论合同侵权竞合案件仲裁与诉讼之争的解决

【出处】中国民商法律网
【摘要】当事人通过提起侵权之诉来逃避仲裁条款效力的方法，不管从理论上来讲，还是从我国的司法实践来说，都是不能被接受的。但是对于当事人增加共同被告制造诉讼当事人多于仲裁协议当事人的情况下仲裁协议的效力范围如何，在理论上和实践上还有较大争议。法院应该以更为开放和支持的态度来对待国际商事仲裁，在有关此类案件的处理中主动地对自己的职权进行必要的限制而不是扩张。我国最高人民法院在“WP公司案”中所体现出来的完全倒向诉讼一边的倾向值得我们反思。
【关键词】合同与侵权竞合；仲裁条款效力范围；仲裁第三人
【写作年份】2011年


【正文】

　　在仲裁作为一种争议解决方式越来越被人们接受的今天，大多数的商事合同中都载有仲裁条款。但是在合同履行过程中争议发生后，由于当事人的违约或欺诈行为可能构成侵权，因此争议又往往被一方当事人诉诸法院，而由于合同中存在仲裁条款，管辖权争议就此产生。当事人还有可能将合同另一方当事人和其他人共同列为被告，这也使得案件的管辖权争议更为复杂。2005年最高人民法院对美国WP国际发展公司诉吉林市淞美醋酸有限公司、吉林化学工业股份有限公司侵权损害赔偿纠纷上诉案（以下简称“WP公司案”）中两被告就其基于仲裁条款的管辖权异议被原审法院驳回所提起的上诉做出了裁定。

　　一、“WP公司案”案情和法院裁定[1]

　　1999年10月31日，美国WP国际发展公司（W.P. INT'L GROUP ING.,以下简称“WP公司”）与吉林化学工业股份有限公司（以下简称“吉化公司”）签订《合作经营合同》，约定共同出资成立中外合作经营企业吉林市淞美醋酸有限公司（以下简称“淞美公司”）。该合同第41条约定：“凡因执行本合同所发生的或与本合同有关的一切争议，双方应首先通过友好协商解决，如果协商不能解决，应提请中国国际经济贸易仲裁委员会依照其仲裁规则仲裁。仲裁的裁决是终局的，对双方都有约束力”。

　　2004年8月11日，WP 公司以吉化公司和淞美公司为共同被告起诉至吉林省高级人民法院，称淞美公司在生产经营过程中，与吉化公司互相串通，共同欺骗WP公司。要求吉化公司和淞美公司共同承担侵权损害赔偿责任。淞美公司和吉化公司在答辩期内分别提出管辖权异议，请求将本案移送仲裁机构。两被告均认为，根据《合作经营合同》中的仲裁条款，该案应当由仲裁机构通过仲裁解决纠纷。而原审法院认为：WP公司与吉化公司的合作合同中的仲裁条款，只对WP公司与吉化公司有约束力，该条款不能约束WP公司同时对淞美公司和吉化公司提起侵权诉讼的管辖权。因此，法院裁定驳回淞美公司、吉化公司对本案管辖权的异议。

　　淞美公司和吉化公司不服原审裁定，分别向最高人民法院提起上诉。二者的上诉理由主要包括：本案应为中外合作经营合同纠纷，并非侵权赔偿纠纷；WP公司与吉化公司在合作经营合同中约定有仲裁条款，WP公司即使以侵权为由起诉吉化公司，亦属于执行合作经营合同中所发生的争议，应受仲裁条款约束；被上诉人将淞美公司列为原审共同被告，并不能使被上诉人不受合作经营合同仲裁条款的约束。因此，请求二审法院依法撤销原审裁定，驳回被上诉人的起诉或裁定将本案提交中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁。WP公司针对二人的上诉分别进行了答辩，称：WP公司与淞美公司之间没有仲裁条款约束，其与两原审被告之间也没有共同的仲裁条款；WP公司与吉化公司系共同侵权人，WP公司将其同时起诉符合法律规定。因此，请求二审法院驳回吉化公司的上诉，维持原裁定。

