英美的程序法思想及其价值

「内容提要」现代程序公正的理念源于英美。本文追溯英美关于程序的根深蒂固的深刻的法律思想渊源，指出它所具有的深远的、现实的巨大价值，即“不经过‘正当的法律程序’，任何人都不应被剥夺生命、自由或财产”，是一个具有普遍价值的命题，它本身也可以被视为人权的一项实质性内容。“正当的法律程序”，在中国，主要当指现行法律原则和规则或公认法理所体现出来的公正司法（或立法、执法）的基本要件。论文对程序的最基本的几项价值进行了论述。这几项最基本的价值就是：公平、控制参与者的任性、参与、权利保障和效率，其中公平是第一位的价值。

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　　从历史上看，罗马法在私法上的贡献无与伦比，但普通法却有着先进的公法文化，以至于自然法学派从理性推论出来的涉及公法的思想很大程度上是从英国的榜样中受到的启发。关于程序法的观念即是典型一例。程序观念是英美法的核心。在英国，有著名的自然公正原则，如同公理一般。在美国，“正当程序”的宪法原则是其法治中最具生命力的内容。程序法的观念和手段，很大程度上增强了人们对现代法律的信心。

　　1、英国人“程序先于权利”的思想

　　英国法在传统上是以程序为中心形成和发展起来的，程序问题始终是英国法学家们关注的重心。 “自古以来，英国人的意识里一直认为，权利是由程序设定的，并因程序的存在而存在，程序甚至比权利本身更为重要。 可以说，‘程序先于权利’是英国法的一条古老的准则。”普通法上的权利完全依赖于实施它的诉讼程序而存在，程序的错误必然导致权利的丧失。从英国人早期的权威性著作到近代著名宪法学家戴雪的思想，都可以看出这么一种倾向：英国人并不热衷于对权利本身进行探讨，而是以务实的态度寻求解决问题的具体途径。戴雪认为，权利并非因宪法而产生而是相反的思想就渗透着他们关于程序与权利关系的认识，就是说并不是宪法宣告了，权利就随之存在了，关键是现实中是否存在保护这种权利的程序或机制。英国后来在自然公正原则的基础上发展出了“正当法律程序”的概念。美国法上“正当法律程序原则”在成文法上的根据，即可追潮至英国1215年大宪章（Magna Carta）。该宪章第39条规定：“自由民非依据国之法（the law of land）予以审判者，不得逮捕或禁锢之，亦不得剥夺其财产 、逐放外国、或加以任何危害。”1355年爱德华三世公布的“伦敦自由律”（Statute of We stminster of Libtrties of London）第4条规定“任何人不论其身份及其何种状态下，未经以正当法律程序要求其答辩，不得自其所有地或租用地被驱逐、处死、没收其财产、或剥夺其继承权。”这即是“正当法律程序”的出处。正是这种传统观念后来深深地影响了英国在美洲的殖民地。

　　时至今日，随着社会的现代化和各国法律之间的互相吸收借鉴，英国法已经与过去完全不同了。然而，英国法古老的传统在很多制度中依然反映出来，程序中心的思想在法学家的意识中仍旧根深蒂固。英国人的自然公正原则及其广泛的应用，是对权力行的最低限度的公正要求，其实就可以认为它是程序法的精髓。“在英国，人们期待得到的是公平的待遇和正当程序的遵守，而不是关于权利和义务的学究式争论。他们怀疑他们认为是空话东西；如果在实践中没有一个实施办法，肯定一项权利或原则又有什么意义？今天，程序仍然是英国人注目的中心。”“被告应该享有在诉讼程序中的公正待遇的思想，只能遵守正规的诉讼程序进行判决的思想，是英国法的中心思想。有时似乎考虑审判多于公平本身…… .如果你遵守仔细规定的、光明正大的诉讼程序，英国法学家认为你几乎可以有把握地获得公正的解决办法。”英美对抗制中当事人参与调查事实被认为很有价值。在复杂的现代社会，当法官已确定了辩争的框架，而且甚至已披露他认为应予说明的重要事实时，一方面这被认为是对当事人的一种保障，另一方面又被认为是发现事实的一种重要方式。

