关于我国缓刑制度的几点思考

论文摘要:

本文立足于司法实践，借鉴已有的理论成果，对我国现行的缓刑制度进行了一定深度的研究，提出了完善我国缓刑制度的几点构想。根据我国刑法第72条至77条的规定，笔者从缓刑的适用条件、缓刑的考验期限、缓刑犯的行为规则、缓刑考验期内的考察以及缓刑的撤销等五个方面对我国缓刑制度的立法现状进行分析，列举了缓刑制度在立法及适用等方面所存在的诸多问题以及这些问题的具体表现，有针对性地提出了完善意见。
在缓刑制度的立法裁量方面，笔者结合我国刑法的基本原则，认为应当规范立法用语，准确地规定适用缓刑的实质性要件，提出犯罪人的人身危险性是裁量适用缓刑与否的第一要件，并概括出较宜适用缓刑的六种情况。
在缓刑制度的适用执行方面，通过对应当完善缓刑考察主体体系，健全缓刑生效及撤销宣告制度等问题的论述，提出了笔者心目中理想的缓刑考察模式，并论证了现阶段适用此模式的可行性。
通过对以上问题的研究以及笔者由此所发表的几点浅显的见解，希望能起到抛砖引玉的目的，引起法学界前辈们的重视，加强立法，使我国的缓刑制度更加的规范化、科学化、具体化。

关键词：缓刑制度 问题 完善


缓刑，是对原判刑罚附条件的不执行的一种刑罚制度，通常适用于判处短期剥夺自由的犯罪。它体现了刑罚人道化、缓和化、合理化的理念，是世界上许多国家普遍采用的一种司法制度。最初开创近代意义上的缓刑制度的是1841年美国人约翰•奥古斯塔斯，并由此产生了1870年的北美波士顿缓刑法。1889年布鲁塞尔国际刑法会议通过决议，将缓刑作为适用于一切犯罪的制度。各国相继仿效，从而使缓刑制度逐步成为世界性的先进司法制度。
我国“缓刑”一语早在《周礼•大司徒》中即有记载，而作为立法则始见于1910年清政府颁布的《大清新刑律》。1979年，新中国成立后的第一部刑法典《中华人民共和国刑法》对缓刑制度作了明确的规定。1997年修订刑法时，对这一制度又进行了修改和补充。但由于我国的缓刑制度起步较晚，借鉴世界上先进的缓刑实践经验又明显不足，因此在立法上还有一些疏漏，这些直接影响了我国缓刑制度的具体适用，同时也制约了我国缓刑制度的进一步完善与发展。
一、 我国缓刑制度的立法现状
我国的刑法中的缓刑，是指法院对于被判处拘役3年以下有期徒刑的犯罪分子，根据其犯罪情节和悔罪表现，认为暂缓执行原判刑罚，确实不致再危害社会的，规定一定的考验期，暂缓其刑罚的执行。被宣告缓刑的犯罪分子，在考验期限内，如果不再犯新罪，未被发现漏罪，也没有违反法律、行政法规或者公安部门有关缓刑的监督管理规定，原判刑罚就不再执行的制度。（本文只对一般缓刑进行探讨，不涉及我国刑法中的战时缓刑问题。）
缓刑不是刑种，而是刑罚具体运用的一种制度。宣告缓刑必须以判处刑罚为前提。缓刑不能脱离原判刑罚的基础而独立存在。缓刑制度的基本特点是判处刑罚，同时宣告暂缓执行，但在一定期限内又保持着执行原判刑罚的可能性。
我国刑法第72条至77条6个条款是从以下五个方面对缓刑制度作出规定的：
1、我国缓刑适用的条件
我国刑法第72条规定：“对于被判处拘役、3年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。”第74条规定：“对于累犯，不适用缓刑。”从以上规定可以看出，我国适用缓刑的法定条件含有以下三方面内容。
（1）必须是判处拘役、3年以下有期徒刑的犯罪分子。这里的“3年以下有期徒刑”是宣告刑，而不是法定刑。
（2）根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，认为适用缓刑确实不致再危害社会的。这是适用缓刑的最重要的条件。
