和谐统一的行政诉讼协调和解机制（上）

【出处】《华东政法大学学报》（沪）2007年6期
【摘要】最高人民法院倡导的行政诉讼协调和解机制与我国《行政诉讼法》不适用调解的规定不符。《行政诉讼法》关于撤诉规定的立法本意是为了限制撤诉，而不是鼓励撤诉。最高人民法院要求各级法院积极探索行政诉讼的协调机制与法律保留原则不相一致。建立和谐统一的行政诉讼协调和解机制应当由全国人大或其常委会以法律形式进行规范。
【关键词】行政诉讼；协调和解；机制
【写作年份】2007年


【正文】

　　以协调和解的方式解决行政争议，已成为法院行政审判工作的中心任务。最高人民法院要求各级法院“探索行政诉讼和解制度”。[1]各地法院也纷纷出台了行政诉讼协调和解的相关意见。[2]同时，协调和解工作也正在全国法院的行政审判系统“如火如荼”地得到开展。

　　在现实生活中，行政争议的增多确实给社会和谐造成了不利的影响。尤其是在行政争议不能得到及时有效的化解的情况之下，更是使政府与行政相对人之间的关系处于一种紧张的状态之下，影响了政府与民众之间和谐的信任关系的建立。然而，不可否认的是，现在所提倡的这一机制中理念倡导的成分多于制度的建设。而且，由于没有统一的制度规定，各地法院在实践中的做法也不完全一致。对于一个与我国民主法治建设有重大关联的救济制度的确立，仅仅靠一种认识的统一和理念的支撑是不行的。更何况，作为一种诉讼机制，由最高人民法院积极倡导并由各地法院自行“探索”也不符合“法律保留”原则的要求。从完善民主法治的角度而言，应当由法律制度来加以必要的规制。

　　一、行政诉讼协调和解机制与我国行政诉讼制度中的有关规定

　　笔者认为，目前在实践中所大力提倡的行政争议协调和解解决的机制，虽然从大局角度值得肯定。但是，其中凸现出来的制度缺失问题应当引起我们的重视。

　　（一）“协调和解”与行政诉讼的“禁止调解”规则之间的矛盾

　　《行政诉讼法》第50条规定：“人民法院审理行政案件，不适用调解。”这就明确地在行政诉讼领域排除了调解手段的运用。在这一规范之下，人民法院审理行政案件，只能以判决的形式确定被诉行政行为的合法与违法，以及原告诉讼请求的合法性。有学者认为，行政纠纷的和解，在我国经历了一个从肯定走向否定的过程。早在行政诉讼制度建立之前，行政案件一直由人民法院的民事庭和经济庭审理，行政审判规则主要由当时的《民事诉讼法》规定，如《民事诉讼法（试行）》第3条规定：“法律规定由人民法院审理的行政案件，适用本法规定。”据此，该法关于和解及调解的规定当然也适用于人民法院审理行政案件，并认为，“当时我们对行政诉讼中的和解是持肯定态度的”。[3]这一观点与事实不符。其实，在我国《行政诉讼法》颁布之前，即在适用民事诉讼程序审理行政案件期间，行政诉讼同样不得调解。1985年最高人民法院发布的《关于人民法院审理经济行政案件不应进行调解的通知》中就明确指出：“人民法院审理这种行政案件，不同于解决原、被告之间的民事权利义务关系，而是要以事实为依据，以法律为准绳，审查和确认主管行政机关依据职权所作的行政处罚或者其他行政处理决定是否合法、正确，因此，人民法院不应进行调解，而应在查明情况的基础上做出公正的裁决。”1987年最高人民法院在《关于审理经济纠纷案件具体适用〈民事诉讼法（试行）〉的若干问题的解答》中，再次就行政案件不适用调解明确作了规定。1989年颁布的《行政诉讼法》更加明确地作出行政案件不适用调解的规定。唯一的例外是《行政诉讼法》第67条规定，行政赔偿案件可适用调解。由此可见，除行政赔偿案件之外的行政案件不适用调解是我国行政诉讼制度的一贯性规定。应当指出的是，这一规则的确定，与我国当时建立行政诉讼制度的宗旨是相适应的。《行政诉讼法》所规定的立法宗旨是“保证人民法院正确、及时地审理行政案件，保护公民、法人或者其他组织的合法权益，维护和监督行政机关依法行使行政职权”，《行政诉讼法》同时规定：“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。”行政诉讼是一种司法审查制度，是对既存的行政行为是否合法的审查和判断，因而是一种以司法权监督行政权的制度。在这一诉讼活动中，法院的根本任务，就是依照行政法律规范审查被诉行政行为的合法性，从而达到保护公民、法人或者其他组织的合法权益，监督行政机关依法行政的目的。所以，行政诉讼中“不适用调解”的禁止性规则为行政诉讼中的根本原则——人民法院对具体行政行为进行合法性审查原则的确立奠定了坚实的基础。[4]而且，当时我们之所以建立行政诉讼制度，是力图尽快建立起一种对行政权的行使进行司法监督的制度，并通过这一制度，促进行政机关的依法行政，建立对公民权利进行保护和救济的体制。因此，“审理行政案件不适用调解”就成为行政诉讼不同于民事诉讼的一个重要规则被规定在法律当中。然而，对调解方式的禁止使用并没有阻止实践中以“变通”的方式进行“和解”。实际上，在《行政诉讼法》的实施过程中，各地的人民法院在行政审判中早已运用协调和解的方式处理了大量的行政案件。由于为了避免与“不适用调解”的法律规定相抵触，这种方式通常被称为“行政审判协调”，并且也正是由于在法律明文规定上的“名不正”，使得法院的这一做法显得明显的“言不顺”，虽然实际开展已久，却很少有法院公开宣扬这一做法，而是在一种“静悄悄”的状态下进行。

