如何认定居间合同中的“跳单”行为

居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。居间人的义务是向委托人报告订立合同的机会或提供订立合同的媒介服务，委托人的义务是在居间人促成合同订立后向其支付居间报酬或佣金。
现行上海二手楼房买卖中，买卖双方通过中介公司进行房地产交易已成为一种普遍方式，卖方找多家中介公司挂牌、买方找多家中介公司看房的情形也相当普遍。二手房买卖过程中，委托人签署的委托中介公司求购房屋的“确认书”符合居间合同的法律特征，应认定为居间合同。
在居间法律关系中，居间人是为委托人服务的，这种服务表现为报告订约的机会或者提供订约的媒介，其目的在于通过居间活动取得佣金。但是，在房地产中介市场上，存在委托人“跳单”行为，即中介公司带委托人看房或介绍买卖双方认识后，买卖双方为不付佣金而私下成交，或者双方为达到少付佣金的目的而到另一家中介公司成交。
中介公司为了避免“跳单”的情形，要求客户在看房前签订《房地产求购确认书》或《看房确认书》。确认书中约定中介公司带委托人看房后六个月内，委托人与卖方私下成交或利用中介公司的信息、机会另行委托他人居间成交，即构成违约，应支付相当于佣金数额的违约金。这就是中介公司设定的规避“跳单”条款，旨在保护中介公司作为居间人依法应享有的权益。
一、规避“跳单”条款的效力
笔者认为，根据上海市房地产中介市场交易习惯，类似《房地产求购确认书》的合同是中介公司为了重复使用而预先拟定，并且就条款内容在订立时未与对方协商，因此该条款符合合同法关于格式条款的规定应当认定为格式条款。（《合同法》第三十九条第二款规定：“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款”。）但该格式条款并非无效，该类条款是关于客户跳开中介公司的违约责任条款，并不是指中介公司只要带委托人看了房，无论成交与否，中介公司均可获取居间佣金，而是指中介公司履行带看房的报告义务后，委托人如有恶意逃避佣金支付行为的，应当支付相当于佣金的违约金。该条款旨在保护中介公司作为居间人依法应当享有的权益，并不存在免除一方责任、加重对方责任、排除对方主要权利的情形，故应认定为有效。（《合同法》第四十条规定：“提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”。）
二、如何认定“跳单”行为
根据《合同法》第四百二十六条、第四百二十七条规定，居间人促成合同成立的，委托人应当按照约定支付报酬；居间人未促成合同成立的，不得要求支付报酬。但是如果任由委托人看房后跳开中介公司，逃避支付佣金的约定义务，则对中介公司显属不公平。如上所述，“跳单”条款约定的违约行为是指委托人以恶意逃避支付佣金为目的的不正当交易行为。根据《合同法》第四十五条第二款规定：“当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就”。如果委托人为了不交或少交佣金而不正当地阻止佣金支付条件成就，视为条件已成就，委托人应向居间人支付佣金。
综上所述，“跳单”违约行为的认定应满足三个条件：(1)中介公司提供了房源信息或成交机会，并且积极履行媒介服务；(2)委托人利用该信息、机会与出卖方私下成交或另行委托他人居间成交；(3)委托人主观上存在逃避支付佣金的恶意。
因此，在“跳单”违约行为的具体认定过程中，应考虑中介公司是否履行中介服务，委托人是否利用中介公司提供的信息跳开中介公司与出卖人订立合同，以及委托人有无恶意逃避支付佣金义务等行为。