论补强证据规则的程序地位——以英美法为视角的分析

【出处】《中国刑事法杂志》2010年第5期
【摘要】补强证据规则是目前正在热议的诉讼制度改革、证据制度改革中无法回避的问题之一，但学界对之的研究不仅少，而且混乱。补强证据规则的程序地位在整个补强证据规则理论中具有牵一发而动全身的核心地位，厘清补强规则的理论问题，有必要对其程序地位进行研究。阶段化的审理结构和二元制的审判组织体系使以英美法系国家为视角的研究，具有更加清晰的属性。通过对英美补强规则的依据及程序适用的研究，可以断言补强规则应当属于证据能力规则，而不是证据评价规则。
【关键词】补强证据规则；可采性；证据价值；陪审团指示
【写作年份】2010年


【正文】

　　补强证据规则是目前正在热议的诉讼制度改革、证据制度改革中无法回避的问题之一，尽管其不具有和证据评价规则、非法证据排除规则、传闻证据规则一样的容易引人瞩目的品格，但由于诉讼制度、证据制度所具有的“圆环属性”，补强证据这样一个微观的制度常与诉讼法理、证据法理等宏观的问题联系在一起，同时也只有从这样的宏观的角度才能建构科学的补强证据规则，才能保障科学的补强证据规则的实施。遗憾的是到目前为止诉讼法学界尚未完成这样的研究任务，关于补强证据规则的研究不仅廖若星辰，而且仅仅局限于对某些特定类型的证据的补强研究，[1]同时这些研究在回避补强证据规则理论的根本问题之基础上，在补强证据规则的内容方面也出现了严重的混乱。例如在补强证据证明对象方面，即存在主要证据说、[2]案件主要事实说[3]以及折中说[4]三种观点。在我看来出现以上混乱的原因不仅在于学界对补强规则研究的浅尝辄止，更在于研究方向上对补强证据规则之基本问题的回避。而补强证据规则程序地位之问题恰恰是该理论体系中的基本问题，直接决定补强证据证明的对象、补强证据证明的强度、补强证据的范围、补强证据的审查等多个方面。本文拟对补强证据规则的程序地位进行初步的探讨，以期引起更多学者对补强证据规则之基本理论的关注，从而有更多的学者担当起司法制度改革中的学者之使命。

　　一、引言：何以选择英美法律制度为研究视角

　　长期以来我国对补强证据规则理论的研究和对其他诉讼理论的研究一样，通常采用大陆法系的研究进路，其合理性、正当性依据一是我国总体上属于大陆法系，其他大陆法系国家和地区的法律制度对于我国的法治建设有较强的可移植性；一是大陆法系的法学理论一直表现出和英美法的经验主义相对应的理性主义传统，并使大陆法系的诉讼理论具有较为完整的体系，方便我国学界对他国诉讼理论的概括与引入。必须注意大陆法系国家采一元制的审判组织结构和非阶段化的审判过程，这样的司法特征不仅使大陆法系关于自由心证对象的争议失去理论与实践意义，同时证据能力和证据证明力均为同一审判组织审查的事实，也使对补强证据规则和补强证据的定性并不具有特别重要的意义。对被补强证据之证据能力的限制和对证明力的限制一样都表现为对裁判者自由心证的限制，大陆法系国家和地区较少证据排除规则和缺少法官对事实裁判者指示的机制，不仅使学者称大陆法系国家的证据评价为“整体主义评价模式”，[5]也使关注英美证据排除规则的学者将英美法系的证据评价制度贴上了法定证据主义的标签。[6]

　　大陆法系学者一般将补强规则理解为自由心证原则的例外。例如日本学者田宫裕在论及口供补强规则时提出了“本来的补强法则”的观点，认为“本来的补强法则是指只根据口供就可以形成充分的心证时也必须有补强证据，本来的补强法则是自由心证原则的例外。”[7]从自由心证制度之外部研究补强证据规则程序地位的理论在大陆法系国家和地区被称为“外在规范说”。与之相对应的是“内在规范说”，该说从自由心证制度本身即包含对事实裁判者自由心证的客观约束之角度理解补强证据规则，并将之认定为自由心证的内在规范。当然这并不是说大陆法系学者对补强证据规则程序地位的研究，以将其定位于自由心证制度的例外或内在要素为已足，事实上以建立理性、科学的理论体系，并以这样的理论体系指导立法和司法的大陆法系学者不可能不将自己的理论推向深入。[8]这里拟说明的问题仅仅是证据能力和证明力的实践混同，可能使对补强证据规则程序地位的研究失去其实践参照，最终也会导致理论观点缺乏必要的实践检验。确实地，不仅宏观上对证据能力和证明力的限制均一体的限制裁判者的自由心证，对证据能力和证明力裁判者均要在裁判理由中作出清楚的、令人信服的说明，同时在微观上不具备补强证据时对主证据的不采信和赋予其低于证明标准的证明力具有相同的效果——负担举证责任的当事人败诉，在补强证据存在且符合条件时采信主证据和赋予其较高的证明力又密切联系在一起。

