论行政程序正当化的法根据——日本行政程序法的发展及其启示

发布日期：2004-08-26 文章来源：互联网

　　一　序

　　1.问题的提起

　　近年以来，随着我国法制建设的发展，有关行政程序法的问题，也越来越成为立法界和行政法学界的讨论热点。1989年4月4日颁布的《中华人民共和国行政诉讼法》，在其中的第54条中，将事前行政程序纳入了司法权的审查对象范围，规定行政机关的具体行政行为如属“违反法定程序的”，法院应“判决撤销或者部分撤销”。1996年3月17日颁布的《中华人民共和国行政处罚法》，进而较为具体地规定了行政处罚决定的简易程序、一般程序和听证程序。在新中国的立法史上，这些规定的出现，可以说具有划时代的意义。

　　这些规定的出现，使得从外国法中继受得到的有关程序法的理念性概念进入了中国实际的司法操作领域，在行政诉讼的司法实际活动中，在各个具体的案件中，法官们必须对何为“法定程序”，在认定要件等等方面，作出判断。可以说，面对空白的过去，无论是理论还是实践，都在试图建立相应的逻辑体系。

　　观察战后行政程序法的立法史，1946年的美国行政程序法和1976年的联邦德国行政程序法等已为学界所熟知。此外，近年来出现于东亚地区的行政程序法立法动向[1]，也渐渐地引起了人们的关注。因为在某种意义上可以说，同样不具有英美法国家那样的司法传统[2]的东亚国家，基于共同的法文化基础之上各自所进行的法制建设，所遇的问题或许在深层有着共同之处。[3]因此，研究1993年制定的《日本国行政程序法》[4]，特别是对立法史和学说发展史的研究，其意义便具有不言而喻的重要性。

　　日本行政程序法的立法动向，其起点大致可以追溯到二次大战结束后不久由法制审议会设立的行政程序法部会之时[5].考察其整个的立法史便会发现，法典屡经波折终获制定的过程，同时也正是日本行政程序法学说和判例理论逐渐发育、丰富的过程，而其核心则是如何使行政程序正当化以及其法根据为何的发展过程。《日本国行政程序法》的制定和颁布只是这个发展的一个成文法典化的成果。因此，本文暂且将法典的制定史本身置于分析的视野之外，着重于探讨日本行政程序正当化的法根据的学说和司法实践发展史以及其对中国行政程序法的形成和发展的启示性意义。

　　2.行政程序正当化的概念

　　在行政法理论中，经常涉及到“正统性”和“正当性”的概念。一般而言，前者是指行政活动被作为行为根据的立法机关制定法中所规定的公共性、公益性所支持，其往往与（形式上的）“合法性”紧密相连，而后者则在实质意义上要求行政活动满足法的目的。“正当化”则可以被理解为使行政活动具有“正当性”的法实践过程。

　　在日本，长期以来，“行政程序的正当化”一直是行政法学家们难以回避的课题[6].行政活动必须在实质和实体方面符合法的规定，但同时在程序方面，不仅应合法，而且还被要求应具有正当性。因为，一方面缺乏有关程序的一般性法律规定，另一方面在规定行政行为的个别法律规定之中，常常不具备程序性规定，即使有规定也过于简单。在这样的情况下，从实现实质正义的立场出发，行政程序仅仅被要求符合法所规定的基准是不够的，还必须符合宪法或是立法理论中的正当性要求。

　　当然，在《日本国行政程序法》已经生效的今天，行政程序第一层次所面临的，已变成是否符合该法的合法性问题。但是，该法的内容依然可以接收正当化的评价，同时，受该法拘束之外的行政程序也依然是正当化课题的对象[7]

　　二　法治主义理论与行政程序

　　与中国的学术发展一样，日本在行政程序法理论的建立方面，也存在一个长期的摸索过程。简要地回顾这段历史，或许对中国的行政程序法理论的建设会有借鉴的意义。

　　纵观日本公法学的发展史，与中国的“法治”概念内容相近的概念，大致有两个，即“法治主义”和“法的支配”。前者源于德国的“rechtsstaat”（法治国家），后者的母体则是中国法学家熟知的英美法基本原则“ruleoflaw”。[8]

　　1.形式性法治主义和行政程序

　　日本的近代法，是在继受德国法的基础之上形成的。明治末期，随着德国公法学在日本被广泛继受，法治国家被理解为采用了法治行政原理的国家，其结果，导致了大正时代法治主义等于法治行政原理之等式的成立。并且这种状况在明治宪法中一直得以延续。

　　在当时的公法学观念之中，法治主义等于法治行政原理除了以法律的法规创造力原则、法律优位原则为内容之外，十分强调法律保留原则的意义[9].法律保留原则要求行政活动行之有据，即凡对国民课加义务或限制权利的行政活动，例如课税等行政行为，必须具有议会所制定的法律为依据，但该原则并不拘束该活动依何种程序进行。因此，单纯就行政程序而言，通过议会的立法，在形式上而不是在价值上拘束行政活动的法律的产生，则并不是完全不可能。事实上在当时，这类法律也为数不少[10].例如，在一部分有关土地管理的法令中便存在过这种程序规定[11].当行政行为违反法律规定的程序规定时，该行政行为便成为有瑕疵的行政行为。可见，在这种概念构造之中，行政活动只是被要求在形式逻辑的意义上与法律所规定的相一致，即有法必依，依法行政而并不涉及程序的内在价值为何。现代日本的法学家将这种法治主义称为“形式性法治主义”。