　　最高人民法院二审认为：WP公司是以吉化公司与淞美公司共同实施了侵权行为为由提起的侵权之诉。本案中WP公司诉称的侵权行为地与吉化公司、淞美公司的住所地均在原审法院管辖范围内，原审法院对本案有管辖权。淞美公司、吉化公司上诉称本案应为中外合作经营合同纠纷，并非侵权赔偿纠纷，该上诉理由并无法律根据。二者作为原审被告，无权变更WP公司的诉讼请求，故其关于本案应为中外合作经营合同纠纷并非侵权赔偿纠纷的上诉理由，不应予以支持。WP公司与吉化公司之间的《合作经营合同》虽约定有仲裁条款，但淞美公司并非该《合作经营合同》的当事人，其不受该《合作经营合同》的约束，亦无权援引该《合作经营合同》中的仲裁条款提出管辖异议；且本案并非基于合同的违约之诉，而是侵权之诉，故淞美公司关于本案应基于合同约定移送仲裁机构管辖的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。WP公司与吉化公司之间的《合作经营合同》虽约定有仲裁条款，但该仲裁条款不能约束本案中三方当事人之间的必要共同侵权纠纷，故吉化公司关于本案应基于合同约定移送仲裁机构管辖的上诉理由缺乏事实和法律依据，不应予以支持。最高人民法院裁定驳回两上诉人的上诉，维持了原裁定。

　　在上述案件中，我们可以发现WP公司主张虽然有仲裁条款存在，但是案件仍不应提交仲裁，其理由有二：（1）案件为侵权纠纷，不是合同纠纷， 不应受合同中的仲裁条款约束；（2）案件当事人并非都是仲裁协议当事人， 仲裁协议部分当事人之间的仲裁条款对案件没有约束力。那么，在上述两种情况下，有关仲裁条款的效力范围究竟如何呢？

　　二、当事人提起侵权之诉对仲裁条款效力的影响

　　该案中，吉化公司和淞美公司主张案件应由仲裁机构管辖的主要理由就是，案件为合同纠纷，而根据合同中的仲裁条款，法院无权管辖。在实践中，对于当事人利用合同进行欺诈的案件，即违约责任与侵权责任竞合的案件，一方当事人提起侵权诉讼时，就会导致针对合同中的仲裁条款的执行的争议。如果被告没有在法定期间内提出管辖权异议，即可以认为其已经接受法院的管辖权，从而不再存在仲裁条款执行的问题。如果被告提出了管辖权异议，要求将案件提交仲裁，则法院必须对当事人提起侵权之诉对仲裁条款效力的影响问题作出裁决。

　　（一）当事人在请求权竞合时的选择权

　　在我国新《合同法》颁布以前，对合同责任和侵权责任竞合的处理，我国并没有明确的立法规定，从而给司法带来了困惑。为解决司法实践中出现的此类问题，最高人民法院在1989年下发的《全国沿海地区涉外、涉港澳经济审判工作座谈会纪要》中曾指出：“一个法律事实或法律行为，有时可以同时产生两个法律关系，最常见的是一个债权关系与物权关系的并存，或者被告的行为同时构成破坏合同和民事侵权。原告可以选择二者之中有利于自己的一种诉因提起诉讼。有管辖权的受诉法院不应以存在其他诉因为由拒绝受理。”《中华人民共和国合同法》第122 条对该问题作出了明确规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”由此，我国立法明确承认了合同责任和侵权责任竞合，这不仅使我国司法审判实践中处理有关案件有法可依，同时也为当事人拓宽了法律救济途径。在诉讼上受害方既可提起违约之诉，要求对方承担合同责任，也可提起侵权之诉，要求对方承担侵权责任。上述规定还表明，在上述存在民事责任竞合的情况下，由当事人选择有利于自己的一种诉由或诉因提起诉讼，是原告在民事诉讼中处分其诉讼权利的具体表现，法院也应予以尊重，法院不得随意改变当事人选择的诉由。