　　相反英美法系采二元制的审判组织结构和阶段化的审理过程，证据能力和证据的证明力分别属于不同的领域，前者属于法律问题，后者属于事实判断问题，并由不同的裁判者按照不同的程序、方法予以审查。这样的法律制度不仅使英美法系的所谓的“法定证据主义”成为可能，也使补强证据规则的不同定位凸显出不同的法律意义。

　　英美法系与大陆法系的证据能力相对应的概念是证据的可采性（admissibility of evidence），并体现在两个方面：一是证据的关联性（relevancy of eviedence），简称为相关性。决定证据与待证事实是否具有相关性的因素是两者之间的逻辑、经验联系。Binder 和Bergman提出的可采性检验标准实质体现的是其对相关性背后的事物之间的逻辑和经验联系的重视。“检验可采性的一般标准是其是否合乎逻辑地、自然地通过合理的推理证明一方当事人主张的事实或者克服对方当事人拟予证明的事实。”[9]由是相关性也被称为逻辑相关性（logical releveancy）；一是合法性，作为证明案件事实的证据之引入诉讼程序，不能损害其他特定的社会政策所追求的价值目标，或者从最低限度上说，即使证据的引入存在一定的消极意义，但这样的消极意义应当远小于其促进案件事实发现的积极意义。合法性与关联性结合起来决定证据的可采性，合法性对关联性的过滤促使学者将关联性称为法律关联性（legal relevancy）。认识到精明的立法者以及对法律娴熟的司法者在对事物之间经验联系的判断方面并不具有优越于外行裁判者——陪审员的优势，英美法系的立法一般不对事物之间的相关性作出规定。尽管在某些特定情况下，立法者基于人类的一般经验可能对事物之间之不存在逻辑联系作出规定，在证据的可采性方面立法可以大有作为的领域只能在后一方面。这也是英美法系的可采性规则多表现为法律规则的重要原因，传闻证据的排除、意见证据的排除、非法证据的排除莫不基于此。[10]英美法系与大陆法系证明力相对应的概念是证据价值（the weight of evidence）其决定因素是证据与待证事实的关联程度（materiality of evidence/ the degree of evidence）。与关联性不同，关联程度是一个更为具体的概念，其比较多的依赖个案中的具体环境。依赖具体案件的、丰富的关于关联程度的内容难以抽象为法律规则，只能交给分享人类或者某共同生活群体之生活经验的陪审团予以判断。必须注意，在我国证据的客观性或者真实性是影响证据能力的因素，但在英美法系国家其却属于影响证据证明力的因素，被称之为证据的可信性（the credibility of evidence），由于影响可信性的因素包括案件审理过程中的许多具体因素，证据产生、提交的背景、证人陈词时表现出来行为证据（demeanor evidence）等，因之需要行使事实审理之权的陪审团予以裁决。

　　正是由于证据可采性与证据证明力分属于不同的领域，在具体适用上也有重大的差异。证据的可采性作为一个法律问题是在审前阶段由事实审法院的法官独立决定，证据的证明力必须在审理过程中，由事实发现者（fact-finder）予以裁决。应当注意，司法程序中的事实与法律最终必须结合在一起，并集中共同体现于终局裁判中。在英美法系，陪审团不仅负责事实与证据证明力的判断，同时也负责裁判的宣示，为了使法律与事实有效的结合在一起，并形成体现法之正义的司法判决，必须将案件中可能涉及的法律规范通过一定的方式输送给陪审团。英美法系担当该角色的机制是对陪审团的指示机制（the system of jury instruction），指示陪审团的原因不仅在于司法程序中事实与法律的必须结合的宿命，还在于陪审团作为法律外行法律知识的匮乏。“陪审团需要帮助，大多数陪审员没有法庭经验，也不熟悉法律语言，案件又常常较为复杂，这些案件证据繁冗，陪审员审查证据困难，同时有明显利益倾向的代理人归纳的抽象法律概念进一步加重了陪审员的困难。”[11]当然，陪审团指示机制运行情况如何，包括陪审员理解和使用法官指示的能力以及陪审员对法官指示的态度如何等，目前英美学者正在积极研究，并努力探索改革的有效途径。[12]其次，法官对可采性的审查与判断是一种能够一定程度上脱离具体案件审理的抽象的法律判断，可以为上级法院审查，上级法院也在事实审法官适用法律错误的情况下，推翻（reverse）或者搁置（set aside）原来的判决，并将案件发回事实审法院重新审理；而陪审团对事实和证据证明价值的判断，不能为采取严格的事后审查制度的上诉法院审查。其理由不仅在于取代历史上神明裁判的陪审团审判同神明审判一样具有不可怀疑的神圣性，同时还在于赋予事实判断以权威性的司法机制比事实判断上的怀疑主义更能促进司法体制的有效运行。祛怀疑主义的背景下，一定的司法错误也被认为司法体制运行之不可或缺的成本。[13]另外，事后审查方法的采取也是立法者因应审查裁判者事实判断之难的一种不得已的立法选择，“常提供给上诉法院的是关于所有证据的记录（transcript of all testimony）以及在事实审法院出现的各种证物，但这些正如人们常想起的，是一种冰冷的记录（cold record），上诉法院既不能接触证人，也不能听取证人的陈述，结果就是他们被剥夺了充分评价证据的权利。”[14]