　　2.法的支配、实质性法治主义和行政程序

　　在日本，行政程序的价值真正引起讨论，则是在战后日本国宪法制定之后。二次大战之后，日本被实施占领管理体制。由于日本国宪法是在美国占领军当局的主导之下完成的，并且在该宪法中确立了基本人权保障（第11条第97条），宪法具有最高法规性质（第98条第1款）以及法院拥有违宪立法审查权（第81条）等制度，因此，公法学界较为普遍地采用英美法的解释方法，认为“法的支配”原理已成为该宪法的基础[12].并且由此形成正当程序的观念。

　　同英美法学家的认识基本一样，日本的公法学者认为，“法的支配”原理的基点在于：个人在公权力作出与自己的权利和自由紧密相关的具体决定时，有权要求被告知法的根据和理由，获得提出自己主张的机会（告知、受听证之权），以及认为自己的权利和自由遭受他人（无论公权力还是私人）侵害时，有权经公平且独立的法院，通过对“法”的正确解释适用，获得实效性救济[13].由此可见，该法原理所强调的是个人的法地位以及与其法地位相关的法程度的意义。当然，“法的支配”原理中的“法”及其价值，应该存在于为确保独立自尊的人的自律性存在，并且由这样的独立自尊、自律存在的人所形成和维持之关系之中[14].

　　但是，50年代之初，在探讨“法的支配”原理与法的程序之关系时，正如后述的那样，由于受宪法第31条的规定中“刑罚”一词的限制，使得正当程序的法原则在适用范围方面，只能在刑事司法程序的范围中运用而未能涉入行政活动的领域，难以象其母体美国宪法第5条修正案的规定那样全面和广泛。但是，进入50年代后期，随着关于宪法上的正当程序原则与行政法关系问题的讨论在学界被提起和展开，这种状况有所突破。1956年京都大学的杉村敏正教授将日本宪法内容与英国法的自然正义原则（natural justice）、美国法的正当程序原则（due process）作了比较研究之后指出：行政行为也必须符合正当程序原则，其宪法根据不是第31条而是第13条所规定的“个人的幸福追求权”[15]，即该条包含了对行政进行直接拘束的正当程序性要求。由此开始至1960年左右，从“法的支配”原理之中寻求法根据对行政活动进行控制的诸学说见解渐渐得以确立并发展至今。

　　另一方面，在新的宪法环境中，日本公法学中根深蒂固的“法治主义”观念必然地受到了严峻的挑战。如前所述，日本的“法治主义”是自明治时代继受德国法理论后形成的国家观，具有很强的形式主义性质。一般而言，其具有以下二个方面的特点，即，一方面在近代法意义上其与警察国家相区别，在干涉人权时必须具有议会所制定的法律为根据，由此控制行政权的恣意发动；另外一方面其在涉及如明治宪法时代所存在过的那种依照法律严重侵犯人权，或者法律本身对人权不能有效实施保障时，便显得无能为力，并且导致法律所规定的手段、形式自我目的化。因此，进入50年代，围绕着在日本国宪法之中，“法治主义”是否依然有意义、其地位究竟为何的问题，发生了“法治主义与法的支配”的学术大争论，其结果导致法学界对“法治主义”内容的再讨论和再构筑，从而形成了与“法的支配”原理相似的“实质性法治主义”原理。[16]持该学说的学者们认为：日本国宪法中提出的“法治主义”，并非是将“依法行政”的手段、形式自我目的化，而应将其目的、内容放在与人权保障为核心的相应关系之中认识、分析和解释。因此，行政活动远不能只是仅仅被要求符合宪法和法律的规定，即使法律中无具体的规定之时，行政也必须接收宪法原则的直接羁束，即，“实质性法治主义”不满足于行政活动在形式上有法可依，更从符合人权保障的法目的、内容出发对行政手段和行政形式提出相应的要求。因此，理所当然地对行政行为的事前程序也提出了正当化的要求[17].在这样的认识前提之下，建立以行政相对关系人的参加为核心的行政权发动程序被认为是现代法治主义的基本要求之一[18].并且有的学者认为程序上的参加应该是不以实体权利为存在前提的具有独立的法价值之物[19].这样的行政程序的建立，在行政裁量大幅度扩张的现代行政环境之中探求如何抑制行政机关的主观恣意之路，也相应地在现代意义上发展了法治主义[20].60年代后期以来，随着福利国家制度的发展和逐步完善，以及所谓“后现代化”问题的出现，行政程序理论所涉及的法领域不断被拓宽，对行政程序法的思考的立足点也不断地适应社会的发展而更新。现在，听证等事前行政程序除了针对传统的行政处分（相当于中国行政诉讼法中的“具体行政行为”）之外，在行政立法、行政计划、行政指导方面的意义也强烈地被认识到[21].同时，日本由于经济高速增长，开发、公害、环境、给付等等行政领域不断扩大，相应的行政程序问题也不断地被提出来。例如，公害法中的环境影响评估[22]和作为一般性制度的情报公开[23]便成为急需解决的问题。此外，形成于70年代，现已成主流学说的“行政过程论”在行政程序方面对“法治主义”作了进一步的发展，其力图修正以自由主义为基础的行政法学理论中的国家和社会、行政主体和私人的二元对立前提，尝试着通过行政程序的调节作用使行政活动成为国家诸机关、利害关系人、一般居民等等具有各自立场的人之间达成合意的一种统合性过程[24].但有的学者指出：行政过程中私人的参加之所以应被重视，是因为现代议会民主的形骸化，只有在综合性的社会统合过程之中才能获得行政的民主正当性[25].