　　笔者认为，目前最高人民法院所大力提倡的行政诉讼协调和解机制，以及在行政审判中所积极进行的行政诉讼协调和解方式的实践，实质是一种调解。只不过由于《行政诉讼法》明确禁止在行政诉讼中适用调解，才改变了提法，将实际具有调解特征的活动用“协调和解”的语言来进行表达。正如有学者指出的“将这种解决行政争议的新方法称为‘协调和解’，实际上与人们耳熟能详的诉讼法专用语‘调解’没有什么区别”。[5]而且，最高人民法院在其于2007年3月发布的《关于进一步发挥诉讼调解在构建社会主义和谐社会中积极作用的若干意见》中明确将行政诉讼和解机制纳入了诉讼调解制度的范围，并明确要求对行政诉讼案件，“人民法院可以根据案件实际情况，参照民事调解的原则和程序，尝试推动当事人和解”。可见，最高人民法院实际上也是将行政诉讼的和解制度作为诉讼调解制度的一个方面来看待的。实践中各地人民法院所进行的以法院为主导并积极推动的所谓“行政诉讼的协调和解”也明显具有调解的性质，实质上就是一种诉讼调解活动，其最终所形成的协调和解的结果实际上是没有调解书的调解。这种状况，与我国现行《行政诉讼法》第50条关于“不适用调解”的规定是不相符合的。

　　（二）我国行政诉讼制度关于撤诉的规定并不是行政诉讼“协调和解”的依据

　　《行政诉讼法》第51条规定：“人民法院对行政案件宣告判决或者裁定前，原告申请撤诉的，或者被告改变其所作的具体行政行为，原告同意并申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定。”这一规定，现在成了法院对行政案件进行协调和解的主要法律依据。最高人民法院所提倡的行政诉讼协调和解，就是要求法院最大限度地利用这一法律条文规定的内容，尽可能地促使原告以撤诉的方式结案，以达到“协调和解”的目标。

　　然而，《行政诉讼法》第51条规定的立法本意，并不是为了“协调和解”而设立，相反，它是为了限制原告的撤诉、强化法院对撤诉申请的审查、监督而设立。我们从《行政诉讼法》颁布之后，由最高人民法院主编的一部行政诉讼法学教材中关于撤诉条件的阐述中，可以明显地看出当时立法的这种意图，其中除了申请撤诉者必须是原告和申请撤诉必须在宣告判决或者裁定前提出两个形式条件外，还专门提出了两个实质性条件：一是“申请撤诉必须自愿。撤诉是原告无条件放弃诉讼的请求，不得强行动员原告撤诉，更不得强迫原告撤诉。原告附条件的撤诉请求，也不得准许”；二是“申请撤诉必须符合法律规定。原告自愿放弃权利不能影响和侵犯国家、集体和他人的合法权益，不得规避法律”。并在上述条件之后，强调“为了防止发生违法行为侵害行政管理正常秩序、侵害当事人以及其他人的合法权益，根据《行政诉讼法》的规定，原告撤诉，要经过人民法院的审查，只有符合上述四个条件的情况下，才能裁定准予原告撤诉。否则，人民法院应裁定不准予撤诉”。[6]此外，《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《若干问题的解释》）第49条第2款关于“原告或者上诉人申请撤诉，人民法院裁定不予准许的，原告或者上诉人经合法传唤无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可而中途退庭的，人民法院可以缺席判决”的规定，则更加强调了撤诉活动中法院干预的强制性。

