事人的义务；证人不是“法院的证人”，而应视为“当事人的证人”；不应在立法上规定针对证人的强制措施以迫使其出庭作证[12]。尽管该主张在援引比较法有关资料等论据及论证过程上存在着问题，但其理论视角的敏锐和为早有停滞不前的主流学说带来了新鲜刺激的意义却不容忽视。本文对于现实中证人出庭机制的实证性描述，可以说很大程度上与这种主张是契合的。不过，对于现实状况的描述并不一定能够直接当作某种应然性主张的论据或正当性根据。在这里，还有必要对主流学说及其反对意见做慎重的考察，才能决定我们在证人出庭作证的基本原理上所持的态度。

　　首先应该看到，以上关于证人出庭作证基本原理的三个命题在是与否上并非必须完全一致，而可以有不同的搭配。例如关于义务的规定可以是倡导性的，所以不一定必然与违反义务的制裁联系起来。再如像比较法的资料所显示的那样，在都承认证人有出庭作证之义务的国家之间，关于证人的性质却仍然能够给予不同的界定。据此，笔者认为：在我国仍应把出庭作证视为公民的一般义务；尽管现实中出庭作证的证人在性质上已极端地接近“当事人的证人”，但在法理上仍应坚持“法院的证人”这一基本属性；然而在法律规范上，却不宜规定针对证人的强制措施，而应采取间接地向当事人施加压力以促使证人出庭作证的立法方式。

　　公民一般地负有在诉讼中出庭作证的义务，主要是基于诉讼或审判制度所具有的作为“公共物品”的性质。虽然民事诉讼为个体的公民利用来解决他们之间的纠纷，但社会提供这种制度化的场所、程序以及中立的纠纷解决者却相当于建构并维持一种公共的“基础设施”。诉讼审判所达到的一个个具体纠纷的解决又能够通过判决等制度性的产出，发挥诱导社会行动或秩序形成等持续的外部效应。在此意义上，公民在诉讼中出庭作证不仅对于个案及当事人来讲具有帮助个别正义实现的作用，同时也为一种体现公共利益的制度建设及其维系作出了每个人应有的贡献[13]。这一点对于刑事诉讼来说就表现得更加鲜明。我们在本文提出来描述证人出庭作证状况的分析框架，表明了我国的民事诉讼远远还不能达致这种吸引和动员多数公民能动地参与公共事务的理想状态，本身却决不能用作根据来承认“现实的即是正当的”。不过，在我们的分析中还隐含着一种思路，即达到公民广泛参与公共事务的理想状态根据不同的传统或国情可以有多种多样的途径，主要依靠当事人动员证人出庭的现状至少在特定的阶段也不一定完全与这样的途径相背离。同时，关于证人出庭作证义务的理念形成还与纳税义务相类似，都可以看作民族国家建构过程的一个环节。[14]在这一点上，确实能够说证人出庭作证的义务不仅与社会公益而且也同国家紧密相关。与税收制度的落实、义务教育制度的普及、行政制度的合理化等任务一样，包含着促进证人认真履行出庭作证的义务在内，诉讼审判制度的完善也能被理解为一种有待于继续努力的国家建设过程。我们在本文提供的分析框架展示了证人出庭作证的现实机制蕴涵着把社会中传统的关系网络有机地吸纳人国家建构之内的可能，但这种考察仍然是以证人负有出庭作证的义务为前提的。

　　关于在法理上应该把证人定位为“当事人的证人”还是“法院的证人”，是一个与诉讼审判的结构密切相关的问题，因此与出庭作证是否应为公民义务的问题并不在同一层面上。一般而言，这个问题只是在当事人主义诉讼结构的框架内才有意义，表现的是证人证言在作为当事人对抗的武器与作为发现真实的工具这两种价值或理念之间的位置或张力，且不同的诉讼制度往往显示向一定理念倾斜的不同特征。这种倾斜的程度可以表现为如：证人的人选是由法院选择还是由当事人提出；当事人是可以事先接触证人还是禁止这种接触；证人是被强烈地要求必须中立超然于当事人还是不做这样强烈明确的要求，等等。当特定诉讼制度向某一理念的倾斜达到一定程度，在讲学上我们就可以把证人在该制度中的性质或位置描述为“当事人的”或“法院的”证人了[15]。从本文关于我国证人出庭作证现状的描述分析中可以看到，现实的民事诉讼中证人确实非常接近于“当事人的证人”。这种状况与主流学说大都不言而喻或理所当然地把证人证言视为某种超然于当事人而从属于法院的证据种类构成了鲜明的对照。正视这种现实，而且在我国民事诉讼结构向当事人主义转型的背景下适度地承认当事人拥有对包括证人证言在内的证据进行控制的权利是很有必要的。但是，如果不是作为描述归纳实际状况的概念，而是作为体现应然的规范性要求的话，把我国民事诉讼中的证人定位为“当事人的证人”却不一定合适。因为在我国历史和现实的经济社会文化等条件下，民事诉讼结构向当事人主义的转型未必能够、恐怕也不宜以某种高度强调对抗性或对抗色彩过于浓厚的诉讼模式作为目标。所以，如果一定要给证人的性质某种界定的话，我们还是认为理念上采纳“法院的证人”这一定位恐怕更为可取。