　　三　实定法[26]上的根据

　　1.宪法上的根据

　　围绕着日本国宪法上对行政活动具有法控制作用的正当程序究竟以何条为根据的问题，发生过多种学说之间的争论[27].其中最为主要的有第31条说和第13条说，前者认为：正当程序的宪法根据在宪法第31条中，后者则以宪法第13条为根据。

　　（1）宪法第31条说日本国宪法第31条规定：“任何人不经法律规定的程序，不得剥夺其生命或自由，也不得处以其他刑罚。”[28]持第31条说的学者认为：（1）该条规定与美国宪法第5条修正案有着继受的关系，因此与母体一样，正当程序要求不只是适用于刑事程序，同样以行政活动为对象；（2）在剥夺自由这一点上，无论刑事程序还是行政程序，其性质是相同的；（3）因此，在行政承担着非常庞大的任务的现代社会中，如将行政程序置于程序性的正当程序之外，则必然导致在人权保障方面的欠缺[29].由于在美国宪法之中没有如该条中的“刑罚”一词，或者说日本国宪法在继受美国法时的这一不同，必然地引发解释其适用范围上的不同观点。在诸种观点中，对行政程序尽管存在上述主张全面适用的解释，但是，“刑罚”一词的羁绊在一般意义上使得该条对行政程序的适用，在最大限度上只能限于与刑罚具有同样性质或与刑罚相类似的行政行为[30]，因此，将此作为行政程序正当化的一般性根据，则显然存在着不足之处。因此，将此作为行政程序正当化的一般性根据，则显然存在着不足之处。[31]在司法实践中，正如后述的“成田新法”诉讼，最高法院判决所采用的立场也是在这一范围之内。

　　（2）宪法第13条说但杉村敏正教授则认为：宪法第31条是属于“在课处刑罚时保障适用法律所规定程序的条款”，其中正当程序则并未被考虑进去，对行政程序的正当化要求，应该从宪法第13条，即“全体国民都作为个人而受到尊重。对于生命、自由和追求幸福的国民权利，只要不违反公共福利，在立法以及其他国政上都必须受到最大限度的尊重……”的规定之中推导出来，因为该条“应被解释为要求国家机关不仅在实体方面，而且在程序方面也必须尊重国民的基本人权。”[32].佐藤幸治教授进而解释道：该条前款表明了“人格尊严”的原理，即“作为人格承担体的一个一个的个人，必须最大限度地受到尊重”，即“首先要求凡公共判断应正当地考虑个人的人格；其次要求为了正当的公共判断，应确立正当的程序。因此，不允许在涉及不同利益时将一个一个的个人的具体情况随意地概括化、抽象化”[33]；后款中的“幸福追求权”与“人格尊严”原理相结合，形成“主张作为人格性自律存在的自我，在保证这种存在之持续方面必不可少的、概括权利、自由一般性的主观权利”[34].这是一种不被各个其他基本权利所重迭，并且是人格之存在所不可缺的“受正当程序待遇的权利”。“公权力依法律采取一定措施时，由此将遭受重大损失的个人，在该措施被决定的过程中，有受正当程序待遇的权利（取得告知及听证机会的权利）”[35].80年代末90年代初，宪法第13条说的学者又进一步发展了自己的理论，将宪法第13条的正当程序保障的适用范围从不利益处分扩展至如生活保护决定之类设权性的授权处分[36].

　　（3）其他学说

　　但是，由于宪法第13条是属抽象的概括性规定，并且其中没有明文的“程序”一词，因此在说服力方面尚有欠缺。对此，有些学者避开适用具体的宪法条款，而从宪法原则的整体出发，或是从法的原理出发去寻找行政程序正当化的法根据。进行了这方面尝试的学者有田中二郎（条理[37]说）、盐野宏（程序性法治国说）和高田敏（实质性法治主义说）等等。

　　田中二郎教授认为：当行政行为中程序上的要件存在瑕疵时，“一般而言，制定该程序如果是以调整对立的当事人之间的利害为目的，或者以保护利害关系人的权利或利益为目的的，该程序如有重大并且明了的瑕疵时，依该程序作出的行为无效。”[38]程序上的要件“即使未由法律具体规定，从防治发生行政行为对行政相对人及其他利害关系人的权利利益侵害的程序正义立场出发，有必要从条理上去认识是否应该适用正当程序。这种法律上或条理承认的一系列的法律要件，有一个欠缺或其中一个存在瑕疵时，便构成程序上的瑕疵。”[39]在此之外，程序如只是为了行政的合理运行和实现行政的效益为目的时，这类程序即使有欠缺也不应被认为当然无效[40].盐野宏教授指出：日本的“依法律行政原理”过去一般被理解为对行政机关从实体法的方面进行拘束，这是日本采用了法治国体制所表现出来的，因此，未必一定须依宪法的个别条款才能找到法根据。从更为积极的解释论和立法论出发，行政程序正当化的法根据可以从“程序性法治国原理”中求得，由此充实“法制国原理”[41].高田敏教授以实质性法治主义说为基点，也提出了相同的主张[42].