　　在“WP公司案”中，《合作经营合同》一方WP公司诉称合同另一方吉化公司和合营企业淞美公司串通共同损害了其利益，该案显然存在合同行为与侵权行为竞合的情况。根据上述我国有关立法，如果WP公司要起诉吉化公司和淞美公司，则它有权选择其认为对自己更为有利的诉由。该案中，它选择了提起侵权之诉。最高人民法院在裁定中，将案件识别为侵权纠纷，无可厚非，这也体现了法院对原告诉讼权利的尊重。而两被告当然也无权变更原告的诉讼请求，因为选择权并不在他们手中。

　　在此类违约责任和侵权责任竞合的案件中，被告往往希望通过请求法院改变对案件性质的识别来达到仲裁条款得以执行的目的，但是不管是从立法上还是理论上来说，都没有理由为了仲裁条款的适用而改变原告的诉由。我们也不认为“支持仲裁”的趋势会要求法院这样做。被告的这种努力不啻于缘木求鱼。

　　（二）我国的有关司法实践：当事人提起侵权之诉无法规避仲裁条款

　　由于违约责任和侵权责任竞合案件的“常见多发”性，我国并不缺少有关这方面的司法实践。我国人民法院在两个影响比较大的类似案件中体现了相反的立场。

　　一个是在20世纪80年代由上海市中级人民法院和高级人民法院审理的“中国技术进出口总公司诉瑞士工业资源公司侵权损害赔偿纠纷上诉案”（以下简称“中技公司案”）。[2]在该案中，原告与被告签订了购买9000吨钢材的合同，合同中载有将争议提交瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院仲裁的仲裁条款。双方在履约中发生争议，原告中国技术进出口总公司以被告伪造提单进行商业欺诈为由向上海市中级人民法院起诉，要求被告赔偿损失。在上海市中级人民法院判决其败诉后，被告不服向上海市高级人民法院上诉，其理由之一是合同中订有仲裁条款，法院没有管辖权。上海市高级人民法院判决认为，该案中被告利用合同形式，进行欺诈，已超出了履行合同范围，构成了侵权。双方的纠纷已非合同权利义务的争议，而是侵权损害赔偿纠纷，不受双方订立的仲裁条款的约束，驳回了被告的上诉。该案在当时国内对涉外合同责任和侵权责任竞合纠纷管辖权问题的立法尚不完善的情况下，曾成为指导司法实践的典型判例。该案的判决曾引起我国理论界对有关问题的广泛讨论，不少学者认为，该案的主要争论焦点就是侵权行为的发生能否使合同中的仲裁条款无效，作为非契约性商事争议的侵权纠纷是否属于仲裁事项的范围，因此就仲裁协议的有效性、仲裁事项的范围等问题对该案的判决提出不同观点，认为以案件为侵权纠纷而非合同纠纷为由否认仲裁条款的效力不甚合理。[3]