　　2、美国现代思想家中“程序先行”的观念及宪法的“正当法律程序”原则

　　美国许多的思想家们在自己的理论探讨当中，都将程序作为最先被公认的议论的前提或认为程序是问题的关键。美国法学家戈尔丁提出：“历史上最早的正义要求看来就是一种程序上的正义，象《圣经》告诫法官‘既听隆重著者也听取卑微者’等等”。（美国人西季威克也一样。他认为，伦理学是关于“应当”的研究，因而首先必须研究人们据以推断他们应当做什么的合理程序。（美国现代著名的伦理学家诺齐克，设定人群的自然状态以论证其最弱意义上的国家是必要和正当的、是由人的权利推导出来的。作为论证的前提，他认为每个人都有一种对于程序的权利：要求实行正义的程序必须是公开的、透明的，向别人提供证明其是可靠和公平程序的必要信息。由自然状态走向最弱意义上的国家，人们首要的自然权利是“对于程序的权利”。他还指出：强行正义是一种冒险行为，容易惩罚错了对象或惩罚过份，给社会带来普遍的恐惧，而这种会造成恐惧的行为是不能够在事后证明错了就给予受害者赔偿的条件下被允许的，而必须在事前就予以禁止。（关于罗尔斯的程序观念，请看以下几点：第一，罗尔斯设立“无知之幕”论证其社会正义的两个原则体系的过程，笔者认为就渗透着程序正义的力量，他的推理本身就类似于一种“正当程序”，是作者程序正义思想的体现。人们很难在纷繁复杂的价值和利益之间理出头绪，可以把这些都统统抛开，然后依靠公平的程序在大家一致同意的基础上，推导出大家能够社会正义的一般原则。正如罗尔斯指出：“原始状态的观念旨在建立一种公平的程序，以使任何被一致同意的原则都将是正义的。其目的在于用纯粹正义的概念作为理论的一个基础。我们必须以某种方法排除使人们陷入争论的各种偶然因素的影响，引导人们利用社会和自然环境以适于他们自己的利益。因而为达到目的，我假定各方是处在一种无知之幕的背后。1第二，关于程序正义与实体结果、平等之间的关系。罗尔斯首先提出了纯粹的程序正义模式并加以论证。他认为，”在纯粹的正义中，不存在对正当结果的独立标准，而是存在一种正确的或公平的程序，这种程序若被人们恰当地遵守，其结果也是正确的或公平的，无论它们可能会是些什么样的结果。这种程序可以举赌博为例。“”假如我们想获得一种平等学说，我们必须以另一种方式来解释它，即（把它）当作一个纯粹程序性的原则。所以，说人们是平等的，这就是说在没有强制原因的条件下，任何人都没有受到特殊对待的权利。举证责任也支持平等：它规定了程序上的假定，即人们应当被同等的对待。背离平等的作法在任何情况下，都应当在同一个为着全体人的原则体系的法庭上自我辩护并接受审判；基本平等被认为是在受尊重方面的平等。“最后这段话是指，平等可以被解释为一项程序原则，即受平等对待；平等可以被视为是一项受尊重、不被歧视的程序权利；程序上应有平等的举证责任；作为平等原则的例外是必须要经过论证和受审讯的。2第三，关于程序的整合功能。罗尔斯表达了这么一种思想：一切都得靠程序，包括解决公平与其他价值之间的冲突。他认为”从理想方面看，一部正义宪法应是一个旨在确保产生正义结果的一个程序“。3在谈到公众参与程度与权力的正常运作之间的关系即约束权力的”度“时，罗尔斯指出：”没有人号召我们放弃整个参与原则或者让它没有限制地发生影响。相反，我们应该缩小或扩大它的范围，使之达到这一点：即由于对那些掌权者的边际失控而造成的对自由的威胁正好与通过较广泛地使用宪法手段而形成的对自由的保障之间达到平衡。“4美国各州的法律深受其母国传统的影响。1641年的”马萨诸塞湾自由典“第1条”除非根据本团体经大会依照公平、正义、明白制定而已公布之法律的权力，对任何人均不得剥夺其生命，污损其名誉，逮捕、限制、放逐、危害其身体，夺取其妻室子女，剥夺其动产及不动产。“1776年弗吉尼亚州又将英国1215年大宪章中保障自由的”国法“一语引入宪法。 根据十七世纪英国大法官柯克的解释，”国之法“与”正当法律程序“意义相同，即指”正当的普通法的程序“（d ue process of the common law）的意思。1791年，美国将”正当法律程序“作为一项宪法原则确立了下来，记载在”权利法案“第5条中。1868年美国《联邦宪法》增补了第14条修正案，也规定了”正当法律程序“。美国宪法这两条修正案规定：”不经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产“。在其后的二年百中，以民主自由人权的发展为背景，美国对”正当法律程序“这一宪法原则的解释及其适用，范围日益扩大。它适用于所有公法或准公法上的程序，包括刑事、民事、行政等方面。正当法律程序条款，其中由于很多判例、多姿多彩、解释也富有弹性，可谓争论丛生，某种意义上可谓是美国宪法最重要的生长点。 ”正当法律程序“在美国，已经不仅是具有程序上的意味了，而被作为实体合理性，成为法院审查立法合理性的依据。5 而且对于行政机关的行为，凡涉及公民权利自由的，也逐渐被认为有正当程序的要求。以罪刑法定原则为例。在大陆法系主要是通过宪法和刑事实体法予以明确规定，并以此为统帅予以具体化从而实现该原则。而在英美法系国家，法律中一般没有明确规定罪刑法定原则，而只是在”正当法律程序“的宪法原则基础上，规定禁止追溯既往和剥夺公权法案，以及通过有关宪法修正案来体现的。总之，是通过实质正当程序原则对立法权和司法权进行限制来实现罪刑法定原则的。6美国最高法院一位法官曾说过：”程序公正与规范是自由不可或缺的内容，苛严的实体法如果公正地、不偏不倚地适用是可以忍受的。“7