　　从上述诸观点中可以发现，在寻找正当程序的宪法根据时，日本的公法学家均超越具体的、形式性的法规范，以人权保障这一价值理念为逻辑基点，以宪法的具体规定或精神为依托，进行理论构筑的。

　　2.判例中的法根据

　　战后，日本行政程序法和行政程序法学也是在一系列的判例[43][44]推动下发展起来的[45].在促进行政程序正当化方面，个人出租车驾驶执照案，群马中央公共汽车案的诸审判决，以及“成田新法”诉讼的最高法院判决，则可以说是最具划时代意义的判例。

　　（1）个人出租车案　和群马中央公共汽车案

　　个人出租车案　1959年8月6日，某申请人依公路运输法向陆运局长提出个人出租汽车营业申请。当时，陆运局为了判断该法第6条第1款第3项和第4项所定要件之有无，规定了17项的内部具体基准，并进而针对每项还设定了在第一次审查时适用的细目基准。由于该申请人的条件不符合两项细目基准，陆运局长以不具备该法第6条第1款第3项之规定要件为理由驳回该申请。申请人在向运输大臣提出申请复议经3个月以上未得裁决后提起诉讼。诉讼理由中，该申请人提出：因个人出租汽车行业的营业执照申请程序与规制职业选择自由相关，在判定要件事实是否存在时，其程序中必须公正和没有独断性，据此，应该依该法第6条之规定确立具体审查基准，并将该基准之内容告知申请人并给予申请人主张事实存否和举证的机会，同时，必须将该基准公布。

　　群马中央公共汽车案　1956年6月13日，群马中央公共汽车公司为了延长营业路线，依公路运输法之规定向运输大臣提出普通公共汽车运输业务执照的申请。东京陆运局长依法进行听证之后，向运输审议会提出咨询。该审议会依运输省设置法第16条，自行主持了除该公司以外的其他利害关系人以及一般公共意见阐述人参加的公听会后，向运输大臣提出应驳回该申请的答复。据此，运输大臣于1961年5月30日以该申请不符合公路运输法第6条第1款第1项以及第5项的规定为理由，作出驳回处分。对此，群马中央公共汽车公司表示不服，认为至少在程序上存在以下的问题：在对本申请的审理中，陆运局长只举行了简单的听证，未进行现场调查和其他的资料收集活动，即使是公听会，也非据独立、公正的立场，依非独断的程序进行的，因而请求法院撤销该项处分。

　　对这两案，一审判决[46]都明确地以宪法第13条、第31条为根据，其基本观点如群马中央公共汽车案一审判决中所指出（与个人出租汽车执照案的一审判决观点相同）：

　　“国民的基本人权，除违反公共福利之外，有必要在国政上受到最大的尊重（宪法第13条）。由于国民的权利、自由只有在其被主张，并受到程序的保护时才可能具有完全性和实质性，因此，国民的权利、自由不仅仅是实体性的，在程序方面也理所当然地必须受到尊重。必须认为，宪法的该项规定与宪法第31条的规定相辅相成，要求不仅仅是在实体方面，在程序方面也应该尊重国民的权利和自由。……执掌处分权的行政机关应尽量地依无恣意、无独断介入可能的程序实施处分。在这方面，行政机关适用程序的裁量权应受到一定的制约，国民应享有接受依无恣意、无独断程序处分的程序保障。”

　　二审之后，终审的最高法院在判决[47]中就个人出租汽车案指出：

　　“虽然道路运输法中，除第122条之二的听证程序之外，对审查、判断之程序、方法未作明文规定，但是，准否给予个人出租车执照之行为，乃与个人的职业选择自由紧密相关。因此，再综合考虑第6条的规定，可以认为如本案这样基于具体个别的事实关系，从多数人中选择少数特定的人，决定是否发给执照的情况中，作为行使决定权的行政厅，在认定事实方面的程序上必须不能被认为客观地存在着独断嫌疑等不公正，即由于上述第6条只是规定了执照审批的抽象基准，行政厅在内部还应该进一步设定将其内容具体化，设立审查基准并公正、合理适用。尤其在适用方面需要对上述基准的内容进行微妙、高度认定时，就必要的事项，必须给予申请人提出主张和证据的机会。执照的申请人应该享有在这样的公正程序之下接收是否给予执照判断的法利益。依违反上述要求之程序作出驳回执照申请的处分时，应该认为该处分侵害了上述法利益，构成违法事由。”

