公、私法分立与融合的经济学重述

【关键词】公、私法；分立；融合
【写作年份】2011年


【正文】

　　公法与私法的问题，在法学研究的各个领域，恐怕都难以回避。公、私法分立与融合都涉及公私法的划分标准，在诸多划分标准中，尤以利益与方法为代表。其中，利益是目的、方法是手段。

　　一

　　罗马法学家乌尔比安首次明确提出了公私法的划分，并阐述了以不同利益为根据划分公法、私法，即后来的“利益说”。“利益说”实际上是根据法的目的去区别公法和私法的思想，以公益为目的的法是公法，以私益为目的的法是私法。时至今日，坚持利益说的学者仍未根本上超越上述的实质内涵，以致利益说受到诸多批评与诟病。当然，这源于利益说在本质上便存在诸多缺陷。第一，在现实生活中，公益与私益往往交织在一起，没有明确的界限，如此，作为标准的明确性便大打折扣；第二，意思与利益是法的两种本质的要素，不同利益保护作为法之目的，公益与私益划分割裂其统一性，有违于法之目的。但整体而言，利益说仍具有合理性。“利益说”的提出，实质上反应了资源配置的经济性，展现了早期法学思想内涵的经济本质。

　　公私法的分立并非仅仅是一种主观认识，而是对制定法的客观反应。法的制定与实施必须配置相应的资源，才能够有力地保护法益，而资源在一定条件下是有限的，亦即是稀缺的。这便决定了不同法益的保护具有不同的顺位性，每一类法在制定时在立法设计时势必会选择某一法益作为优先保护的目标，并尽量在实施过程中分别配置相应的资源，以保证法益保护的有效性。

　　在国家利益、个体利益二元假设成立的前提下，存在两种本位与法益的选择，同时也以此为根据对法域二元划分。法的首要法益目标为国家利益时，法主要调整的是国家与个体的关系，为公法；法的首要法益目标为个体利益时，法主要调整的是个体与个体的关系，为私法。为有效解释划分，笔者认为可借助椭圆原理。假设法对国家利益、个人利益保护力度之和为一定值N。力度的衡量具体形式可借助权利与义务、成本与收益理论。如图1所示，A代表国家利益，B代表个体利益，椭圆上任意一点到两点的距离之和为一定值，任意点到A、B距离实际反应保护力度的强弱。则定位于纵轴左边的法为公法，定位于纵轴右边的法为私法，由此便形成公私二元法域。

　　由于早期市民社会与政治国家相对截然分立，公私法的分立与不同法益的保护均是比较明显的。在立法设计上，由于公益与私益的不同性质便存在诸多不同。一般认为，公法需要配置更多的国家资源，实非尽然。只是在形式上国家资源大多分配给公益的保护，但在实质上未必如此。当然在一定时期内，公益与私益保护的资源配置会存在很大程度上的倾斜性。这种倾斜分别代表了两种本位：公法优位与私法优位，这也具体体现在立法规模上。总之，公私法的分立实质上源于资源配置的稀缺性，以致于在法益保护上须作出不同的选择，这种选择既有宏观性的也有微观性的。

　　公私法的分立，一个重要的区分便是法益保护的公力救济与私力救济。公力救济与私力救济的分立实质上反应了法益保护效率性的要求。公力救济的国家成本明显高于私力救济，因此公力救济保护的法益往往是涉及整体性、重要的，毕竟国家资源是有限的。而私立救济所需要的国家资源相对较少，从立法上主要将个体性的经济利益纳入私立救济。如此，既对法益有重点的保护又能够有效兼顾整体的法益保护。

　　二

　　如果说市民社会与国家政治的分立形态是公私法分立的基础，那么市民社会与国家政治的融合则是公私法的融合的基础。公私法的融合主要体现为公法私法化、私法公法化，在调整手段的变化的背后，便是法益保护力度的变化。公法对个体利益的保护越来越明显，私法在保护个体利益的同时，也不断注重兼顾国家利益。这融合的背后实质上是资源配置效率性的要求。由于资源配置的稀缺性、社会发展的复杂性以及利益的多元化，势必对法益资源配置效率性提出更高的要求。尽管法益保护的截然分立在一定范围内有效地解决了资源配置的稀缺性，并且在一定时期内具有一定的效率性。但由于社会的复杂变化，稀缺性的解决让位于效率性的解决，这也是稀缺性的深层次要求。如此一来，公私法的融合成为必然。这种融合在复杂条件下能够有效地保护法益。

　　公私法融合的进程中，社会公共利益作为法益目标的具体形态也随之被提出。法益目标的二元假设是否应当向三元假设转变？同时，在立法上社会公共利益也被多次明确提出。社会公共利益，相对于个人利益及国家利益而言的某一时期、某一特定区域内不特定多数人的利益,其内容包括政治、经济、道德和文化等多方面物质及精神的利。社会公共利益与国家利益相区别而存在是普遍的, 而国家利益包含社会公共利益是特殊情形, 不能因特殊情形而否定社会公共利益与国家利益分别存在的普遍性的价值。但这些解释实质上未能有效揭示社会公共利益的内涵。实际上，社会融合的前提下，在国家利益与个体利益的中间地带势必会存在一些模糊地利益形态需要保护，这些利益形态未必是独立存在的，但在形式上可假设存在，亦如假设国家利益的存在。这些模糊利益形态的出现对公私法的融合提出了更高的要求，以期待有效保护。这实际上是对我原有法益保护结构的冲击，进一步彰显了资源配置的稀缺性，从而要求更高的效率性。在这种大背景下，便是一些以社会公共利益为法益目标的部门法出现。

　　正如上文所述，公法私法化与私法公法化是对不同法益保护的有效兼顾，以解决其效率问题。但这种兼顾的前提是保证首要的法益保护，否则颠倒主次之后便是无效与无序。亦即公法私法化、私法公法化只是形式上的表象，无法掩盖其本质。总之，公私法的融合是资源配置效率性的要求，但不应忽视公私法融合及其背后公法私法化与私法公法化的效率性前提是坚持法益的顺位性与首要法益目标的保护。同时应合理对待社会公共利益作为独立法益形态予以保护。

　　随着社会的发展变化，社会利益结构日趋复杂，当初公力救济与私力救济的相对截然分立对于法益的有效保护，显然不具有效率性。公力救济与私力救济作为法益保护的方法也日趋融合，公益的保护在一些特殊情况下更加需要私力救济，而私益的保护整体上更加需要公力救济，以期待更有力的保护。在国家资源有限的情况下，法益保护的效率性更加依赖于保护方法的运用，因此，公力救济与私力救济作为法益保护的方法的融合也成为必然趋势。




【作者简介】
邱成梁，单位为山东大学。