　　概言之，二元制审判组织结构下法律关于补强证据规则的规定，更加有助于在理论上厘清补强证据规则的性质，从而更加有助科学理解补强证据规则的内容。为此，本文将转换视野，以英美法为进路研究补强证据规则的程序地位。

　　二、补强证据规则的依据及表现形式

　　既然证据可采性与证明价值分属于不同的领域，前者更多的依据能够上升为法律的特定的立法政策，后者更多的依据事物之间的经验联系及其程度，以及个案审理中可能出现的各种具体因素，则解决补强证据规则的程序归属问题，即其究竟是一种可采性规则，还是一种证据评价规则，就必须探究补强证据规则背后的理论依据。在我看来，许多界定补强证据规则性质的观点，都或多或少地回避了补强证据规则背后的理论依据，并因之表现出理论上的可质疑性。目前相当数量的英美法系的学者称补强证据规则为证据充分性规则或者数量证据规则，并在与数量证据相互置换的背景下使用补强证据概念。“数量证据（cumulative evidence）是一种能够证明同一问题的同一种类的额外证据或者补强证据，旨在强化其他证据予以证明的事项。”[15]表面上看，此观点源自对补强证据之功能与间接证据之印证作用的相似性，[16]但根本上是对补强证据规则依据的漠视。这些学者不是从补强证据规则依据之角度分析补强证据规则，相反以历史分析支撑其理论观点。作为其观点之重要论据的是Wigmore的经典论证：“补强规则最早的源头是大陆法系的法定证据制度，又称为数字评价系统（numerial system），关于某一事实的单个证据是不充分的，两个证人是充分的，在某些特定案件中要求必须有特定数目的证人。”[17]他们看到了英美法系的补强证据规则对大陆法系法定证据制度有限的历史继承性，却没有看到大陆法系历史上的法定证据制度之对证明力的限制，并不是如当今时代一样基于对事物之间关联程度的预先立法判断，而是基于特定的立法政策：立法者与司法者之间的不平等、不同身份证人之间的不平等、不同证据形式之间的不平等等等。在当今时代，不仅作为大陆法系法定证据制度之依据的许多立法政策已经被抛弃，而且特定立法政策之进入证据法领域也有了全新的渠道。事实上，以承认立法者并不具有优先于司法者的经验判断能力为基础，一般说来立法者并不涉足证据的证明力问题，证据法中立法政策较为集中地体现在证据可采性或者证据能力的规定中。大陆法系的学者看到了补强证据规则，特别是刑事诉讼中的补强证据规则与立法政策之间的联系，但由于一定程度上忽视了当今立法者在规制证据证明力之问题上的较为全面的离场，使之将补强证据规则归之为证明力评价规则，并称之为自由心证制度的例外。

　　对当今英美法系几种主要的补强规则之依据的具体分析，可能使补强证据规则的理论依据及其性质更加明晰起来。由于篇幅所限，本文仅对补强规则家族中最为重要、为两大法系均认可的自白补强规则进行分析。

　　自白的补强应当是补强规则家族中最引入注目的成员了，不过自白补强的确立是近现代人类思想及政治制度发展的产物。在普通法早期被告的供认作为传闻规则的例外，作为一种特殊的事项被承认并不存在任何问题。尽管Lord Sumner在brahim v.R案中认为自白补强规则可以追溯到Hale案，但自白补强规则的真正确立开始于17世纪中期，并在R v.Warickshall案中首次获得清楚的、权威的界定。[18]此时民主、自由、平等的思想汹涌澎湃，英国资产阶级革命刚奏凯歌，对人权的尊重取代了中世纪对神权顶礼膜拜，对私权利的保障取代了中世纪对公权力的信任。由是Wigmore说“补强证据规则应与反对自证其罪的特权相联系”，Lord Aailsham说：“18世纪的一些野蛮的法律充满了暴力，在那样一个时代几乎每一个重罪都被判处死刑或流放，法律实施人员包括没有法律约束的警察，他们缺乏中央观察委员会（Central Government Watch Commmittee）和监察人员的约束，没有法律救济，没有上诉机制，……司法程序因而不得不设计一套人为的规则以用来保护被告免受危险。”[19]

