协议管辖：问题、原因及其改革设想（上）

【出处】《西南政法大学学报》2008年第1期
【摘要】我国《民事诉讼法》有关协议管辖的规定，在立法体例、适用范围，以及协议成立条件的规定上都存在诸多缺陷。基于当事人的诉权保障和我国当今社会对于民事司法救济权利保护的现实要求，比较、借鉴国外多数国家的有关立法例，可以发现，对于协议管辖的现行规定，有必要进行适当的修改与完善。
【关键词】协议管辖；现有问题；产生原因；改革设想
【写作年份】2008年


【正文】

　　民事诉讼中的协议管辖，是指存在民事争议的当事人双方，通过合意的方式来选择管辖法院的一种管辖制度。由于这种管辖以当事人双方的合意为基础，因而就其类型和性质而言与其他种类的管辖具有很大的差别。也由于这种管辖制度在确定解决纠纷的法院中，充分尊重了当事人双方的意愿，因此，作为立法上赋予公民寻求司法救济的一项权利，在民事诉讼中具有重要的意义。

　　一

　　我国现行《民事诉讼法》第25、244条和第245条对协议管辖作了规定。该法第25条规定：“合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。”第244条规定：“涉外合同或者涉外财产权益纠纷的当事人，可以用书面协议选择与争议有实际联系的地点的法院管辖。选择中华人民共和国人民法院管辖的，不得违反本法关于级别管辖和专属管辖的规定。”第245条规定；“涉外民事诉讼的被告对人民法院管辖不提出异议，并应诉答辩的，视为承认该人民法院为有管辖权的法院”。由这些规定可见，我国有关协议管辖具有以下特点：

　　第一，在立法体例上，把协议管辖分为国内案件协议管辖与涉外案件协议管辖，并分别作出规定；第二，在适用范围上，国内案件协议管辖仅适用于合同纠纷的案件；而涉外案件协议管辖可以适用于涉外合同或者涉外财产权益纠纷的案件；第三，在可以选择的法院上，国内民事诉讼的当事人只能在被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告位所地、标的物所在地的人民法院中选择管辖法院；而涉外民事诉讼中的当事人可以在与争议有实际联系的地点的法院中选择管辖法院；第四，在协议成立的条件上，国内案件管辖的协议必须采取书面形式，口头协议无效；而涉外案件承认默示协议管辖；第五，在审级上，协议管辖只适用于对第一审法院的管辖，对第二审法院当事人不得协议管辖；第六，在限定条件上，当事人双方协议选择管辖法院，不得违反民事诉讼法有关级别管辖和专属管辖的规定。

　　就上述特点而言，笔者认为，从立法发展进程来看，现行《民事诉讼法》有关协议管辖的规定是一个历史性的进步[1]，但是作为公民的一项权利，从诉权保障，特别是中国社会对于民事司法救济权利保护的现实要求，以及比较世界各国有关规定的角度上看，我国现行《民事诉讼法》有关协议管辖的规定却是很不完美，存在严重缺陷的，其存在的主要问题如下。

　　（一）立法体例不当

　　现行《民事诉讼法》把协议管辖分为国内民事诉讼中的协议管辖和涉外民事诉讼中的协议管辖，并分别做出不同规定，这种立法体例缺乏科学性。在协议管辖中，对于国内民事诉讼与涉外民事诉讼，是统一规定还是分别规定，客观上原本并无固定不变的标准。因此，基于我国1991年《民事诉讼法》制定和颁布时期的社会情况，在协议管辖中针对国内民事诉讼与涉外民事诉讼的不同的特点，在立法体例上采用分别规定，以及设置不同内容的立法形式本无可厚非，也是必要的。但是，随着我国市场经济的迅速发展，对外开放的加大和对外民商事交往的增多，特别是我国加入世界贸易组织以后，不仅现实的社会情况发生了巨大的变化，国际条约的相应规则也对民事诉讼立法提出了不同的要求，在这种现实的社会条件下，仍然恪守原有的立法体例，就是有问题的了。