（3）犯罪分子不是累犯，这是因为累犯屡教不改，主观恶性较深，有再犯之虞，适用缓刑难以防止其再犯新罪，因此，累犯不适用缓刑。
适用缓刑必须同时具备上述3个条件，缺一不可。
2、我国缓刑的考验期限
我国刑法第73条规定“拘役的缓刑考验期限为原判期限以上一年以下，但是不能少于2个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上5年以下，但是不能少于1年。”从这个规定可以看出，我国缓刑的考验期可以长于或等于原判刑期，但是不能短于原判刑期，而且缓刑考验期的长短要有极限。同时，刑法第73条3款规定：“缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。”所以缓刑考验期限的计算，是从判决发生法律效力之日起开始计算。
3、缓刑犯的行为规则
根据刑法第75条的规定，被宣告缓刑的犯罪分子，应当遵守下列规定：（1）遵守法律、行政法规，服从监督；（2）按照考察机关的规定报告自己的活动情况；（3）遵守考察机关关于会客的规定；（4）离开所居住的市、县或者迁居，应当报经考察机关批准。这些规定，既是缓刑犯在缓刑考验期间应当遵循的行为规则，又是缓刑考察机关对缓刑犯进行监督管理的法律依据。
4、缓刑考验期间的考察
《刑法》第76条规定：“被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，由公安机关考察，所在单位或者基层组织予以配合”。缓刑考察的内容，就是考察被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，是否具有刑法第77条规定的情形，即是否犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，以及是否有违反法律、行政法规或者有关缓刑的监督管理规定，情节严重的行为，如果没有上述情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行，并公开予以宣告。
5、缓刑的撤销
我国刑法第77条规定了撤销缓刑的法定情形，即在缓刑考验期内，被宣告缓刑的犯罪分子，有下列情形之一的，应当撤销缓刑：
（1）被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪，都应当撤销缓刑，对新犯的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照刑法第69条的规定，决定执行的刑罚。如果缓刑犯在缓刑考验期限内犯新罪，而在考验期满后才被发现，只要未超过追诉期限，仍应撤销缓刑，按数罪并罚原则，决定执行的刑罚。
（2）被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，被发现在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对漏罪作出判决，把前罪和新发现的漏罪所判处的刑罚，依照刑法第69条的规定，决定执行的刑罚。
（3）被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院公安部门有关缓刑的监督管理规定，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。
按照以上规定，缓刑犯在缓刑考验期内无论是犯新罪或发现漏罪没有判决，还是有严重违法行为者可能成为撤销缓刑的条件。此外，刑法第72条2款还规定，缓刑的效力不及于附加刑，即不论缓刑是否撤销，被判处的附加刑均须执行。