　　必须注意，早期的自白补强规则在补强的对象方面，即对案件中的何种因素进行补强采“罪体原则”（the Corpus Delecti Rule），或者罪体说。罪体说在大陆法系国家也称为绝对说，按其要求在控诉人以补强证据独立证明犯罪成立之前，被告人的法庭外自白不能被认可为证据。[20]要求补强证据独立的证明犯罪的各种构成要件，最大限度地实现了对自白的抑制，以致于在一定程度上否认了自白的价值。Maria Lisa Crisera 则认为罪体规则既是无效率的，也是不必要的。“它为控诉人施加了额外的负担，控诉人不仅要花费宝贵的时间，努力明确罪体，还应当收集提供独立的证据证明罪体；……同时，在没有关于罪体的充分证据，并因之应排除庭外自白的情况下，法院对控诉的驳回、对有罪判决的推翻，常不考虑罪体本身，而以合理的判断为之。”[21]这样罪体规则也为“可信赖理论”（the Trustworthiness Doctrine）所取代，不过罪体规则所追求的价值目标仍然能够在一定程度上说明补强规则的理论依据。Justice Goldberg在Escobedo v. Illinois案中指出：“依赖被告人自白相对于依赖通过精巧的证据调查独立地获得的外部证据的刑事法执行体制，更少可靠性和更多的刑事法的滥用。”[22]1984年Corey J. Ayling从两个方面理解Goldberg的论述：一是防止讯问犯罪嫌疑人时公权力的可能的滥用；一是保障自白的可靠性。[23]

　　把握和分析立法政策并将之固定为抽象的法律规则是立法者的使命，借助于立法者的努力，补强背后的特定立法政策最终上升为补强证据法则。例如关于同谋证词的补强，Swaziland《刑事程序和证据法》（the Criminal Procedure and Evidence Act）第237条规定：审理对被告控告的法院可以单独依靠同谋证词作出有罪判决，不过这一犯罪必须以合格的证据，而不是说单个的、未受补强的同谋证词使法庭确信犯罪已经发生。类似的规定也可见之于《南非刑事程序法》（the South African Criminal Procedure Code）第285条，法官Schreiner.J在R.V.Ncanaa案中对该条的解释是：“谨慎的法庭、陪审团在没有其他的证据使被告与犯罪有关联的情况下，通常会做出无罪判决，……合理的要求应当是事实审理者应当告诫自己，在陪审团审理的情况下他们应当被告诫，基于同谋证词作出有罪判决的特殊危险。”[24]必须注意，有着司法造法之悠久历史的英美国家和地区，司法者担当着大陆法系法官远无法望其项背的把握和凝练立法政策的功能。由是补强证据规则不仅表现为抽象的立法规定，还体现于具体的案例中。司法领域里的补强规则突出表现在两个方面：其一，在立法没有明确法律规定的情况下，司法者以司法判例的形式创制补强规则，并体现特定的司法政策。例如在美国要求对强奸案中受害人的证词予以补强的7个州中，5个州以立法规定补强，而Columbia和Nebraska两个州的补强规则却见之于司法判例中；其二，通过司法判例解释立法中的补强规定，并使补强规则的具有较强的可操作性。例如对于联邦证据规则中关于被告人自白的规定，Fort v.United States案以罪体说解释之，而Opper v.United States则以可信赖理论解释之。

　　应当说明的是,反映一定立法政策的补强证据规则并非与经验、经验法则毫无关系，事实上一定的立法政策之所以在特定类型的案件或者特定类型的证据形式中体现为补强要求，与特定案件中特定证据形式可靠性之缺乏的经验研究与经验观察密切联系。补强儿童证人的要求不仅直接体现反对诱导询问的立法政策，而且社会科学的经验研究成果也为其提供了合理支持。经验研究表明儿童相对于成人更容易受到暗示的影响，而且年龄越小影响越大。[25]同时在儿童受到诱导的情况下，对于陪审团能否从外界施加给儿童的信息中区分出儿童经历的真实事件仍然有相当的疑问。现代社会科学对Wigmore之陪审团可以从麦麸中分离出小麦来的自信与断言，已经提出了强有力的怀疑和批判。“研究揭示常常无法从准确的报告中区分出诱导方法所致的非准确的陈述。”[26]保障无罪的被告人免受刑事追究的司法政策之所以在被告人的自白方面演变成自白补强法则，就是因为理性的人们常常观察到强大的公权力机关与犯罪嫌疑人之间的不平等，以及这种不平等之下的频繁发生的公权力的滥用。在强大的、扩张的公权力面前被告人自白的自愿性和可靠性常发生动摇。即使公权力受到约束，Corey J.Ayling的研究也表明被监禁条件下的询问是一种具有内在强制的环境，常导致自白的不可靠。“尽管其是无辜的，犯罪嫌疑人的内部刺激比较模糊（因为强制的环境），他可能因一些不相关的事实承受有罪感，调查人也可能引领有罪感。……通过操纵这些外部刺激，调查者可能引导被告作出错误的有罪承认。”[27]当然，证据的可靠性问题不同于我们国家的证据的客观性，也不同于英美国家的可信性。证据的可靠性并不涉及证据是否可信，如证人能否看到事件的发生、能在多大程度上记住自己看到的事件等等，它仅涉及证据的内在质量，关心证据是否是它可能是的东西。为此证据的可靠性虽然和证据资格有一定的不同，但他们均为证据的可采性所包容。补强规则之所以能够上升为法则，还与立法者对补强法则之实现特定立法政策的经验判断为基础，这样的经验判断在社会科学的研究中为社会权威所支持，“在没有或没有充分的社会研究支持经验假定的情况下，立法者将依据看起来较为合理的经验假定完成其任务——作出立法决定。”[28]