　　1.这种区别对待的立法体例已不符合我国现实的社会情况

　　考究我国民事诉讼立法上之所以对国内民事诉讼和涉外民事诉讼并作出不同的规定，是因为《民事诉讼法》制定之时，我国社会开放的程度有限，社会经济的发展以及诉讼体制的发展还不能与国外大多数市场经济国家完全接轨。在国内社会尚未完全开放的条件下，由于涉外民事诉讼涉及到一定的外国人、外国企业和组织，为了便于这些具有涉外因素的诉讼能够在中国较好的进行，因而对涉外民事诉讼采用了单独立法的形式，以及在协议管辖的内容上对涉外民事诉讼作出较国内民事诉讼更为宽泛、更有利于当事人选择，也与世界各国民事诉讼更为接近的规定。然而，随着我国社会的发展，这种立法上采用区别对待立法体例存在的基础和根据逐渐消失。换句话说，如果这些条件已经不存在，那么这种区别对待的立法体例也就失去了存在和确立的根据，也就应当随着社会情况的变化而改变。

　　1991年《民事诉讼法》颁布以来，我国社会已经发生了很大变化，不仅经济繁荣、政治稳定，而且加入世界贸易组织以后，社会也全面开放，可以说就今天中国社会的现实条件，无论是外国人还是外国企业和组织，在中国进行民事诉讼已没有任何障碍。在这种现实的社会条件下，协议管辖在立法体例上再分为国内民事诉讼的协议管辖和涉外民事诉讼中的协议管辖，不仅没有任何实际意义，而且一定程度上还是有害的。因为就现实的条件而言，虽然涉外民事诉讼是具有涉外因素的民事诉讼，但是由于这种民事诉讼仍然是在中华人民共和国领域内进行的民事诉讼，因而就其根本性质而言，仍然属于在中国国内的民事诉讼。这种与国内民事诉讼本质上一样，即同为中国领域内的民事诉讼，仅因具有一定的涉外因素，立法在体例上就区别对待，以及在内容上做较国内民事诉讼更为宽泛的适用范围和成立条件的规定，即在协议管辖这项司法制度上赋予外国人、外国企业和组织与中国公民在选择法院上不平等的权利，显然有悖于民事诉讼法最为基本的平等原则。这种高于“国民待遇”的立法规定不仅没有根据，对于针对中国公民的国内民事诉讼，以及纯粹适用国内民事诉讼的中国公民而言，也有不公之嫌。

　　2.这种区别对待的立法体例与世界大多数国家的立法体例不符

　　从世界大多数国家民事诉讼的立法例来看，对国内民事诉讼和涉外民事诉讼分别作不同规定的立法例是十分罕见的。德国、法国、日本、俄罗斯以及绝大多数国家的民事诉讼法，都是在总则或者有关“管辖”的专门编章中，对协议管辖作统一的规定。在立法体例上不仅没有国内民事诉讼与涉外民事诉讼的区分，而且也没有任何区别对待的不同规定。

　　综上所述，随着中国社会对外开放，以及社会主义市场经济的迅速发展，不仅区别对待立法体例的基础与根据已经失去，而且社会主义市场经济的迅速发展，客观上需要的不仅仅是市场规则的统一，也包括民事司法救济权利授予上的统一。从这一角度上看区别对待的这种立法体例显然已经不适应也不符合我国社会的现实情况，以及社会平等、公正的要求。中国社会的现实发展可以说业已具备改革这种双重立法体制的基础和根据。

　　（二）协议管辖的适用范围过于狭窄

　　所谓适用范围过于狭窄，指的是协议管辖中，法定的允许当事人适用于协议管辖案件的范围太小。就国内协议管辖的规定而言，按照《民事诉讼法》第25的规定，在国内民事诉讼中，协议管辖的适用范围仅限于合同纠纷，这里的合同纠纷从立法规定的角度上看指的是“一般的合同纠纷”，诸如：买卖合同、赠与合同、借款合同、租赁合同、融资合同、承揽合同等一般民商事合同纠纷。而保险合同、铁路、公路、水上、航空运输等特殊合同纠纷案件，由于《民事诉讼法》对其管辖作有专条规定，因而不属于协议管辖的范围。除此之外，其他有关财产权益纠纷、票据纠纷和侵权纠纷的案件，也均不得适用协议管辖。就涉外协议管辖的有关规定而言，按照《民事诉讼法》第244条规定，涉外民事诉讼协议管辖的适用范围也仅限于涉外合同或者涉外财产权益纠纷，除此之外的其他纠纷，诸如涉外侵权损害赔偿纠纷等也不得适用协议管辖。