　　关于具体的立法应当怎样规定，本文只能提示一个大略的见解。先行研究频繁提出的主张，就是在区分有无必要出庭的证人及强化对证人补偿保护的同时，对应该出庭而又拒绝这样做的证人通过法律上的制裁以强制其出庭作证。但是，从本文关于证人究竟怎样才会出庭的分析中可以看出，在我国民事诉讼现阶段，与其采取直接制裁证人的方式强制其出庭作证，还不如通过向当事人施加压力、利用或启动“三方博弈”的机制而间接地促使证人出庭更为有效。我们相信在目前条件下，规定对不出庭的证人采取强制或处罚措施，不仅因实施成本等方面的原因不能真正达到促使证人出庭作证的目的，反而有诱发藐视甚或蔑视法律规范的心理这种危险[16]。另一方面，在法院及法官的公信力仍然很不充分的情况下，这类规范是否会导致职权的滥用和公民权益遭受不当侵害也是一个值得担心的问题。所以将来立法时大体上可沿袭最高人民法院民事诉讼证据规则中关于证人出庭的程序规范基本架构，即明确规定证人应当出庭作证，但不宜规定使用人身或财产上制裁的方式来强制证人出庭。可以考虑对应当出庭而拒绝出庭作证的证人所出具的书面证言（如卷宗里常见的一方当事人代理律师于诉前或诉讼过程中在庭外对证人询间后提交的“调查笔录”等）规定原则上不应接受，或者规定先听取当事人双方辩论之后再做出是否接受的决定。其他如关于不必或无须出庭的证人种类、对证人的保护、当事人申请证人出庭及法院向证人发出通知的程序等规定，尽管不一定都能在司法实践中得到不折不扣的适用，但作为有关证人出庭作证制度必要的内容，都有必要列人立法范围，并进一步加以充实或细化。