　　另一个是1998年最高人民法院审理的“江苏省物资集团轻工纺织总公司诉（香港）裕亿集团有限公司、（加拿大）太子发展有限公司侵权损害赔偿纠纷上诉案”（以下简称“江苏轻纺公司案”）。[4]在该案中，当事人之间的销售旧电机合同中订有在中国国际经济贸易仲裁委员会解决争议的仲裁条款。在江苏省高级人民法院对该案一审时被告依据仲裁条款提出管辖权异议，法院判决认为：由于被告是利用合同进行欺诈，双方当事人的纠纷已非合同权利义务的争议，而是侵权损害赔偿纠纷。原告有权向法院提起侵权之诉，而不受双方所订立的仲裁条款的约束。但最高人民法院在上诉审判决中推翻了江苏省高级人民法院的判决，最终以裁定方式确认，当事人仍应受仲裁条款约束，争议应通过仲裁方式解决。最高人民法院认为：案件争议的焦点在于仲裁机构是否有权对当事人之间的侵权纠纷作出裁决。《中华人民共和国仲裁法》第2条规定，仲裁机构有权对财产侵权争议进行仲裁。 《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》第2 条也明确规定：该委员会“……解决产生于国际或涉外的契约性或非契约性的经济贸易等争议……”。从被上诉人轻纺公司在原审起诉状中所陈述的事实和理由看，其所述上诉人裕亿公司和太子公司的侵权行为，均是在签订和履行销售合同过程中产生的，同时也是在仲裁法实施后发生的。根据仲裁法和仲裁规则的上述规定，中国国际经济贸易仲裁委员会有权受理侵权纠纷，因此本案应通过仲裁解决，人民法院无管辖权。最高法院的裁定被视为深刻地解释了我国《仲裁法》第19条关于仲裁协议独立存在的规定，因而被学者认为具有划时代的意义，为我国法院处理同类问题确立了符合时代精神和仲裁制度本质的指导原则。[5]

　　由上述两案的判决可以看出，最高法院实际上是通过第二个案件的判决，对第一个案件中法院的立场进行了否定，而对学者们就该案对有关问题的讨论予以了考虑和回应，结束了地方法院就此类案件以当事人提起侵权之诉为由规避仲裁条款的局面。

　　（三）支持当事人仲裁更为合理

　　通过最高法院对上述案件的判决，我们基本可以确认，此类责任竞合案件中仲裁条款的执行与原告的诉由、法院将案件定性为侵权还是合同纠纷没有关系。[6]不管案件是侵权纠纷还是合同纠纷，都应通过仲裁解决。

　　但是，至于案件为什么仍应受仲裁管辖，答案仍不甚明确。对于“中技公司案”中人们疑惑的侵权行为的发生能否使合同中的仲裁条款无效的问题，因为“仲裁条款独立性”原则的深入人心，该问题迎刃而解。但仅仅对仲裁条款不因侵权行为的发生、原合同的无效而无效的确认并不能构成案件仍应由仲裁管辖的充分理由。不少学者对此作出了自己的解说。

　　有的从与欺诈有关的侵权争议的可仲裁性来说明问题，认为在《仲裁法》制定之前，我国司法界一般认为仲裁的范围仅限于合同争议，而侵权争议特别是因欺诈产生的侵权争议属不可仲裁事项，“中技公司案”即为其典型案例。但在《仲裁法》生效后，法院对此问题的态度发生了转变。根据《仲裁法》和仲裁规则的有关规定，中国国际经济贸易仲裁委员会有权受理侵权纠纷，因此此类案件仍应通过仲裁解决，人民法院无管辖权。[7]诚然，有关国家的法律和司法实践对侵权损害赔偿争议能否通过仲裁解决大都持肯定态度，我国《仲裁法》第2 条对“其他财产纠纷”可仲裁性的确认也为我们支持该类争议的仲裁增加了有利证据，但争议的可仲裁性并不是问题的关键所在。也许，在我国有关立法并不明确的时候，侵权争议的不可仲裁性会成为反对执行仲裁条款的一个理由，但是争议是否可以仲裁和争议是否应该仲裁是两码事。

　　也有学者试图从仲裁条款的解释的角度来论述“江苏轻纺公司案”中最高法院判决的合理性，认为该案争议的焦点实际上是该案的侵权争议是否超过双方约定的仲裁事项范围，而这涉及到对仲裁协议的解释问题。[8]合同解释的一般规则是首先按文义去解释，从本案仲裁协议的文义解释来看，该案中江苏物资集团轻纺公司作为进口方分别与香港裕亿集团有限公司、加拿大太子发展有限公司签订的两份合同中的仲裁条款都约定：“凡因执行本合约所发生的或与本合约有关的一切争议，双方如果不能通过友好协商解决，应提交中国国际经济贸易仲裁委员会进行仲裁……”。按该仲裁条款内容所表达的意思，可提交仲裁的争议既包括执行“本合同”所产生的所有争议，也包括“本合同”以外但与“本合同”有关的其他所有争议，[9] 所以本案双方争议仍在仲裁协议范围之内。从仲裁条款的解释的角度来说明问题不无道理。