以上五个方面的立法规定，构成了我国的缓刑制度。纵观我国的缓刑制度，笔者认为其框架基本全面，但有些规定略显笼统、抽象，操作性不强，且立法用语的使用、立法限定范围的界定上有待规范，对缓刑考察制度也需要进一步完善。
二、我国缓刑制度中存在的问题
我国的缓刑制度，严格意义上讲是一种缓执行制度，对于教育改造犯罪、预防重新犯罪，维护社会稳定等方面确实起到了积极的作用。然而，我国的缓刑制度在司法实践中又存在着种种具体问题，难以达到真正缓刑的目的，确有必要进行改革与完善，笔者认为主要问题表现在以下几个方面：
（一）立法上存在问题
1、立法用语不准确、不全面。
立法工作是一项十分严肃认真的工作，每一个法律条款的产生都应该十分精练、准确，只有这样才能便于执法人员在审判实践中予以运用，如果立法用语不准确、不全面就会直接影响到法律具体实施。我国缓刑制度在刑法第72条1款中有这样的规定：“对于被判处拘役、3年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。”按照此条款规定，只有犯罪分子将来确实不再危害社会，才可以宣告缓刑，而一个罪犯将来能不能再危害社会，是一个无法确定、无法预见的行为。从犯罪学的角度来看，很多社会因素都会诱发犯罪的发生。如社会变革、新旧文化冲突、社会组织结构变化带来的矛盾冲突等。而作为个人因素，如个体的不良心理、个体的气质和性格、精神障碍等因素，也会导致犯罪行为的发生。这些社会和个人因素交织在一起，使得犯罪的发生原因十分复杂，具有很大的偶然性，很难事先判断出哪类人会犯罪、哪类人不会犯罪。所以犯罪现象是无法预见、无法消灭的。这一点对于缓刑犯也是一样的。认定“确实不致再危害社会”就显得比较困难。即使是一位知识水平高、经验丰富的法官，也很难保证犯罪这种偶然行为的不发生，而法官也势必会在裁量缓刑时因担心把握不准而产生思想负担，从而带来尽量少判缓刑的后果。
此外，规定缓刑犯在缓刑考验期限内，不发生刑法第77条所规定的情形，缓刑考验期满，原判刑罚就不再执行。我们知道，刑罚是国家为惩罚犯罪，对犯罪分子适用的强制方法。刑罚是犯罪的法律结果，一经作出就必须执行，只是执行的方法可有所不同。缓刑也只是暂缓执行所判刑罚，而不应当是不执行刑罚。因此“原判刑罚不再执行”的规定与我国刑罚本质产生了冲突，更与我国刑法的罪责刑相适应原则是不相容的。
2、立法限定范围模糊
主要表现在两个方面：（1）刑法第72条只是从刑期条件规定了适用缓刑应是判处3年以下有期徒刑、拘役的犯罪分子。按此规定，只要是宣告刑属于这个刑期范围的就符合此条件。从字面上看，立法对适用缓刑的犯罪类别是否加以限定，规定的比较模糊，造成在缓刑实践中普遍存在的一个观点：即对强奸、抢劫等恶性犯罪不宜适用缓刑，这样就产生了立法与具体操作标准不统一的后果，有悖于该条款的立法本意。（2）立法规定对犯罪分子适用缓刑要根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，但是如何认定悔罪表现却不明确。据此，有些观点就片面强调被告人的认罪态度，认为只有被告人完全认罪才符合适用缓刑的条件，忽略了对被告人合法权利的保护。比如，有的法官因为被告人在庭审中的辩解，就认为被告人无悔改表现而不能适用缓刑，有的二审法院更以被告人的上诉行为认为其无悔改表现而撤销缓刑，改为实刑，从而变相剥夺了被告人的上诉权。从另一方面来看，如果只注重被告人的悔罪主观意识，缺乏对被告人平时表现的调查了解，势必也会造成执法者在裁量执法中的偏颇。
（二）适用上存在的问题