　　三、补强证据规则的程序适用

　　证据规则的理论依据一定程度决定证据规则的程序适用，证据规则的程序适用反过来体现证据规则的理论依据，两者联合起来共同反映和体现证据规则的程序地位。可以说对补强证据规则之程序适用过程的分析，是分析其程序地位的进一步深入或者是视野转换。

　　阶段化审理的司法构造中，首先应厘清的问题是补强证据规则的审查环节。当然，英美法系的判例或者立法在此问题上的观点是明确的、一致的，证据要否补强、补强证据是否具备、是否充分均应由法官在审前阶段予以决定。1984年的美国《军事法庭手册》（Manual for Courts Martial）明确规定，为决定自白是否具有可采性目的，而对自白是否充分补强的最初判断和决定由陪审团转移至军事法官，这和处理关于自白的其他审前问题的处理方法一致。[29]不过对于法官审前阶段之补强证据规则的适用仍有许多问题应当进一步明确：

　　其一，法官可否依职权审查适用补强证据规则。奉行法官消极、追求正当程序理念的英美法系法官一般情况下不主动地介入到证据收集、询问和审查过程中，因为他们坚信法官的积极介入将会在较大程度上打破当事人之间的攻防平衡。“除非为实现公正之目标的特定场合，法官不主动干预当事人是否提出异议的意思表示，如果当事人没有在证据提出时提出适当的异议，意味着其放弃了对可采性合理异议的权利，尽管该证据有其内在的不可采性，但仍然为事实审理者考量。”[30]因之对以诱导方法取得的儿童证言必须由受该证言不利的当事人提出补强声请，Rosenthal在研究诱导询问影响儿童证言可靠性的基础上，提出救济诱导询问的方法是诱导性陈述的排除与补强，受证言不利益当事人有提出排除声请的义务。[31]事实上，为追求自己利益，受被补强证据不利益的当事人通常会积极提出证据抗辩。在英国历史上最早的传闻补强案件——Walter.Raleigh案中，基于被告Raleigh的抗辩，法庭才对控方证人Cobham的传闻证词的可采性进行审查，控方检察官Coke也是基于这样的抗辩才提出其他的证据作为补强证据。当然许多补强法则，特别是刑事案件中补强法则，均体现给予一方当事人给予特殊保护的特定立法政策，直接关乎一方当事人的人权，为此法官有义务对补强要求是否具备主动进行审查。对于补强证据法则的进一步分析同样可以支持这一断言，不能以未受补强的证据判决被告有罪成为事实裁判者的义务，因之如果在当事人不提出异议的情况下，法院不对补强问题主动审查，并交事实裁判者裁判者恰恰与法律规定的不得以未补强的证据作有罪判决的强制规定。英美法系学者关于弹性司法的论述从反面说明补强规则的强制属性，按照麦克埃文的理解英美法系弹性司法的重要表现之一就是在许多国家普通法的补强规则已经消失。此时法官不是根据法律的强制要求，而是根据其对案件的裁量向事实裁判者发出警告。“取消普通法上的补强规则，不设置任何替代性规则，法官因而享受不受任何约束的裁量权，只有在法官认为有必要时才发出注意证人或证据真实性的警告。”[32]