　　但是，这也留下了一个疑问：假设上述案件当事人并未做如此约定，而仅约定合同争议提交仲裁，也就是说在表述上未采用“或与本合同有关的一切争议”之类的措辞，那么又该如何处理呢？我们是应该如最高法院那样解释，认为“从被上诉人轻纺公司在原审起诉状中所陈述的事实和理由看，其所述上诉人裕亿公司和太子公司的侵权行为，均是在签订和履行销售合同过程中产生的”，由此推论所以案件仍属于仲裁条款的范围之内，还是就此认为因为当事人提起的是侵权之诉，案件是侵权争议，不受仲裁条款约束呢？这的确是一个棘手的问题，理论界对此也有分歧。如果因为当事人仅约定合同争议提交仲裁，为了尊重仲裁的自治性，尊重当事人的意愿，而认为不能违背当事人的约定，当事人提起侵权之诉就不应受仲裁条款的约束，似乎不甚合理。上述侵权行为都是在签订、履行合同过程中发生的，这可以成为反对的理由之一。我们还应该看到，上述对仲裁协议的解释方式，都是文义解释，当文义解释产生争议或产生两种以上解释时，就可以使用目的解释方法。从订立仲裁协议的目的看，轻纺公司作为合同一方不会预见有欺诈行为发生。因此，如果完全从对当事人意愿的尊重角度来考虑的话，则不管当事人是否在仲裁协议中提及“与合同有关的其他争议”，当事人提起的侵权之诉都不应受仲裁条款约束。这和前述的结论又是矛盾的。可见，从对仲裁条款的解释角度，也并不能很好地解决问题。

　　实际上，在此类侵权责任和违约责任竞合的案件中，仲裁条款的执行问题本身就是一个十分棘手而有争议的问题。当事人责任的竞合这一特殊性，就决定了案件的处理有两条供选择的途径，任何一种都有其立法与理论支持。非要在二者之间分出是与非，似乎不很现实。我们只能寻求何种处理方式更为合理。我们认为，在此类案件中，只要法院无法认定仲裁条款是无效的，也就是说只要法院发现当事人之间存在有效的仲裁协议，法院就应该认定案件应交由仲裁。首先，如果坚持在案件被定性为侵权纠纷时就应由法院管辖的话，那么实际上就是为一方当事人提供了规避仲裁条款的途径。正如前文所述，此类案件的定性在很大程度上取决于原告选择何种诉由，这也就是说，原告可以通过自己的诉讼行为来使仲裁条款得不到执行。而且，原告要达到该目的也是十分容易的。这就使双方当事人合意签订的仲裁条款的执行很容易就为一方当事人所操控，这应该说是不公平的。其次，在1958年《纽约公约》在世界范围内被包括我国在内的国家广泛接受，我国和大多数国家的立法都确认仲裁协议具有排除法院管辖权效力的形势下，仅通过对案件的定性这一思维转换过程，就将本应执行的仲裁协议予以排除，不仅显得对仲裁这一广为接受的争议解决制度的态度不够严肃，而且也显得不合时宜。反之，正如前文所述，最高法院在“江苏轻纺公司案”中支持仲裁的判决，就曾被学者盛赞为“符合时代精神和仲裁制度本质”。对案件的定性实际上是对案件的认识的一个思维过程，而案件事实却是客观的。法官或当事人将案件定性为合同争议或侵权争议对案件的事实并无影响。在管辖权异议这一问题上，要将案件定性为侵权争议的唯一后果就是排除仲裁条款的执行，法院如果持此立场，只能是体现其排斥或限制仲裁的倾向。因此，在案件被定性为合同纠纷或侵权纠纷皆可的情况下，当事人之间的合同中存在仲裁条款这一事实应该成为法院支持案件交由仲裁的重要理由。最后，从避免诉讼程序和仲裁程序之间的冲突的角度来说，法院根据有效仲裁条款将争议交付仲裁也许更有利于争议的妥善解决。在“WP公司案”和“中技公司案”中，法院裁判案件由法院管辖的理由都是在案件定性或案件的当事人人数等这些方面来寻找的，而都无法从仲裁条款的有效性这方面来进行判断。也就是说，尽管法院裁判不执行仲裁条款，但是仲裁条款却仍然是有效的。那么，从理论上说，根据《纽约公约》第2条和我国《仲裁法》第4、5条的规定，案件的当事人仍然可以根据仲裁条款将争议向仲裁机构提起仲裁申请。[10]而在实践中，这种情况也是存在的，造成了就同一案件仲裁程序和诉讼程序同时进行。在这种情况下，不仅会造成社会资源的浪费，而且案件的公正处理也得不到保障。由此，法院在该类案件中，裁判根据仲裁条款将案件交付仲裁应该是更好的选择。