　　最高法院的该判决就行政程序的根据问题，未明确地引用宪法条文作根据，而是从分析行政行为所适用的具体法律条款出发，指出在行政过程中，是否适用听证等程序，不能拘于形式上是否有明文规定，而只能从行政行为的目的、性质以及与此对应的私人的权利利益的性质、内容等具体的因素入手，综合地作出判断和确定。可见，在这点上，最高法院实际上认为，从规定了行为要件的授权规定之中，可以寻找到适用正当程序的默示性要求。同时该判决也导入了与“实体上的裁量统治方法”相对应的“程序上的裁量统治方法”[48]

　　在群马中央公共汽车案中，最高法院判决[49]就运输审议会的听证程序指出：

　　公路运输法要求“行政厅在作出行政处分时，必须向咨询机关咨询，并在尊重咨询决定的基础上作出处分。该法要求行政厅对咨询机关的决定进行慎重讨论和充分考虑，只要无特别合理的理由，便不得作出与此相反的处分，以此保障该行政处分客观上具有正当性和公正性”。“因此，无论是否经过咨询，在该咨询机关的审理、决定（报告）过程中，如存在重大违法情况，便可以认为该决定（报告）自身已有违反法律对该咨询机关所提出的经咨询之要求的瑕疵。因此，应该认为经此种过程所作出的处分，乃属违法，必须撤销的见解是正确的”。

　　可见，判决的逻辑基点在于行政程序自身的公正性方面[50].

　　（2）“成田新法”诉讼案

　　1992年7月1日，在涉及《关于确保东京国际空港安全的紧急措施法》（成田新法）的合宪性诉讼案中[51]，最高法院第一次就典型的行政处分的程序问题提出见解：

　　“宪法第31条所规定的法定程序保障要求虽是关于刑事程序的直接规定，但只是以行政程序不属于刑事程序为由，将所有的行政程序排除在该条的保障范围之外的观点，是不正确的。”“但是同时，即使在被认为应由该条保障的场合，一般而言，行政程序与刑事程序在性质上存在着自然的差异，并且由于行政目的多种多样，是否在事前给予行政处分的相对人告知、辩解、防御的机会，应该综合衡量因行政处分所受限制的权利利益的内容、性质、限制的程度和依行政处分所可达成的公益的内容、程度、紧急性等因素后作出决定。因此，通常并非必然地应给予这种机会。”

　　该判决最具重要意义的一点在于，用“利益衡量”的判断方法，取代了从前在涉及典型的行政处分采用制定法准据主义，即只有存在法的明文规定时，才可请求履行事前程序的通例。与前述的理论追求一样，在具体的诉讼判断中，也抛弃形式主义的考虑方法，着眼于建立判断实质性法利益是否需受正当程序保障的法的逻辑架构[52][53].

　　四　日本行政程序法发展的启示

　　在现代行政法学中，作为行政权力对象的行政相对人，以及与该权力行为有利害关系的其他利害关系人，也同行政主体一样被认为是行政法律关系的主体而非象古典的行政法学那样将其作为客体对待。理念上的这一进步，其意义固然巨大，但行政相对人的主体地位如何认定，问题则依然未得到根本解决。

　　在大陆法系的各个国家以及采成文法的东亚各国，行政法的基本构架是：通过要求行政机关依照立法机关制定的法律进行活动，以实现对私人而言的法的安定性和对行政的民主监督。在行政活动的过程中，如果行政相对人的权利利益受到侵害时，该行政相对人可以在事后通过行政复议和行政诉讼等制度获得权利救济。在这一架构中，如何认定具体的行政活动中应实现的公共利益，如何具体地适用法律根据，如何具体地确认相关事实等等方面，行政机关的判断有独占性。因此在具体的行政过程中，至行政决定作出为止（事前程序中），行政相对人的主体地位究竟如何认定，则依然是个疑问。

　　但是，一方面，随着社会的发育壮大、社会发展速度的加快和社会结构的变化，特别是社会利益多元化的出现，与行政活动利益相关的人们则必然地会提出参与进影响到其自身权利利益的决定的形成过程中去的要求。另一方面，立法机关由于其本身的构造、程序以及成员的知识结构等等因素的限制，难以有效地针对不断涌现的现代社会的问题进行积极立法，因而在立法阶段已不可能将各种利益考虑均加以吸收，更何况涉及具体操作时的问题[54].这便是现代议会功能萎缩或是议会民主形骸化问题的一个方面。从行政的角度而言，便出现上述的单纯形式地适用立法机关制定的法律，便不能维持行政活动自身的正当性的问题。

　　因此，在行政的操作层面上进行改革，即行政的具体实施过程中如何引入听证等等程序，在其中建立一个讨论性机制，使行政相对人以及其他利害关系人能够参与到影响其本身权利利益的行政决定中去，以达到权利保护的目的，由此确立事前程序中的法主体地位，便成为当务之急的课题。