根据刑法第76条规定：“被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，由公安机关考察，所在单位或者基层组织予以配合”。我国现行缓刑的监管机关是公安机关，缓刑犯的所在单位或者基层组织只是配合公安机关实施监管。目前尚没有对考察的具体操作程序、方法作出统一的规定。在司法实践中，由于监督机关设置不合理，监管考察没有衡量标准，监管考察程序无章可循等诸多方面的原因，导致了对缓刑犯的监管流于形式，甚至监管失控。下面这个案例就非常典型地反映了这个问题。
浙江省嵊州县浦口镇蒋家埠村民陈江永因非法拘禁致人死亡被法院判处有期徒刑3年缓刑5年。在缓刑考验期限内，身为该村书记的陈江永的叔叔竟将其发展加入了中国共产党，当记者询问对其入党发表赞同意见的党员、群众时，他们的理由均是不知道陈江永是缓刑服刑人员。①由于监管失控，加上有这样的一个支书叔叔帮忙，罪犯入党的怪事便发生了。其实，类似这样的事件已经多的见怪不怪了。江苏省六合县冶山镇采石厂厂长毛玉章在缓刑期间被镇党委在明知其为缓刑犯的情况下仍任命为该厂厂长、法人代表，堂而皇之做起了老板、企业家。②这些案件从不同侧面暴露出我们的缓刑考察制度还存在着许多漏洞，也正是这些漏洞的存在，使得缓刑如同虚设，没有发挥出缓刑制度所应有的效果。
三、完善我国缓刑制度的几点构想
针对前文所述我国缓刑制度在立法裁量上，适用执行中的诸多问题，笔者提出几点构想：
（一）加强立法，进一步完善缓刑制度。
1、规范立法用语。
罪刑法定原则、罪责刑相适应原则是世界上大多数国家在犯罪与刑罚体制上遵循的原则。我国也于1997年修订刑法时明确地把这两项原则作为刑法的基本原则。按照这两个原则，作为刑罚体现的刑期就基本上反映了罪行轻重的标准。我国在总结中外经验的基础上，科学地将缓行条件规定为“3年以下有期徒刑或者拘役”。但由于立法用语的不规范、不严谨，从而产生了前文所述的现实中存在的误解，即认为将强奸、抢劫等恶性犯罪排除缓刑适用范围之外。这种看法是不正确的。因此为避免歧义，可以将刑法第72条相关表述明确为，“对于所有被判处拘役，3年以下有期徒刑的犯罪分子……。”
此外，对于前文所述的符合现行“原判刑罚不再执行”条件的罪犯，可以适用免予刑事处分的方法处理，即将“原判的刑罚就不再执行”的规定，修改为“免予刑事处分”。免予刑事处分是对构成犯罪的人只定罪不判刑，是有罪不罚，这样即可以体现惩罚与教育相结合的方针，也可以避免作出刑罚处罚而不执行的状况，以维护刑罚的严肃性。
2、准确规定适用缓刑的实质性要件
缓刑立法对适用缓刑的实质性要件规定的过于原则，难以操作是目前缓刑裁量中存在问题的主要原因。刑法第72条规定：“……根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。”依此规定，法官在对犯罪人裁量刑罚时，必须根据其犯罪情节和悔罪表现，认为“确实不致再危害社会”时方可适用缓刑。而如何裁量“确实不致再危害社会”，法律却未作规定，只能由法官具体操作时根据案情和经验进行预测。而正如我们前文所讲的，犯罪的诱因多种多样，具有极大的偶然性，即使是水平再高、经验再丰富的法官也不能有把握地预见犯罪人的再次犯罪。那么怎样去衡定“确实不致再危害社会”呢？笔者认为应注意犯罪人的人身危险性即再犯可能性这个要件。在判断过程中，应该抓住两个关键环节，一是犯罪动机；二是以悔罪表现为中心参照犯罪人的一贯表现以及其他可以适用缓刑的有利条件。纵观世界主要发达国家的立法例，均有此实质要件的规定。但在具体立法上则存在两种形式：一是不作具体规定，完全由法官酌量裁定，如英美法系各国；二是具体规定有关标准及其内容，如出于过失、自首、非属恶性犯罪、非属破廉耻犯罪、少年犯等，法国、比利时、日本等国均系采用此立法例。结合我国法官队伍人员素质普遍偏低的现状，我国的缓刑制度建议采用第二种模式，即在立法上明确规定判断实质要件的具体标准。