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　　正如美国弗兰克福特法官（Frank Furter.J）所言：“争取自由的历史，其中绝大部分是遵守程序性权利保障的历史”。8马克思也讲过：程序是“法律的生命形式，因而也是法律的内部生命的表现。”9实体与程序的关系，某种意义上类似于权利的宣告与法律的具体实施之间的关系，二者难免脱节，甚至带来相反的结果，而程序法的思想更倾向于控制决定问题的过程，从而有助于利用程序手段来真正实现对人权的保障。这一点正越来越为世人所认识。应当讲，“不经‘正当法律程序’，任何人都不应被剥夺生命、自由或财产”， 这一原则在现代法治社会具有普遍的价值，它不仅是对人权的一种强有力的保障，而且它本身也可以被视为人权的一项实质性内容。“正当的法律程序”，在中国，主要当指现行法律原则和规则或公认法理所体现出来的公正司法（或立法、执法）的基本要件。只有满足这些基本要件，裁决才是正当的。公法上的正当法律程序原则，一如民法上的诚实信用原则，当成文法没有明文规定的时候，权力行使者绝不应认为自己可以为所欲为，而是都应当从该项原则中引伸出自己相应的权利和义务来，否则就是对人权的一种漠视。

　　对于程序最为重要的几项价值，这里作简要论述：

　　1、公平。在对个人具有不利影响的决定产生以前，这个个人应当知道他将遭受什么、并为他提供一个机会去证明为什么不应做出这个决定。有权利得到公平对待在美国被视为一项宪法权利。在没有得到机会为自己的权利辩护的情况下，任何人都不应被剥夺生命、自由和财产。同时，这个个人从根本上有权利要求自己的案件由一个独立、中立、无偏私的裁决者来裁决。不仅在司法上，而且在所有行使权力影响他人权益的行为方面都应如此。人们很难给公平下个确切的定义。有时人们不得不求助于人类天生的公平感或不公平感。当人们受到不公平对待的时候，常常感到愤怒和不公。“假如一位法官没有给予同一案件中双方足够的机会以陈述其理由。假如法官明显偏袒某一方或随意拒绝听取某个证人证言；假如把与案情根本无关的事情也硬拉进去，这些都会引起公众的愤怒。任何做法，只要与人们认为是属于正当法律程序的方法——例如不偏不倚和公平听证——相违背，都被认为是有失公平的。”如果法官与案件有牵连（包括既做追诉人，又做裁判官）、怀有偏见，行使权力时任性、专横武断、反复无常，不认真听取当事人的申辨的话，就极易发生错误，从而侵犯当事人的合法权益，造成不平的社会结果。相反，如果法官遵守了必要的公正程序，没有给人留下任何偏私的印象、充分认真地了解和考虑当事人的情况和辩护，就能给人以受到公平对待的感觉。如果能够使可能受判决影响的各利害关系人以有意义的方式参与法院的审判过程，就会减少法院根据不正确事实或不完整的分析作出裁判的可能性，也有助于增加判决的可接受性。