　　但是，正因为制定行政程序法的出发点之一是使行政程序正当化以避免单纯形式地适用立法机关制定的法律，因此，重要的是，不只是仅仅在形式上将行政程序法制定出来，然后在形式上严格依照适用[55]，正如日本经验所给人的启示那样，是否从实现法的实质目的出发，乃为关键。从上述对日本的介绍中，我们可以看到，战后日本的学者和法官们在继受的基础上，结合本国的国情以及社会发展的需要，超越了严格以制定法的规定为根据对行政行为是否合法进行判断的形式性法治主义原理，采用了从人权保障等基本原则出发，以宪法的条款或原理为依托根据对行政相对人是否应有听证等程序权利的问题进行解释和认定的法的支配原理和实质性法治主义原理，这为制定成文的行政程序法典，奠定了雄厚的思想和实践的基础。从这一意义上可以说，成文的《日本行政程序法》的适用是上述认识活动的结果和在另一种形式下的继续。

　　日本的这种对行政程序正当化的法根据基点选择的思考方式，对追求实质性平等和公正的社会主义国家在法制建设方面，理应存在借鉴的价值。当我们在创立和发展中国的行政程序法理论时，面对如何处理理念和制定法的关系的问题时，至少可以得到这样的启示：不能拘泥于制定法的形式规定本身[56]，而无视该规定的理念根源和法所追求的实质性目的；另一方面，学术研究自身也不能仅仅停留在理念的倡导上而成为无视行政和司法实践现实的空洞的观念堆砌，理论的构筑不能只是法概念在逻辑上的自我完成，必须结合实际的行政和司法实践活动，针对实定法中的概念从法的实质目的出发进行解释，从而使理念走入现实的司法实践活动[57].在中国，虽然在宪法以及宪法原则之中寻求法根据的尝试已经出现[58]，但是，以制定法为唯一准据的依法行政原则，以及司法实践中存在的裁量回避现象[59]表明，要达到通过听证等等程序以实现使事前行政程序正当化的目的，则尚有漫漫长路须走。

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　　[1]日本已经颁布了行政程序法。正在进行中的行政程序立法除了中国的《立法法》中涉及行政立法程序的部分以外，韩国正在着手起草中的《行政程序法》也令人瞩目（赵元济：《韩国行政程序法的概要和特色》，法律时报第65卷第6号第82页）。

　　[2]园部逸夫教授（现为日本最高法院法官）从法文化的角度指出：“构成行政程序法基础的是什么，例如象以美国为例可以看出那样，是对法院的信任和对行政的不信观念。但在我国的行政法关系之中，存在着对行政的信任和行政方面对法院的不信任的根本性问题。其原因固然存在于官僚养成的过程之中，但是，与美国相比较，我国官僚的知识水平相当的高，因而导致官尊民卑的风气难以断绝，这一现状也是形成问题的原因。”（《园部逸夫。行政程序的法理有斐阁1969年第17页）。另外，兼子仁教授着眼于制度的形成面指出：“本来，行政权的官厅组织与议会。立法权和法院。司法权完全分离独立地建立，乃是德国和法国等欧洲大陆国家的体制，日本模仿了这种组织结构。但是在英国和美国，至19世纪为止这种组织结构并没有出现。从根本上而言，英美型的行政是一种法院司法变形。因此，要求行政程序依诉讼模型建立使其成为‘准司法程序’便为理所当然。”（《兼子仁。行政程序法》，岩波书店1994年版第182页）。

　　[3] 1995年2月在日本名谷屋大学举行的东亚行政法学会首届学术总会上，来自东亚各国的行政法学家便已经开始了对这类问题的探讨（纸野健二：《关于东亚学会首届学术总会》，《法律时报》第67卷第7号第76页）。

　　[4]译文见《行政法学研究》1994年第1期第79页，朱芒、吴微译。

　　[5] 1948年临时行政机构改革审议会认为有必要着手准备制定行政运营法，两年后在同盟国占领军司令部（GHQ）的指示下法制审议会设立了行政程序法部会（宇贺克也：《行政程序法的成立》，《法学教室》第160号第53页）。有关《日本国行政程序法》立法史的中文简介，可参见湛中乐：《日本行政程序法立法背景探析》，《中外法学》1995年第4期。吴微：《日本行政程序法的制定及特征》，《行政法学研究》1995年第4期第80页。