　　对于立法上协议管辖适用范围的规定，笔者认为其存在三个方面的问题：

　　第一，这种规定与世界各国有关协议管辖的规定及其立法发展趋势不相吻合。就世界各国有关规定以及立法趋势而言，不仅都在逐渐扩大协议管辖的适用范围，而且现有的规定也都具有较我国更为广泛的适用范围。例如，《德国民事诉讼法》第40条第2款规定“诉讼所涉及的为非财产权的请求，或对诉讼定有专属审判籍者，不得成立管辖的合意。”[2]按照这一条的规定，在德国民事诉讼上，除了对于非财产权权的纠纷，以及涉及专属审判籍的管辖不得协议管辖以外，只要是有关财产权益的纠纷均可适用协议管辖。申言之，在《德国民事诉讼法》上协议管辖的适用范围是有关财产权益争议的所有纠纷。在法国，按照《法国新民事诉讼法典》第41条第1款的规定，“争议产生以后，诸当事人得始终协议其争议由某一法院裁判，即使按照请求之数额，该法院并无管辖权，亦同。”[3]在俄罗斯，按照《俄罗斯联邦民事诉讼法》第120条有关协议管辖的规定，“案件当事人可以协商改变对该案的地域管辖。”[4]由此可见，世界许多国家在有关协议管辖的适用范围上都作有较我国更为宽泛的规定，可以说除了部分与人身联系十分密切的人身权以及非财产权益纠纷以外，有关财产权益的争议大多是允许当事人通过合意选择管辖法院的。相比之下，我国《民事诉讼法》有关协议管辖适用范围的规定显然过于狭窄。

　　第二，这种立法规定不利于当事人权利的保护。由于民事诉讼本质上是一种私权救济的方式，因而立法在有关制度的设置中，应当充分保障当事人诉权的行使，即充分尊重当事人双方的意愿。而现行立法上对于协议管辖所做的这种限制，不仅严重地限制了当事人诉权的行使，而且与民事诉讼这种私权救济方式的本质也不相吻合。

　　第三，这种过于严格的立法规定，有可能抑制当事人寻求司法救济的欲望。由于在民事诉讼中，管辖是进入司法程序的第一步或第一关，其重要性决定了当事人之间的纠纷能否进入司法程序，因而，有关管辖制度的立法规定是否有利于当事人寻求司法救济，是否尊重了当事人的意愿，一定程度上决定了当事人是否寻求通过司法程序的方式来解决纠纷。因而从便于当事人寻求司法救济的角度上讲，在不违背法律特别规定的条件下，尽可能地允许当事人双方自主的选择法院，显然有利于刺激、促进当事人选择司法程序来解决纠纷，从而促成纠纷解决上的正当化。

　　当前在世界各国以及各种国际条约都强调解决纠纷中的当事人合意，以及放宽对于当事人意思自治限制的趋势下，我国《民事诉讼法》有关协议管辖的规定如果仍然坚持严格的适用范围，不仅一定程度上限制了当事人自由选择法院的意愿，不利于当事人诉权的正当行使，而且可以说一定程度上也阻碍了当事人寻求司法救济自主意志的实现。因此扩大协议管辖适用范围，以利于当事人根据民事纠纷的情况和自已的主观意志来选择有利自己进行诉讼的法院，不仅充分尊重了当事人双方的意志，有利于保障当事人的诉权，以及促进当事人通过正当的司法程序来解决纠纷，而且，这种立法规定形式也与现行世界各国有关协议管辖的立法规定及其发展趋势相吻合。

　　（三）协议成立的条件过于严格、形式单一按照《民事诉讼法》第25条的规定，在国内民事诉讼中，协议管辖作为一种要式行为不仅只能采用书面的形式，口头协议形式无效，而且不适用默示协议管辖的规定。而在涉外民事诉讼中，按照第245条规定，虽然承认默示协议管辖，但是根据第244条规定，在明示的协议管辖中仍然以书面协议为成立的必要条件。

　　对于有关协议成立条件的规定，笔者认为问题有三：

　　第一，立法上这种对于协议成立条件的规定，明显的与我国目前市场经济灵活多样商事活动的现实和要求不符。在现代市场经济的民商事交往中，由于商机和交易形式、方式的多样化、灵活化，以及对外民商事交往的需要，使得有关交易中的协议形式也日趋多样。在这种社会现实条件下，作为肩负司法救济使命的《民事诉讼法》，理应改变管辖协议的简单化规定形式，补充、修改现行规定，以便于当事人通过协议管辖途径解决有关纠纷。