【作者简介】
王亚新，清华大学法学院教授。陈杭平，北京大学法学院博士研究生。


【注释】
[1]这次调查的对象法院之选择虽然由于时间关系及考虑到是否容易进入现场等因素，集中到了北部几个省市，但仍尽可能地包括了“大都会的市区法院”（如A与C）、“中等城市的郊区法院”（如D与E）和“农业地区的县法院”（如B法院）。这些对象中既包含审判方式改革走在最前列的法院，也有自认为程序运作（尤其是证人极少出庭作证的状况）与从前相比并无多少改变的法院。本次调查还取得了有关证人出庭作证另一些方面的数据，关于本项调研获得的其它方面成果，今后拟以另稿发表。
[2]尽管在调解甚或撤诉结案的案件中完全也有可能出现证人出庭作证的情形，但相信比起判决结案的案件来其数量会有限得多。但之所以把这些案件排除在调查对象之外，更重要的理由则在于，只有判决结案的案件才从制度上涉及到对证人证言的认证采信及证人作证方式的正当性等等复杂问题。此外，这次调查基本上限定在民事案件而未全面地也将商事或经济案件作为对象。这一则是出于缩小对象范围以方便调查的必要，二则是因为与更多依赖于经济交往中种种文书凭证的商事案件相比，民事案件中的证人出庭作证问题表现得更加尖锐突出。
[3]例如一名作者统计，在河南某县法院从1992年到1996年审理的1537个民事案件中，无一证人到庭作证。参见胡夏冰：《为什么强制证人到庭作证——兼论完善我国证人作证制度的基本思路》，载《法学评论》2002年第3期，第108—109页；另一名作者则报告云南某两个基层法院在1999年的五个月内审理的196件民事案件，同样无一证人出庭作证。参见马克辉：《现行证人出庭作证制度的缺陷与立法完善》，载王利明、江伟、黄松有编：《中国民事证据的立法研究与应用》，人民法院出版社2000年版，第247页；另据来自湖南的资料，某基层法院1995年审结的88件民事经济案件中使用了408份证人证言，但只有6名证人出庭作证。转引自张旭、易继松：《关于证人不出庭作证的法律思考》，载《现代法学》2002年第4期，第82页。
[4]“证人出庭作证”的计算严格以案卷的庭审笔录中出现了证人到庭并当庭陈述的明确记录为准。且尽管不少案件出现的是数名出庭作证的证人，但本表只计算案件数，出庭作证的证人人次另加考虑。此外，在A法院未来得及对2001年的情况进行调查，在B法院则因2003年审结的案件卷宗无法收集而未做统计。
[5]如果从案卷本身难以辨别与双方当事人是否具有特殊关系，或者由于统计技术上的原因而遗漏的就算作“不确定”。
[6]所谓“采信”，基本上都是指法官在判决书中（也有极少数案件是在庭审笔录里）表述采纳出庭证人所做的证言。同样，“未采信”也按卷宗里不予采纳出庭证人证言的表述来加以统计。
[7]“未表述”主要指判决书中没有对出庭证人的证言做出任何判断或记载。此外，因为统计上的疏忽不能确定是否采信的案件也计入这一部分。当然其数量仅有几件，并不影响统计整体上的精度。
[8]即使法院发出了正式的出庭通知书，证人最终真正出庭作证也往往需要提供方当事人先去“做工作”。事实上，有些出庭通知就是法官直接交由提供方当事人带去给证人的。
[9]在这个学术谱系内，最有名的贡献当然首推费孝通在《乡土中国》中提出的“差序格局”说。此外相关文献包括，Yang,Mayfair Mei hui,Gifts,Favors,Banquets:The Arts of Social Relationships in China,cornell University Press,1994．金耀基：《关系和网络的建构——一个社会学的诠释》，载金耀基自选集，上海教育出版社2002年版；黄光国编：《中国人的权力游戏》，台湾巨流图书公司1996年版；阎云翔：《礼物的流动——一个村庄中互惠原则与社会网络》（英文版），李放春、刘瑜译，上海人民出版社2000年版；等。
[10]关于法院日常的程序运作牵涉到的组织、制度及状况性等种种因素，笔者之一在另外的论文中提供了一个理论上的归纳及说明。参见王亚新：《程序•制度•组织——基层法院日常的程序运作与治理结构转型》，载《中国社会科学》2004年第3期。
[11]这一点与当事人动员证人出庭的能力实际上仍然很有限相关。虽然当事人对证人的动员是一个内在于三方博弈机制的动态过程，动员的力度可大可小，但考虑到当事人在资源拥有及成本衡量上所受的一般限制，则不得不承认完全依赖当事人的动员决无可能使现实中的证人出庭达到规范上的理想状态。
[12]参见胡夏冰：《为什么强制证人到庭作证——兼论完善我国证人作证制度的基本思路》，载《法学评论》2002年第3期。
[13]上注所列文献存在的一个问题，就是把公民负有的出庭作证义务简单地等同于“对国家的义务”，并从公民权利和国家权力关系的角度及以公民权利高于国家权力作为论据而否定这项义务。这样的论证显然无法说明作者认为奉行“公民个体权利至上”理念的西方法治国家为什么无一例外地都把出庭作证作为公民的一般义务。
[14]参见王亚新：《对抗与判定——日本民事诉讼的基本结构》，清华大学出版社2002年版，第176页。
[15]作为具体分析了美国和德国的民事诉讼在这方面的不同特征分别给予证人上述两种定位的研究，可参见王亚新：《对抗与判定——日本民事诉讼的基本结构》，清华大学出版社2002年版，第190—191页。
[16]欧美发达国家的诉讼制度虽然大都存在对应该出庭而无理拒证的证人进行制裁的规定，但现实中证人出庭主要依靠的仍是作证意识已经渗透于一般人心中的社会条件。如果缺乏这样的条件而频繁需要现实地发动制裁来强迫证人出庭作证的话，可以说没有任何社会能够承受极为高昂的法律实施成本。