　　[6] 杉村敏正：《行政法讲义总论》（上卷），有斐阁1973年版第217页以下。

　　[7] 芝池义一：《行政法总论讲义》（第二版），有斐阁1994年第275页。

　　[8] 中国的法学界一般将“ruleoflaw”译为“法治”。本文中为了避免在阐述概念时混乱，暂采用日本式的译法，将ruleoflaw“译为”法的支配“。

　　[9]城仲模：《行政法之基础理论》（增订新版）第1页，三民书局1994年10月版。

　　[10]高田敏：《日本行政程序观的发展》，《阪大法学》第39卷第3.4号第368页。

　　[11] 宫崎良夫：《行政程序法理之形成初探》，《高柳信一先生古稀纪念论集》，劲草书房1991年版第253页。

　　[12] 高田敏前引注10，论文第371页。另，高田敏：《战后我国的“法治主义和法的支配”争论序说》，《阪大法学部创立三十周年纪念论文集》第67页以下。

　　[13] 佐藤幸治：《“法的支配”之意义再考》，《法学教室》第185号第20页（1995年11月）。

　　[14] 佐藤幸治：前引注13，论文第18页。

　　[15]杉村敏正：《行政行为与正当秩序》，《渡边宗太郎博士还历纪念论集》（1956年）。

　　[16]高田敏：前引注10，论文第375页。村上武则：《法治主义和行政法学五十年》，《法学教室》第179号第40—42页。

　　[17]高田敏：前引注10，论文第375—376、378页。

　　[18]原田尚彦：《行政法要论》（全订版），《学阳书房》1984年版第130页。

　　[19]田村悦一：《参加利益的法保障》，《立命馆法学》第147号第1-6页。

　　[20]南博方、原田尚彦、田村悦一编：《新版行政法（2）》，有斐阁1986年版第8页。

　　[21] 1993年11月12日，日本国《环境基本法》获颁布，该法的第20条中对环境影响评估程序提出了一般性要求。

　　[22]同注21.

　　[23]日本于1994年12月成立行政改革委员会。1995年3月在该委员会之下设立行政情报公开部会，1996年4月24日公布了《情报公开法纲要案（中间报告）》。此外，至今都道府县以及部分的市村町等地方自治团体已各自颁布了地方性的《情报公开条例》。

　　[24]藤田宙靖：《行政法（总论）》（第3版。改订版），青林书院1995年版第132页。

　　[25]藤田宙靖。前引注24书第134页。

　　[26]实定法（Positivelaw）是指依制定或习惯等等人类的行为所产生的法，其相对物为自然法。

　　[27] 松井茂记：《程序性正当程序理论之构筑（二）》，《阪大法学》第42卷第4号第741-750页。

　　[28] 本文中所引用的日本国宪法条文，均以董？舆先生的译本为准（见董？舆译，宫泽俊义著，芦部信喜补订：《日本国宪法精解》，中国民主法制出版社1990年版第257页）。

　　[29]佐藤功：《日本国宪法概说》（全订第四版），学阳书房1991年版第237页。

　　[30]属于宪法第31条说的除了全面适用说之处，还有参用说、刑事程序类似说、刑事程序类似参用说、只适用行政处分说、自由剥夺适用说和个别违反说等见解（参见松井茂记：前引注27论文第742-747页。

　　[31]芝池义一：前引注7，第276页。

　　[32] 杉村敏正：《行政行为和正当程序》，《法的支配与行政法》，有斐阁1970年版第144页。

　　[33] 佐藤幸治：《宪法（新版）》青林书院1990年版第402-403页。

　　[34] 佐藤幸治：前引注33书第403页。

　　[35] 佐藤幸治：前引注33书第414页。

　　[36] 杉村敏正：《行政处分中的正当程序保障……关于宪法上的根据及其效力范围》（续），《法的支配与行政法》有斐阁1991年版第194页。

　　[37] 日文“条理”一辞，我国民法学家梁慧星将其译为“法理”（梁慧星：《民法解释学》（中国政法大学出版社1995版第271-272页），但台湾的行政法学家中也有直接将“条理”作为中文法律名词使用的（林纪东：《行政法新论》第27版，（三民书局1985年版第72页。在日本法中，“条理”一般是指事物的本质性法则，其最广义被理解为与自然法同义。田中二郎教授所指的“条理”为“基于社会的一般正义感被认为理应存在的规范”（田中二郎：《行政法总论》（有斐阁1969年版第161页）。

　　[38] 田中二郎：前引注38第351页。

　　[39] 田中二郎：前引注37第350-351页。

　　[40] 田中二郎：《版行政法上卷全订》，第二版，弘文堂1974年版第146-147页。

　　[41] 盐野宏：《行政法》（第二版），有斐阁1994年版第228-229页。

　　[42] 高田敏：前引论文第361页。

　　[43] 判例在日本虽然不被认为是法的渊源，但由于三审终审制的缘故，实际上判例，尤其是最高法院的判例对法官进行判决思考、形成判决意见有很大的影响力。

　　[44] 在促成战后日本行政法学迅猛发展的诸因素中，判例评析研究方法的广泛运用是不可忽视的一点。行政法学家通过解剖和分析判决书中法官思维和判断的逻辑结构，揭示实定法上的概念在与社会实存的具体问题相对应时所具有的实际意义和功能。城仲模教授在最近的论文中指出：行政法可分大陆法系、英美法系、两者经交错混合而逐渐形成的新类型……当今日本行政法、以及社会主义国家的行政法等四大类别（成仲模：《四十年来之行政法》，引书第895页）。成教授在此所言的可能是指行政法原则或是行政法学。就当今日本行政法学的特点，笔者曾与同研究室的日本同学进行过讨论，大概说判例评析的方法在理论研究领域被广泛运用为一大特点则丝毫不过分。

　　[45] 其中最高法院的主要判例可参见《法学家》第1049号第37-46页所列的判例表。

　　[46] 个人出租汽车案一审判决（东京地方法院1963年9月18日判决，《行政事件审判例集》第14卷第9号第1666页）群马中央公共汽车案一审判决（东京地方法院1962年12月20日判决《行政审判例集》第14卷第12号第2255页）这两个一审判决，均属于开创了适用正当程序原则先河的判例。由于两案都由法官白石健三担任审判长，因此这两个一审判决又被称为“白石判决”。