　　其二，法官将以何种标准判断补强的要求是否已经满足。有学者指出美国新泽西州最高法院以“专门性知识原则”来解决补强证据的强度问题，按该原则如果被告人的口供中涉及不能为外人知道的细节性知识，则被告人知道这些专门知识的事实就可以补强被告人的口供。[33]其实专门性知识原则仅适用于特定口供的补强，其规制的重点也是何种证据可以作为此种情况下的补强证据，以此作为补强程度的原则难免有些牵强。在我看来，补强程度体现并受制于补强规则的定位与功能，从历史的维度看，补强强度也随着补强规则之性质的变化表现出历史流变性。采严格罪体规则的美国联邦最高法院之Forte案判决认为“仅倾向于证明自白的真实性，而不包括罪体及全部构成要件的实质证据的补强是不充分的。”可以说判例确立的补强程度要求是补强证据能够以其自身证明犯罪的构成要件，因为比该案缓和的Daeche v.United States提出补强的要求是承认事实加上补强证据必须能够证实犯罪的所有要素。罪体规则不仅没有揭示与体现补强规则的程序属性，而且造成了实践上的混乱。“由于陪审团无法拒绝考量法官认为有罪体之表见证明的被告人庭外陈述，庭审中即存在事实裁判者关于被告人有罪的先入为主的偏见，这样补强证据保护被告人的功能丧失，补强证据规则也走向其反面。”[34]确立可信赖理论的Opper案对补强程度的要求也因应其对补强规则程序属性的理解，“如果补强证据能够证实承认中的必要事实，依据这些事实可以合理相信陪审团能够推导出承认的真实性，则补强是充分的。”[35]可信赖理论之下，补强证据对主证据的补强程度不能按照证明犯罪构成要件的排除合理怀疑的标准予以理解，应当采用较低的证明标准予以判断。当然，在证明标准体系中低于排除合理怀疑的证明标准有很多，究应采何种证明标准，美国联邦最高法院在United States v.Smith中甚至排斥盖然性占优的证明标准。“一般认为不需要证明犯罪至排除合理怀疑的程度，甚至不需要证明至盖然性占优的程度，只要有实质的、独立的证据证明犯罪行为已经发生，且全部证据能够排除合理怀疑的证明被告有罪。”[36]其后的United States v.Melvin案和1991年的United States v.Harjak案继续沿用了Smith案中的证明标准。联邦最高法院在Melvin中明确说补强证据的标准是被采纳的补强证据能够支持如下推论：陈述的必要事实是真实的。在我看来，补强证据规则虽然涉及特定的立法政策，但是对可靠性是否满足的判断，更多的是一个事实判断，而不是一个法律判断。以较为纯粹的事实判断之维度理解补强的要求，则补强证据对主证据之可靠性的证明标准较为理想的选择是高度盖然性。

　　在英美法系连接法官把握补强证据规则与陪审团宣示裁判之间的机制是陪审团指示机制，即使在某些不存在补强证据的地区或者案件中法官根据自己的自由裁量向陪审团发出指示，也成为一种重要的司法实践现象。不过即使针对同一类案件、同一类证据形式，各国对补强指示也有不同的表述。有些国家的立法或者判例明确规定法官应当指示陪审团不能根据未受补强的证据，判决受主证据不利益的当事人败诉。有些国家的法官指示内容则是主证据作为一种特定的证据形式，存在某种潜在的危险，陪审团必须结合其他证据——补强证据谨慎考量。也有些国家和地区法官给予陪审团的指示是:陪审团必须严格审查主证据，仅以主证据判决受该证据不利益的当事人败诉是危险的。由于补强证据规则不仅包括特定证据必须补强的内容，同时还包括补强证据的与主证据之间的关系、补强证据证明的强度等，为此仅指示陪审团不能以未补强的证据判决受该证据不利益的当事人败诉远不能实现指示的目的，它应当包括更丰富的内容。尽管各种不同证据形式、不同案件的补强指示应有所差别，但美国联邦最高法院在Mrs.Thalia v.Massie这一强奸案中提出法官的指示内容对于所有补强指示的理解均有启发意义。判例写到法官应就如下内容指示陪审团：（1）根据法律声称被强奸的妇女是其后控诉中的合格证人，但在没有其他的直接或间接证据补强的情况下，任何人不能仅依据该受害人的证词作出有罪判决；（2）受害人的证词必须为其之外的其他证据补强；（3）补强证据是一种不依赖于受害人证词、但能强化、证实之的证据。

　　必须注意，与适用证据排除规则不同，[37]法官在认为补强证据已经充分的情况下，应当将主证据以及补强证据一并移交给陪审团，并由陪审团根据主证据，在补强证据对案件要件事实的证明也有积极意义的情况下，结合补强证据，最终判定何方当事人胜诉。[38]在法官认为补强已经充分的情况下，仅向陪审团移交主证据，并指示陪审团根据主证据作出不利于受该证据不利益的当事人败诉，不仅阻止了陪审团在评价证据价值时对补强证据的审查，而且属实上侵犯了陪审团的事实判断权。United States v.Duvall案的上诉法院正是因为事实法院对补强证据的扣留，从而驳回了事实审法院作出的被告有罪的判决。“由于本案中军事法院的法官的判断，阻止了事实审理者在决定上诉人自白的证明价值时对补强证据的审查，则仅仅以自白为基础作出的有罪判决必须被搁置”[39]当然，将全部的证据移交至陪审团，还没有完成法官对陪审团的指导之义务，法官还要在全部证据中辨别出哪些证据可以作为补强证据使用。“仅发出补强警告是不够的，法官必须替陪审团辨别出哪些证据可以用于补强。”[40]能否作为补强证据以及能够以某一特定用途进入诉讼程序的问题，严格说来是可采性问题，需要由法官予以审查。经过对证据可采性的审查，法官可能作出三种处理意见：不具有可采性时的排除、具有可采性时的向陪审团移交以及具有有限可采性时的指示陪审团将之使用于特定目的。因此，法官就何证据可以作为补强证据的判断是一种法律判断，法官就某一证据形式可否为特定证据的补强证据的判断可为上级法院审查，上级法院在此方面的判断也成为重要的法律渊源。[41]