　　第二，我国1999年10月1日开始实施的新《合同法》不仅已经将合同的形式扩展到书面形式、口头形式和其他形式，而且将书面形式明确规定为：合同书、信件，和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据和电子邮件）。所以，为顺应实体法的发展，《民事诉讼法》也理应根据实体法律规定的变化作相应调整以适应解决纠纷的实际需要。即将协议成立的形式条件扩大到口头、数据电文等有证据能够予以证明的方式上。而从民事诉讼协议管辖的角度，承认有证据证明的口头协议和数据电文协议的法律效力，不仅是因为当事人民事司法救济上的需要，还因为协议管辖中当事人双方的协议，在性质上与一般的民事协议并没有两样。

　　第三，默示协议管辖是世界绝大多数国家及地区立法上都做有规定，并视为法律上拟制的一种协议方式。例如，我国台湾地区的“民事诉讼法”第25条明确规定：“被告不抗辩法院无管辖权，而为本案之言词辩论者，以其法院为有管辖权之法院。”[5]日本《民事诉讼法》第12条规定：“被告在第一审法院不提出违反管辖的抗辩而对本案进行辩论或者在准备程序中不提出违反管辖而进行陈述时，该法院则拥有管辖权。”[6]德国《民事诉讼法典》第39条规定：“在第一审法院里，被告不主张管辖错误而进行本案的言词辩论时，也可以发生管辖权。”[7]由这些有关默示协议管辖的立法规定可见，将默示协议管辖视为协议管辖的一种形式，是世界各国有关协议管辖立法上的通行惯例。而世界各国之所以都做有这种立法规定，显然是有其合理性根据的。首先，这种规定形式并不违背当事人的意志，因为被告人主动应诉行为本身，已表明其放弃了对于管辖的异议权；其次，有利于诉讼经济。即承认当事人的这种应诉的法律效力，可以避免另行起诉从而有利于诉讼经济；最后，有利于节约审判资源，以免在法院投入人力、物力进行审判以后，因当事人对管辖权有异议而前功尽弃，造成诉讼资源的浪费。由此可见，在国内民事诉讼中从立法的角度承认默示协议管辖，不仅是适应我国市场经济条件下民商事活动的客观需要，有利于诉讼经济、节约审判资源，而且与世界各国的立法规定及其趋势也相一致。

　　二

　　由上述研究可见，我国有关协议管辖的现行规定，无论在立法体例、适用范围、可选择的法院，还是协议管辖成立的条件以及是否承认默示管辖上，与世界各国有关协议管辖的相应规定都存在较大的差别。然而是什么原因导致我国现行立法与世界各国的相关规定存在如此巨大的差距呢？笔者认为其中最为主要的原因，是指导管辖制度设置的立法指导思想存在偏差。

　　所谓指导管辖制度设置的立法指导思想，指的是立法上有关设置管辖制度的观念和意识。由于立法者的立法观念以及在这种观念指导下形成的立法意识，不仅本质上决定了立法者的立法思路和思考方式，而且也从基本内容和特征上决定了有关法律的特点，以及立法体例和具体的法条规定。为此，从立法的角度上看，立法指导思想上的问题无疑是导致现行立法规定问题的主要原因。而就现行协议管辖的立法指导思想来看，笔者认为，最为主要的问题是立法上仅仅把管辖视为法院内部落实审判权的一项制度，以至于在立法上忽略了管辖制度中当事人的诉权保障。

　　仅仅把管辖视为法院内部落实审判权的一项制度的观念，不仅是立法上指导和设置管辖制度的基本理念，也是我国民事诉讼理论上的一种通行观念，作为我国民事诉讼理论上的一种“通说”，至今仍然居于主导地位。例如，1983年出版的全国统编教材《民事诉讼法教程》认为：“划分各级人民法院或同级人民法院受理第一审民事案件的职权范围，明确他们相互间审理案件的具体分工，称为管辖。”[8]1996年出版的司法部高等政法院校规划教材《民事诉讼法学》认为：“民事案件的管辖，是指各级人民法院和同级人民法院之间，受理第一审民事案件的分工和权限。它是在人民法院内部划分和确定某级或者同级中的某个人民法院对某一民事案件行使审判权的问题。”[9]1999年出版，在民事诉讼法学界具有很大影响的《民事诉讼法学原理》一书对管辖的定义是：“民事诉讼中的管辖，是指各级法院之间和同级法院之间受理第一审民事案件的分工和权限。它是在法院内部具体落实民事审判权的一项制度。”[10]