　　[47] 最高法院1971年10月28日第一小法庭判决，《民事判例集》第25卷第7号第1037页。

　　[48] 小高刚：《个人出租车执照与公正程序》，《行政判例百选（二）》（第三版）第251页。

　　[49] 最高法院1975年5月29日第一小法庭判决，《民事判例集》第29卷第5号第662页。

　　[50] 小高刚：《审议会与行政程序》行政判例百选（二），《（新版）》第253页。

　　[51] 最高法院平成4年7月1日大法庭判决，《民事判例集》第46卷第5号第437页。

　　[52] 对“利益衡量”方法自身的评价也是各种各样，如认为该案的这种考虑方法中“公益性”的抽象性会导致在重要案件中事前程序丧失意义（木佐茂男：《工作物使用禁止命令与事前程序》，《行政判例百选（二）》（第三版）第243页）。另外，在公法领域，对一般意义上如何衡量各种利益的问题，有利益三层次分类理论（浦部法穗：《利益衡量论》，《公法研究》第40号第94页）、同层次利益衡量论（芦部信喜：《现代人权论》，有斐阁1974年，第176页）等等。笔者认为，从司法审判的政策形成机能角度考虑的话，将“利益衡量”方法是否有可能运用于行政过程，则尚存疑问。此外，在美国MathewsV.Eldridge，425U.S.319（1976）中，联邦最高法院采用了“利益衡量”的考虑方法，即认为是否适用正当程序，应衡量受影响的私利益、该利益被错误地剥夺的危险性和因对此附加程序所产生的可预期价值，以及包含因该附加程序所可能导致的成本在内的行政负担。与“成田新法”诉讼案的判决作比较，在两者的衡量框架中，正当程序所居的位置的异同，则很有进一步分析的意义和研究的价值（有关该案中文资料可参考王明扬：《美国行政法（上）》，《中国法制出版社》1995年版第410-412页；马龙：《美国行政裁决程序基本构成》，《行政程序法研究》，中国政法大学出版社1992年版第144页）。

　　[53] “成田新法”诉讼案发生在《行政程序法》颁布之前，但根据随《行政程序法》同日颁布的《关于调整与行政程序法施行之相关法律的法律》第290条的规定，该案中的行政处分被排除在适用对象之外。

　　[54] 例如，笔者曾仔细阅读了日本《行政程序法草案》在国会审议程序中的全部议事记录（近38万字），其辩论内容基本停留在该法的原则层面上，对法的具体操作性问题则涉及不多。于此相对，该法颁布之后，具体担当该法起草任务的总务厅行政管理局则出版了厚厚的逐条解说书，对操作问题作了很详尽的说明。

　　[55] 如缺乏对行政程序正当化的追求而是机械地形式性地适用听证等程序的话，这不仅不能达到法的实质性目的，反而会因此妨碍行政效率的发挥，导致财政上的浪费和社会成本的增加。在台湾地区的行政程序法的立法过程中，有些学者已表示出了这种担忧。

　　[56] 笔者绝非认为严格地在形式上“依法行政”在当代中国只有消极的意义，至少在法制不发达的状态下，对树立法的权威，以及使人们对自身的行为后果可预测方面的作用是不可忽视的。笔者在本文中想唤起注意的是“依法行政”与行政程序法所追求的法目的之间存在的内在矛盾。

　　[57] 有许多学者提出了在中国建立判例法制度的必要性。由于历史和文化等等因素，判例法制度在中国成立的可能性值得质疑。但是判例研究的意义则不可忽视。从日本的经验来看，至少可以使理论研究直面司法实践问题，避免单纯的概念堆砌，同时理论自身也能够得到积累。

　　[58] 江必新、周卫平编著：《行政程序法概论》，北京师范大学出版社1991年版第45页；张尚？主编：《走出低谷的中国行政法学》，中国政法大学出版社1991年版第297页。应松年：《关于行政程序立法的几个问题》，《行政程序法研究》，中国政法大学出版社1992年版第4-6页。杨建顺：《市场经济与行政程序法》，《行政法学研究》1994年第1期第23页。章剑生：《行政程序法学原理》，中国政法大学出版社1994年版第91页。朱芒：《论行政法上的“法定程序”》（未发表，此论文递交于1996年1月3-7日在哈尔滨举行的中国法学会行政法学研究会年会）。笔者将这些学者的观点概括为服务说（第27条说）、法律责任说、管理参加说（第2条说）、管理参加。服务结合说（第2条。第27条结合说）和人格尊严权说（第38条说）。

　　[59] 在司法实践活动中，即使法规范允许法官进行裁量性选择或判断，但在很多的情况下，法官通过向上级法院乃至最高法院请示的方式回避裁量。最高法院大量的极为具体的案件批复则充分反映了这种现象。可以从法官承担责任的方式的角度寻找该问题的原因，但更深层的原因分析则有待法社会学方面的成果。就行政程序法方面而言，司法裁量回避会必然地抑制法官对行政程序正当化的积极追求。

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