　　在“WP公司案”中，最高法院在驳回吉化公司的上诉时，只是指出，“该仲裁条款不能约束本案中三方当事人之间的必要共同侵权纠纷”，而避免了仅因案件定性为侵权而否定仲裁条款的效力从而与“江苏轻纺公司案”判决相悖的嫌疑。但是，在驳回淞美公司这一并非仲裁协议当事人的上诉的裁定中，最高法院明确指出“本案并非基于合同的违约之诉，而是侵权之诉，”与“淞美公司并非该《合作经营合同》的当事人”一起构成了其上诉理由不成立的原因。这就暴露了最高法院在有关问题的认识上出现了不同于“江苏轻纺公司案”的判决的情况，实际上间接否定了其以前的立场。基于本文的以上论述，我们不能不说，这实际上是一种倒退。

　　三、当事人增加共同被告对仲裁条款效力的影响

　　在“WP公司案”中，WP公司主张虽然有仲裁条款存在，但是案件仍不应提交仲裁的另一个理由就是，案件当事人并非都是仲裁协议当事人，仲裁协议部分当事人之间的仲裁条款对案件没有约束力。而该理由最终也得到了最高人民法院的认可。正如前文所述，如果当事人仅仅提起侵权之诉，其规避仲裁条款的可能性还不是很大的话，那么如果其将第三人列为共同被告，增加案件当事人，试图避免仲裁条款的执行，这种情况如何处理，理论上和实践中的争议更大。而对于外商投资合同来说，正如“WP公司案”中的情况，合同一方当事人起诉另一方当事人和合营或合资企业共同侵权，又会引起一些特殊问题。在这里，我们仅对有关问题做一些探讨。从理论上说，面对此种仲裁和法院管辖之争，有三种可能的处理方式：（1）法院认可原告的主张，案件仍由法院管辖；（2）法院因为仲裁协议的存在， 确认自己对仲裁协议当事人之间的争议无管辖权；（3）法院因为仲裁协议的存在，确认自己对争议无管辖权，而将案件交由仲裁。以下将对这三种做法分别进行分析。