　　四、结语：补强理论问题的处理

　　补强证据规则的依据是某些特定的立法政策，补强证据规则的程序处理也完全作为一个法律问题，由法官在审前阶段予以处理，因之可以肯定地说补强证据规则是一个证据能力规则，而不是证明力规则。尽管有学者认为“法官对陪审团作出补强的指示，在性质上不属于法官的义务，而仅属于一种法官协助陪审团发现案件事实的司法习惯。”[42]但关于补强的判断与关于事实或者证据之充分性的判断确实有严格的区别，在证据充分性与否方面，法官除向陪审团指示证明标准外，不能做任何指示。因此即使在补强证据规则适用中可能涉及一定的事实判断，那也是法律判断之下的事实判断，或者是为进行法律判断而必须实施的事实判断。为此补强证据证明的直接对象不是案件事实，而是证明主证据即被补强的证据的真实性、可靠性。法官Learned Hand在Daeche v.United States中指出，“关于补强条件的证据充分到可以确保自白的真实性或者倾向于证明自白中包含的所有事项，这些证据完全没有必要与罪体有关。”[43]当然，这并不是说补强证据与案件事实不能没有关联性，只是说证据即使与案件事实没有关联性，也不影响其之作为补强证据进入诉讼。换句话说，补强证据与案件事实的关联性并不是补强证据的必要条件。必须注意，补强证据之区别于被补强证据的不同证明对象，也使司法实践中裁判者对两种证据的证明程度采取不同的审查标准。概言之，不能以法律规定的对案件事实的证明标准判断补强的要求是否已经满足。在审查的次序方面，证据补强问题作为一个可采性问题，是一个在审前程序阶段预先决定的法律问题。

　　补强规则在我国的现实实现和证据排除规则一样，还有赖于阶段化审理过程的积极建构，事实上正是由于实践中的一元式的裁判结构影响了包括证据排除规则在内的许多证据规则在中国的制度功能之实现。[44]但阶段式审判构造建立之前对包括补强证据规则在内的证据法则之性质的研究，对于其积极的适用仍不乏积极价值。