参考国外先进经验，笔者认为适宜判处缓刑的因素应有（1）悔罪表现的衡量应与罪犯的一贯表现相结合。悔罪心理的产生，依赖于人正确的判断是非标准，有了正确的标准罪犯才可能认罪，认罪才可能有悔罪表现。实践证明，平日一贯表现较好的人，其是非标准误差较小，犯罪思想根基较浅，这样的人产生悔罪心理基础比较好。所以悔罪心理与平时表现能够结合一致，就可以适用缓刑。（2）未成年人。因为未成年罪犯中大部分人的世界观、人生观、价值观还处于形成过程中，可塑性大，易受环境影响走上犯罪道路，同时又比较容易改邪归正。从司法实践来看，对未成年罪犯判处缓刑，借助学校、家庭、社会力量进行教育、感化、挽救，效果很好。（3）过失犯、中止犯、自首、立功及因防卫过当、紧急避险等法定从轻、减轻情节构成的犯罪。因为这些人的主观恶性较小，一般再犯的可能性不大。（4）胁从犯。由于其被胁迫、诱骗参加犯罪，主观恶性不深，放在社会较容易改造。（5）犯罪情节一般的初犯、偶犯也可以考虑适用缓刑，他们很多是由于一念之差走上犯罪道路，犯罪后又非常追悔，这样的人放在社会上改造，能促使他们遵纪守法，不再重新犯罪。（6）附带民事诉讼的被告人。如果被判入狱将失去赔偿能力，不利于保护被害人的合法权益，而判处缓刑则可以弥补这个弊端。
（二）严格缓刑考察制度
缓刑考察是指法定机关、团体、个人在缓刑考验期内，依照法律的规定，对缓刑犯进行监督、考察，督促其改过自新的缓刑考验方式。我国的缓刑考察制度基本上是适应改造缓刑犯要求的，但正如前文所述在缓刑考察中还存在着问题与不足。这些问题很大程度上是立法不足引起的，如果缓刑考察制度的立法问题解决了，监管又严格加以落实了，那么缓刑制度在适用上问题才会从根本上得以解决。基于这种认识，笔者认为我国的缓刑考察制度应该从以下几个方面加以完善：
1、完善缓刑考察主体体系
我国刑法第76条规定：“被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，由公安机关考察，所在单位或者基层组织予以配合。”这说明我国的缓刑考察主体是单一的，即公安机关是缓刑考察的唯一主体。但在具体实践中，公安机关作为缓刑考察的唯一主体，并未体现出其应有的作用。这既有公安机关任务重、警力不足的原因，也与大多数公安干警缺乏专业监管考察素质不无关系。因此笔者认为严格缓刑考察制度，首先要完善缓刑考察主体体系。
（1）公安机关要健全机构，明确职责。
建议县级以上公安机关尽快建立专门的缓刑考察管理部门，接到法院宣判生效的缓刑执行通知书后，按缓刑犯的住址分到相应的派出所。由派出所负责缓刑犯的具体考察工作，缓刑考察管理部门则定期对考察工作进行检查，并把检查情况作为全年工作目标考核的内容。只有公安机关健全了机构，明确了职责，才能彻底改善目前这种缓刑考察管理方面的混乱局面，堵塞缓刑考察中存在的漏洞。
（2）改变缓刑考察主体单一的局面，动员社会力量参预缓刑考察工作。
由于公安机关工作任务繁杂，特别遇到重大疑难案件或突发事件后，很容易出现因警力不足而出现的缓刑考察监管不力的局面。鉴于这种情况，西方发达国家的缓刑实践为我们提供了许多有益的启示。国外现行的缓刑考察主体中除普通设置的专门机构外，还包括缓刑官和各种民间组织。缓刑官是经法院指定，协助缓刑考察机关负责在考验期内对缓刑犯实施监督教育权利的普通公民，有“缓行之父”之称的约翰•奥古斯塔斯本身是一名鞋匠，正是这名鞋匠的缓行实践取得了良好的社会效果，从而奠定了现代缓刑制度的基础。③借鉴外国经验，我们也可引入缓刑考察官制度，采取适宜我国国情的“一对一”跟踪帮教管理的模式，负责对缓刑犯的监管考察，并定期向缓刑考察管理机关报告考察情况。