　　在传统的立法指导思想和理论观念中，管辖被视为法院内部划分审判权限的一种制度。即立法上之所以要设置这种制度，其最为基本的目的在于划分不同级别以及同一级别的不同法院之间的审判权限。在这种思想主导下，以及这种传统观念主导的的理论氛围中，从思想意识以及理论观念的角度上看，在有关管辖的制度设置中，无视当事人的诉讼意愿以及无视当事人的诉权保障不仅顺理成章，自然而然，而且也是无法避免的了。然而在笔者看来，毫无疑问，民事诉讼中的管辖制度必须解决各级人民法院以及同级人民法院之间有关审判权利的分工和权限配置问题，但是这仅仅是管辖制度设置上的一个目的，可以说是十分重要的目的。但是决不是管辖制度设置的全部或者惟一的目的。因为这仅仅是从审判主体的角度，以及为审判主体设定的目的。而从当事人的角度上看，管辖对于当事人而言，既是将纠纷的解决提交法院的第一步，就人民法院是否受理的角度上讲，也是进入司法诉讼程序的第一关。可以说涉及的问题不仅仅是当事人的纠纷能否通过司法程序予以解决，也直接关系到当事人诉权行使能否获得必要的保障。因此从民事诉讼的立法目的上看，管辖制度的设置，至少应当涵盖两个方面的意义及其目的：一是在不同级别以及同一级别的不同法院之间，合理地设置审判权利以及合理地配置审判权限；二是对于当事人正当的起诉行为及其诉讼权利和诉讼请求，从司法管辖制度以及受理制度上提供必要的保护。而在这两个方面的目的中，后者较之于前者具有更为重要的现实意义。因为在长期实行职权主义，强调国家权利、审判权利的国度内，以及对于具有无视当事人诉讼权利历史传统的我国《民事诉讼法》而言，后一个目的的落实与实现显然更为紧切和重要。

　　由于协议管辖充分尊重了当事人双方的意愿，不仅有利于当事人将民事纠纷提交双方都信赖的法院或对双方都便利的法院审理，也有利于消除地方保护主义对审判公正造成的影响，充分反映了诉讼民主的要求，作为当事人处分权原则在管辖上的具体体现，表明了国家法律对当事人诉讼意愿的尊重。同时，由于管辖法院是当事人双方合意选择的，因而不仅有利于法院对于案件的审理，而且依理当事人上诉的可能性也会减少。这样，不但满足了当事人双方对于审判公正的要求，而且也有利于减少当事人的诉讼开支，节约了国家的司法审判资源，以及增加了当事人对于司法裁判的信服度，有利于判决的执行，符合民事诉讼的审判规律，为此，改革现行立法上有关协议管辖的立法指导思想，及其不甚妥当的法律规定，从当事人诉权保障的角度重新考虑和设置有关协议管辖的具体规定，以适应我国现实社会有关公民权利保护的实际要求，就具有了十分重要的意义。




【作者简介】
廖中洪，西南政法大学教授。


【注释】
[1]1982年颁布的《中华人民共和国民事诉讼法(试行)》中没有关于协议管辖的规定，协议管辖是1991年颁布的现行《民事诉讼法》中新增设的内容。
[2]谢怀轼，译.德意志联邦共和国民事诉讼法[M].北京：中国法制出版社，2001：8.
[3]罗结珍，译.法国新民事诉讼法典[M].北京：中国法制出版社，1999：11.
[4]张西安，程丽庄.俄罗斯联邦民事诉讼法执行程序法[M].北京：中国法制出版社，2002 ：45.
[5]我国台湾地区民事诉讼法[C].樊崇义.诉讼法学研究：第六卷1北京：中国检察出版社，2003：344.
[6]白绿铉，编译.日本新民事诉讼法[M].北京：中国法制出版社，2000：36—37.
[7]谢怀轼，译.德意志联邦共和国民事诉讼法[M].北京：中国法制出版社，2001：8.
[8]柴发邦.民事诉讼法[M].北京：法律出版社，1983：109.
[9]常怡.民事诉讼法学[M].北京：中国政法大学出版社，1996：37.
[10]江伟.民事诉讼法学原理[M].北京：中国政法大学出版社，1999：343—345.