【作者简介】
赵信会，山东经济学院教授。


【注释】
本文是中国博士后科学基金会资助的课题《民事证据评价制度研究》（课题编号2009045 1299）的阶段性研究成果。
[1]目前对补强证据规则的研究，多集中于刑事被告人口供的补强，只有很少一部分研究涉及对证人证言的补强，而国外关于补强证据规则的研究不仅涉及因特定案件类型发生的补强，还涉及多种特定证据的补强。
[2]毕玉谦：《证据法要义》法律出版社2003年版，第304页；卞建林：《证据法学》中国政法大学出版社2002年版，第184页。
[3]宋世杰：《证据学新论》中国检察出版社2000年版，第279~280页。
[4]刘金友：《证据法学》中国政法大学出版社2001年版，第221页。
[5][美]米尔伊安．R．达马斯卡著：《比较法视野中的证据制度》，吴宏耀等译，中国人民公安大学出版社2006年版，第81~87页。
[6]对英美证据评价制度是法定证据制度的评价可参见赵信会：“自由心证制度的类型化分析”，《证据科学》2009年第6期第689~699页。
[7]转引自[日]田口守一：《刑事诉讼法》刘迪等译，法律出版社2000年版，第253页。
[8]大陆法系的学者一般认为补强证据规则只是担保合理心证形成的机制，总体上属于证明力规则，其以自白由证据资格为适用的前提条件。参见陈朴生：《刑事证据法》，三民书局公司1992年版，第336页。
[9]David A. Binder, Paul. Bergman, Fact Investigation,West Publishing Co.1984. p6.
[10]通常认为传闻规则排除的依据在于传闻不是直接来源于案件的发生于发展，是证人对陈述者（declarant）陈述的转述，真实性无法保障。证据法学者道格拉斯认为，随着庭审权这一宪法权利在各国的引入，传闻规则的正当性依据也在悄然变化，由原来的真实性保障向宪法性权利保障转变。John G. Douglass, Admissibilty as Cause and Effect: Considering Affirmative Rights Under the Confrontation Clause,Quinnipiac Law Review,（21），2003.pp1047~1071.
[11]James Wm.Moore, Helen I.Bendix,Congress,Evidenc and Rulemaking,The Yale Law Journal,Vol.84.9.1974.p14.
[12]Laurence J.Severance, Elizabeth F.Loftus, Improving the Ability of Jurors to Comprehend and Apply Criminal Jury Instuctions,Law & Society Review,Vol.17. 1.1982; J. Alexander Tanford,Law Reform By Courts ,Legislatures,and Commissions:Following Empirical Research on Jury Instructions. Law & Society Review,Vol.25.1.1991.
[13]Jack H.Friedenthal,Mary Kay Kane, Arthur R.Miller,Civil Procdure(Second Edition), West Publishing Co,1993.p600.
[14]David A. Binder, Paul. Bergman, Fact Investigation,West Publishing Co.1984. p134.
[15]Robert I.Donigan,Edward C.Fisher,Robert. H.Reader,Richard N. Williams, The Evidence Handbook,Published by The Traffic Institute,Northwesten University,1975.p3
[16]这里之所以用“相似性”而不采用“一致性”，就是因为英美法系国家和地区补强证据与间接证据的适用方式有重大的差别，间接证据之进入诉讼程序，法官除告诫事实裁判者证明标准外，关于间接证据的额外指示将导致混乱。David A. Binder, Paul. Bergman, Fact Investigation,West Publishing Co.1984.p151.
[17]Wigmore ,Evidence,2d.sex.2032.1923.p291.
[18]William Blackstone, Commentaries On the Laws of England .Univ. of Chicago Press.1979.p270.
[19]Cross:Cross On Evidence,Butter Worths,1990,p599.
[20]Tom Barber, Young Lawyers Division: The Anatomy of Florida's Corpus Delecti Doctrine, 74 FLA. B.J. 2000. p80 .
[21]Maria Lisa Crisera:Reevaluation of the Califounia CorpusDelicti Rule:A Response to The Invitation of Propositions,California Law Review,Vol.78.1990. p1581.
[22]Escobedo v. Illinois, 378 U.S. 478, 488-89 (1964) (Goldberg,J,concurring).
[23]Corey J. Ayling, Comment, Corroborating Confessions: An Empirical Analysis of Legal Safeguards Against False Confessions, 1984 WIS. L. REV. 1984.p1123.
[24]Medard R.Rwelamria,Corroboration of Accomplice Evidence in Swaziland :Some Thoughts on Judicial Interepretations and Implications.Criminal Justice.Vol.36. 1.1992.p58.
[25]Carole Peterson,Melody Grant. Forced- Choice:Are Forensic Interviewer Asking the Right Questions?Canadian Journal of Behavioural Science.Vol.33.2. 2001.p124.
[26]Hunt, J. S., Borgida, E., Is that what I said? Witnesses’ responses to interviewer modifications. Law and Human Behavior, Vol.25. 2001.pp 583~603.
[27]Corey J. Ayling, Corroborating Confessions: An Empirical Analysis of Legal Safeguards Against False Confessions, Wisconsin. Law Review.1984.P1174.
[28]John Monahan,Laurens Walker,Empirical Questions Without Empirical Answers. Wisconsin Law Review.1991.p569.
[29]Major Russell, L.Miller, The Stuggle to Apply Corroboration Rule. Military Law Review.Winter.2003.p188.
[30]David A. Binder, Paul. Bergman, Fact Investigation,West Publishing Co.1984. p13.
[31]Robert Rosenthal.J.D.,Suggestibility,Reliability and the Legal Process. Developmental Review.22.2002.p348.
[32][英]詹妮．麦克埃文：《现代证据法与对抗式程序》，蔡巍译，法律出版社2006年版第146页。
[33]宋英辉 汤维建：《我国证据制度的理论与实践》，中国人民公安大学出版社2006年版，第195页。
[34]Maria Lisa Crisera:Reevaluation of the Califounia CorpusDelicti Rule:A Response to The Invitation of Propositions,California LawReview,Vol.78.1990. p1577.
[35]Major Russell, L.Miller, The Stuggle to Apply Corroboration Rule. Military Law Review.Winter.2003.p185.
[36]Major Russell, L.Miller, The Stuggle to Apply Corroboration Rule. Military Law Review.Winter.2003.p199.
[37]英美法系国家和地区，在适用证据排除规则时，法官首先对证据的可采性进行审查，并仅将具有可采性的证据移交陪审团审查。证据排除规则适用情况下，法官对证据可采性的审查属实上是一种证据的过滤机制，能够切实避免陪审团被有瑕疵的证据污染。
[38]相反在法官认为没有充分的补强证据的情况下，可以直接不经对方当事人答辩，直接做出驳回起诉或者控诉的处理决定。
[39]Duvall, 47 M.J. at 190.
[40][英]詹妮．麦克埃文：《现代证据法与对抗式程序》，蔡巍译，法律出版社2006年版第142页。
[41]Kodilinye曾经对亲子确认程序中可以补强申请人证词的补强证据形式进行探讨，并详细介绍了英联邦国家的上诉法院或者最高法院之具体证据形式可否作为补强证据的判例。Lystra Kodilinye,Corroboration in Affiliation Proceeding in the Commonwealth. The International and Comparative Law Quarterly.Vol.36.2.1987.
[42]Medard R.Rwelamria,Corroboration of Accomplice Evidence in Swaziland :Some Thoughts on Judicial Interepretations and Implications.Criminal Justice.Vol.36.1.1992.p54.
[43]Major Russell,L.Miller,The Struggle to Apply Corroboration rule ,Military Law Review,Winter,2003,p183.
[44]汪建成：“中国需要什么样的非法证据排除规则”，《环球法律评论》2006年第5期，第554页。