　　所以，无论是原告自动申请撤诉，还是由于被告改变被诉具体行政行为原告同意而申请撤诉，或者是原告由于拒不到庭或者未经法庭许可中途退庭的而被视为申请撤诉的，都必须接受法院的严格审查，这明显体现了对撤诉行为进行必要的司法控制的意图。其根据在于，行政诉讼的目的不仅仅是保护原告的合法权益，还包括通过对具体行政行为的合法性审查，监督、保障行政机关依法行政。对于有明显违法的具体行政行为原告却申请撤诉，以及被告明显违法或失当地撤销、变更本来合法的原具体行政行为而原告同意撤诉等不正常现象，如果法院一概听之任之，就完全背离了行政诉讼制度设立的本来目的。[7]在《若干问题的解释》的起草过程中，就有学者针对“只要原告申请撤诉，都应当准许”的观点提出了不同意见，认为在行政诉讼中有必要规定法院对撤诉申请进行审查，理由是，首先，原告处分诉权应当遵循自愿原则。在行政诉讼中，经常出现被告在诉讼过程中通过各种方式对原告施加压力，进行威逼利诱的情况。因此，有必要审查原告的撤诉行为是否自愿。其次，原告的撤诉行为可能导致公共利益的损害，这一点在行政诉讼中比民事诉讼体现得更加突出。行政诉讼制度更应当考虑公共利益。这一观点被采纳。[8]因此，无论是《行政诉讼法》，还是《若干问题的解释》，其在强调对原告撤诉行为进行必要司法干预方面的立场是一致的。在《行政诉讼法》颁布之初，有学者就以“三个由于”归纳了设立这一制度的理由：“行政诉讼法上的撤诉与民事诉讼法上的撤诉略有不同。由于行政诉讼解决的中心问题是行政行为的合法性问题，由于行政机关不能处分国家的职权，由于原告处分自己的起诉权不能消除行政行为的违法状态，因此，行政诉讼中原告的撤诉权受到更多的限制。”[9]

　　从本质上说，在行政诉讼中规定法院对撤诉行为进行一定的干预，体现了我国行政诉讼制度对行政权力进行严格监督，并从防止无原则的或者违法的撤诉行为来维护公共利益、保证行政权依法行使的立法本意。例如，由于被告改变具体行政行为而原告申请撤诉的，对于被告改变被诉具体行政行为的动机、原因以及改变以后的具体行政行为是否合法，是否侵犯公共利益和他人合法权益，是否以放弃法律原则的方式和内容换取原告的撤诉，从而使自己尽快摆脱“被告”的境地，理应受到法院的司法监控。从另一个角度说，这种限制也是法定的诉讼程序严肃性的体现，既反映了对法院行政审判权的维护，同时也体现了对被告诉讼权利的尊重。一个行政行为被起诉到法院，法院就依法拥有对该行政行为的审查权，被诉的行政行为也就已经成为行政诉讼法律关系的客体。同时，如果对原告的撤诉申请不加分析、不加审查、不加限制地进行准许，对被告的诉讼权利也是一种无视。在行政诉讼中，原、被告双方当事人的诉权是平等而独立的，双方都有追求胜诉判决的权利。对于被告来讲，其在诉讼中能动地、积极地反映和证明其所作出的行政行为的合法性，就是为了获得利己的判决，这也是其参与诉讼的唯一目的。然而，如果一味地准许原告撤诉，就可能使被告积极追求胜诉判决的努力也随之化为泡影。[10]而且，对被告应诉的积极性也是一个打击，更使其通过胜诉判决展示其依法行政良好形象的愿望也随之破灭。因此，从诉讼程序的严肃性以及维护法院对行政案件的审判权的角度出发，不允许随意撤诉也是我国行政诉讼制度对撤诉行为进行限制的立法的目的所在。