公平即表现为必须平等地对待当事人、同等情况同等对待，正确、适当地处理公共利益和个人利益之间的关系。公平主要通过一系列具体的程序和制度来实现，如：（1） 通知程序。要求法院在采取对特定的权利义务会产生不利影响的行动之前，必须告知受影响者，并给予其陈述意见的机会。（2） 回避程序。同当事人有利害关系的人员不得参与有关问题的处理。（3）禁止单方接触。（3） 听证和辩论程序。关涉重要人身权和财产权的行为，必须经过当事人的听证，法官负有认真听取的义务；如果裁决纠纷，必须为当事人提供平等地提出意见和辩论的机会。（4） 调查程序。从事调查与从事裁判的人最好不是同一人，从事裁判的人避免不必要的调查以免先入为主。（5） 说明理由程序。作出影响相对人权利义务的裁决时，必须说明作出该裁决的事实和法律根据。

　　2、约束和控制程序参与者的任性。在诉讼过程中实现公平，问题的核心或关键就是对参与程序者、尤其是裁判主体的任性进行限制和约束。“程序的对立物是恣意”，“程序参加者在角色就位（noletaking）之后，各司其职，互相之间既配合又牵制，恣意的余地自然受到压缩。”10法院在对人们的权利义务作出判决的过程中，严格遵循各项程序要求，这实质上是司法公正的根本条件。审判权包含着实现正义和秩序的目的，但绝不表明它可以不受约束。法院之所以有权威、受到人们的最终信任，靠的就是严格的司法程序。程序是约束权力行使的最重要手段，因为它要进一步控制权力的操作运用过程。当实体法规定了主体的权力之后，它如何具体行使，其结果会大相径庭。实体法在实践中的实施，全赖程序法如何规定及实践如何执行。关于权力的真正问题更主要的是出现在权力的运用上，而不仅仅出现在权力的配置上。“从某种意义上说，一道合理的程序优于一打至善的实体规则。因为真正合理的程序能够引导或迫使人们去作出正确或趋于正确的选择，而再好的实体规则如果不解决实现途径问题，也只能是一种空气震荡。”11 3、参与。程序能促进参与、实现民主。“参与是民主政治的基石”，“参与是裁量决定之工具理性。”12从法律价值的角度讲，要求个人人格尊严得到尊重、法律面前人人平等，反对武断和特权的存在，程序法即使参与者享受可预测的、明确的程序保障，从而获得平等参与之权利。一方面维护了当事人的自尊心，另一方面使他们感觉受到公平的对待。在复杂的现代社会中，对任何事务在讨论中没有异议是不可能的，为使不同的利益得以协调，必须给予各种意见以发表的机会，以民主方法即公众讨论的方法来说服对方。13 在诉讼程序中，诉讼主体所讨论和争执、裁判将要决定和影响的，正是涉及当事人的各种重要利益，应该设置各种程序保障其参与。在规范的引导下，反映当事人自己所拥有的事实与主张的意见，皆应被公平地听取，在裁判中被认真地加以考虑，这是一个非武断的解决实质问题的途径。