2、健全缓刑生效及撤销宣告制度
现行的缓刑执行方式一般都是法院判处缓刑生效后，由法院将缓刑执行通知书送达到缓刑犯住所地的当地派出所，有的派出所尚能将缓刑犯建立重点人口档案，有的派出所干脆一放了之。缓刑犯周围的群众对此根本不了解。前文所述的缓刑犯在缓刑期间入党的案例，就是失去了人民群众的监督才会出现的。至于缓刑的撤销，现行的方法是司法机关一撤了事，甚至连缓刑犯自己本人都不知道，这在一定程度上降低了缓刑制度的作用，挫伤了缓刑犯接受改造的积极性。因此，建立健全缓刑生效及撤销宣告制度是十分必要的。笔者认为，在人民法院对犯罪人进行缓刑宣告的判决生效之日，由人民法院会同公安机关的缓刑考察管理部门，到缓刑犯的住所地进行公开宣告，讲明缓刑犯的行为规则，调动全社会的力量进行监督。在缓刑考验期满或因减免刑而至期满时，人民法院和公安机关应采用同样方式予以公开，这样既可以减少周围群众的误解，有利于缓刑犯重获新生后权利的保护，又是对缓刑犯自身积极改造的一种肯定，使整个缓刑执行程序有始有终。
概括以上关于缓刑考察立法完善问题的几点思考，笔者心目中理想的缓刑考察模式是：法院依法判决的缓刑生效后，把缓刑执行通知书送达县级以上公安机关的缓刑考察管理部门，并到缓刑犯的住所地进行公开宣告。缓刑考察管理部门随即选定缓刑犯的辖区派出所或缓刑考察人（缓刑官）为具体责任人。由具体责任人依据自身的权利义务，结合缓刑犯的行为规则对缓刑犯进行考察，并将考察结果定期向公安机关的缓刑考察管理部门进行汇报。对在缓刑考察期间努力改造，确有悔改和立功表现的缓刑犯，可以建议人民法院予以减刑。对在考察期间违反行为规则，甚至违法违纪，屡教不改的缓刑犯，应当建议人民法院追究其责任，直到撤销缓刑执行原判刑罚。缓刑犯缓刑考察期满或因减刑而至期满时，人民法院及公安机关缓刑考察管理部门应依据具体责任人的提请，以同样的形式，在同样的范围内，宣告缓刑考察期满，免予刑事处分，这样便构成了一个完整的缓刑考察体系。
缓刑制度，是我国的一项重要的行刑制度，由于它具有许多自由刑无可比拟的优点，因此得到许多国家的认可，适用范围也不断扩大。我国的缓刑制度建立的比较晚，同一些发达国家相比，在立法上还存在着一些缺陷，影响了缓刑制度其应有作用的发挥。笔者立足我国的司法实践，借鉴法学界前辈已有的理论成果，对缓刑制度的完善提出了几点思考意见。从总体看来还很不成熟，而欲对其深思熟虑时，又苦于功底浅薄，资料有限，只好就此搁笔，只希望此题能够起到抛砖引玉的作用，为缓刑制度的完善提供可借鉴的意见。

注释：

①中央电视台《焦点访谈》2000年5月13日
②《长春晚报》《只为扭亏犯人竟当法人》2000年6月12日
③喻伟主编《刑法学专题研究》武汉大学出版社1992年版 400页。


参考文献：
1、高铭暄主编：《刑法学》，北京大学出版社 1998年版
2、祝铭山主编：《中国刑法教程》，中国政治大学出版社 1998年版
3、中国人民大学法学院刑法专业组织编写：《刑事法专论》，中国方正出版社 1998年版
4、王秋良、李泽龙：《缓刑适用的现状与立法完善》、《刑事立法与司法新问题》，人民法院出版社 1995年版
5、陈志远：《缓刑比较研究》，博士论文
6、王宇明：《完善我国缓刑制度之构想》，硕士论文
7、喻伟主编《刑法学专题研究》，武汉大学出版社 1992年版

作者：张文姝