　　但是，从《行政诉讼法》实施以来，法律对行政诉讼中撤诉行为的限制并没有在实践中起到应有的作用，撤诉率一直居高不下，法院对撤诉申请几乎不作任何审查地都予以准许。曾有学者针对《行政诉讼法》颁布以来，实践中行政案件的撤诉率一直稳步上升、居高不下（有个别地区居然一度高达81.7％）的现状（几乎没有哪个法院在审查撤诉申请后作出过不准许撤诉的裁定）感叹“实在看不出法律规定起了什么实际作用”。[11]而且，高层司法机关的领导也曾经针对行政案件撤诉率偏高，在原则同意“协调解决”的同时，强调“该判决的要大胆判决，不能无原则动员撤诉”。一些法院和法官也曾经将“撤诉率偏高”作为行政审判中的一个问题来看待，把“解决撤诉率偏高”的工作作为经验加以介绍。然而，隐藏在撤诉率之后的深层次的原因，是行政机关与原告地位的不平衡，以及法院的力不从心。“法院不仅容忍原告撤诉，甚至动员原告撤诉。法院可能劝说行政机关做些让步，作为原告撤诉的条件；也可能在行政机关没有任何让步的情况下，陈明利害，告以‘不撤诉也只能败诉’的结果，诱劝原告撤诉。有甚者还向原告许诺‘只要你肯撤诉，我把全部诉讼费退还给你’”。“为了规避‘行政诉讼不适用调解’的规定，法院内部通常称之为‘协调处理’，实质是没有调解书的调解”。该学者认为，我国行政诉讼中撤诉率高的真正原因在于当前行政诉讼缺乏良好的制度环境，行政权缺乏制约，原告缺乏基本的安全，法院缺乏独立性和权威性。撤诉是原告、被告和法院“合谋”中止诉讼。结果是，作为原告的公民、法人或者其他组织的权利无法通过行政诉讼得到理想的保护，限制撤诉的法律规定被弃置或规避。[12]

　　有学者认为，《行政诉讼法》第50条“不适用调解”的规定，与第51条的规定有着内在的逻辑关系，其实也是在避免对第50条的错误理解。[13]其言下之意，就是行政诉讼禁止调解，但并不禁止和解。笔者却认为，第51条规定恰恰是对第50条规定的强化，即行政诉讼不适用调解，但即使是和解后的撤诉，也应当由法院进行严格的监督和审查，以防止用“和解”的假象掩盖违法目的的实现。若将这两条结合起来理解，其真正的含义就是，在行政诉讼中不但禁止调解，同样也禁止无原则的撤诉与和解！因此，笔者认为，根据《行政诉讼法》第51条规定的立法本意，其根本目的是限制撤诉，而不是鼓励撤诉，将其作为人民法院“协调和解”的法律依据来理解是对该法条立法本意的一种误解，至少是对该条文不够准确的一种理解。目前在行政诉讼中，法院所积极推进的以各种协调的方式促使当事人达成和解、并以原告撤诉为最终诉讼结果的审理方式，并没有明确的法律依据。以和解的名义所进行的“协调”，实际上与诉讼调解的方式无异，这种做法与我国行政诉讼制度的相关规定以及立法的本意还有抵触之嫌。




【作者简介】
沈福俊，华东政法大学教授。


【注释】
[1]最高人民法院于2007年1月发布的《关于为构建社会主义和谐社会提供司法保障的若干意见》提出了“探索行政诉讼和解制度”的要求；在同年3月发布的《关于进一步发挥诉讼调解在构建社会主义和谐社会中积极作用的若干意见》中又进一步指出，对行政诉讼案件，人民法院可以根据案件实际情况，参照民事调解的原则和程序，尝试推动当事人和解。人民法院要通过行政诉讼案件的和解实践，不断探索有助于和谐社会建设的多种结案方式，不断创新诉讼和解的方法，及时总结经验，不断完善行政诉讼案件和解工作机制。
[2]如上海市、广东省、重庆市、山东省等地的高级人民法院、一些地方的中级人民法院，甚至一些基层法院都已经制定了行政诉讼协调和解的规定。
[3]蔺耀昌：《行政争讼中的和解与调解》，载《行政法学研究》2006年第3期。
[4]于安等编：《行政诉讼法学》，法律出版社1997年版，第210页。
[5]姜明安：《“协调和解”：还需完善法律依据》，载《法制日报》2007年4月4日第3版。
[6]马原主编：《中国行政诉讼法教程》，人民法院出版社1992年版，第220页。
[7]马怀德主编：《中国行政诉讼法》，中国政法大学出版社1997年版，第129页。
[8]甘文：《行政诉讼司法解释之评论》，中国法制出版社2000年版，第109页。
[9]罗豪才、应松年主编：《行政诉讼法学》，中国政法大学出版社1990年版，第219—220页。
[10]江必新主编：《中国行政诉讼制度的完善》，法律出版社2005年版，第195页。
[11]何海波：《行政诉讼撤诉考》，载《中外法学》2001年第2期。
[12]何海波：《行政诉讼撤诉考》，载《中外法学》2001年第2期。
[13]梁凤云：《行政诉讼和解并未遭遇制度瓶颈》，载《法制日报》2007年5月13日第2版。