　　4、权利保障。如果各种权力的行使有着最基本的程序保障，比如有公开的标准、明确的手续、同等情况同等对待，那当事人自然用不着找关系了，因为依程序即可实现自己的合理愿望。程序法可以在事前和事中给予公民保障自己权利的预防性措施，如适时得到通知、公开听证、独立公正裁决、说明理由等，并为事后的权利救济作了准备。没有程序保障的权利，是不现实的。未经必要的程序而剥夺人的重要权利，应该讲是非法的。

　　5、公平与效率关系。毫无疑问，司法效率也是我们追求的一项价值。将体现公平和效率的科学、合理、符合规律的程序法律化，使其做到有机统一，也是程序法制建设的一大使命。

　　把效率与公平绝对地对立起来，我认为是不足取的。在这一方面我国一位学者提出了“程序的效率”的概念，并做了一种界定，14笔者认为这对理清在程序法问题上公平与效率的关系十分有益。“程序的效率”，绝对不能用经济效益或经济上的“效率”来把握，应该与设定程序的目的如公平价值等相联系，它首先应该指通过程序所做的决定是否公平合理、客观正确，效果是否良好，能不能确保当事人的合法权益；程序如果缺乏可操作性属于阻碍目标实现的一个因素；再次才是成本是否经济的问题。这么一种效率观，给了程序的第一价值（公平）一个应有的地位。从法律价值的角度看，不公正、侵犯人权的程序，它的效率应该是负数或零。罗尔斯在谈到正义对效率的优先性时指出：“这些优先性意味着对本身就是不正义的事情的欲望、亦即只有通过侵犯正义才能得到满足的欲望是没有任何价值的。满足这些需求是无价值的，社会体系不应鼓励它们”。“评判任何一种程序的基本标准是程序的正义性。”“任何效率原则本身不可能成为一种正义观。”15以我国的现实情况为背景，探讨一下它们之间的关系。我国目前的情况是，在司法领域中“公平”问题和“效率”问题同时存在，这两方面的问题同时成为实现世纪主题的阻碍。

　　公平与效率，本质上是一致的。效率，如果不体现为公正的裁判，即是没有意义的。当我们说审判效率低下的时候，它肯定实实在在地影响了当事人合法权益的实现；当我们说裁判不公平，对当事人的合法权益没有保护好甚至有所侵犯时，那它的效率就是是零或负数。这不仅是一种理论上的相关关系，更是一种真实的存在，是我国公平与效率关系的主要方面。强调对当事人合法权益的保护，很大程度上即是对正当经济活动的保护和鼓励，就能增强市场的生机和活力，最大限度地发挥司法对社会发展的积极作用，这就是更为根本的效率。?其实，公平与效率相比是一个更高层次的概念，因为正确处理公平与效率的关系，还是要依靠公平的原理和原则。现分析如下，效率与公平的确存在着冲突，当我们强调效率、迅速即时时，一方面可以使当事人合法权益得到迅速及时的保障，另一方面就可能不会给当事人行使程序权利提供更多的机会，结果造成了对当事人权利的侵害；反之，为当事人提供了很多机会，结果浪费时间、金钱和精力，影响了审判效率。这里存在着一个国家、社会整体利益与公民、 个别利益之间的关系问题，当我们强调审判效率时，首先或主要考虑的是直接为国家或社会整体利益着想（具体情况下可能与相对人权益相一致或不一致），但即使在这种情况下也应遵循公平原则，如果给有关个别利益造成特定损害、形成不平衡，也是法律所不允许的；如果经常地普遍地给个别利益造成损害，所谓社会整体利益的设定，就值得怀疑了。当然，也不应允许损害社会整体利益。“公平”也不是一个自成界定的概念，它的内容和标准是随着社会发展和人们认识水平的提高而变化的，是动态的和开放的。正确处理整体利益与个别利益之关系，维持它们之间的必要和适度均衡本身，就是公平要求的一部分。

作者：陈贵民