　　（一）案件仍由法院管辖

　　我国最高人民法院在“WP公司案”中即采如此主张，反对仲裁条款在此情况下仍应执行，其说明的理由我们不再赘述。在此类情况下，之所以做如此判断，原因大概有如下几方面：第一，从仲裁的自愿性出发，仲裁协议应不能约束仲裁协议当事人之外的第三人。正如在1994年的一项UNCITRAL临时仲裁的裁决中，仲裁庭指出，“与在法院进行的任何与案件有关的当事人都可以参加进来的程序不同，在仲裁中仅只有明确在仲裁协议上签字的当事人可以作为申请人或被申请人在仲裁程序中出现。这一基本原则，从本质上来说是来自于仲裁的自愿性，其已经因为《纽约公约》的第2条而获得了国际性的承认。”[12]因此， 在当事人不是仲裁协议签字人的情况下，不应参加仲裁程序。第二，基于前述第一个理由，并非所有案件当事人都可以成为仲裁当事人，也就是说仲裁无法完全、妥善地解决争议。而对于诉讼来说则没有这方面的限制，诉讼程序中法官可以更全面地了解案件的经济和法律方面的问题，从而作出更公正、合理的判决。第三，这样处理还可以更好地保护仲裁协议之外的其他当事人的利益，可以避免法院和仲裁庭作出相冲突的判决，也免去了作为仲裁协议一方当事人的原告同时进行诉讼和仲裁程序的两头奔波之苦。

　　从理论基础来讲，严格遵守仲裁的自愿性原则，坚持仲裁协议的效力仅及于协议签字人的观点已经被突破，关于仲裁协议的“延伸”适用于未签字人的问题我们将在下文进行论述。从实践的角度考虑，为了争议的全面、妥善解决而将争议全部放在一个程序中处理，也不无道理，也的确能免去当事人的很多麻烦。但是，选择这种做法有一个最大的坏处，我们不能忽视，即它对仲裁制度的伤害：当事人签订的仲裁条款因为原告增加了被告人数而变得形同虚设。仲裁协议的效力轻易地被当事人规避了。这对仲裁制度的负面影响并不会比当事人可以通过提起侵权之诉而规避仲裁条款小多少。如果从保护当事人利益的角度来说，作为当事人意思自治产物的仲裁协议的执行也体现了当事人的利益，为什么要为了此利益而去损害彼利益呢？其实，法院做如此处理，并不能避免当事人同时进行仲裁和诉讼的情况以及两个程序作出相冲突的判决的风险。正如前文所讨论的，法院只要无法认定仲裁协议无效，仲裁协议的当事人仍然可以就争议进行仲裁。最后，由于各国在该问题上的处理立场各异，法院就案件作出的判决如果需要在外国承认与执行的话，还有可能遭到拒绝。的确有的国家的法律规定在此类情形下仲裁协议不能执行，比如秘鲁，但是，秘鲁法院的有关判决却无法得到瑞士法院的认同。瑞士联邦法院认为：“在任何情况下，秘鲁法院的（此类）裁决将都不能在瑞士获得承认；该法院拒绝执行仲裁条款构成对《纽约公约》第2条第3款的违反，该条规定要求受理案件的缔约国的法院在发现违反了仲裁条款的情况下拒绝行使其管辖权，除非该条款无效、未生效或无法执行。对于联邦法院来说，某些诉讼当事人并不是仲裁条款当事人可能会导致相冲突的裁定，这种仅有的可能性并不能被用来作为裁决仲裁条款无效的理由，正如上述公约规则所显示的那样。”因此，联邦法院认为秘鲁法院并不是从外国判决的承认与执行的意义上来说拥有管辖权法院。[13]

　　就最高法院的司法实践来说，在“江苏轻纺公司案”的判决中，也曾涉及过仲裁协议和第三人的问题。在该案中原告轻纺公司曾答辩称，“本案涉及第三人……只有人民法院审理此案，才能查清事实，保护当事人的合法权益”。但是，最高法院明确指出：“即使本案涉及第三人，在仲裁庭不能追究第三人责任的情况下，轻纺公司可以以第三人为被告向人民法院另行提起诉讼，当事人的合法权益仍然可以得到维护。”可见，最高法院并不支持在案件涉及到第三人，为了方便案件审理、保护当事人的合法权益的理由而否定仲裁条款的效力。从这个角度来说，“WP公司案”的裁定似乎与最高法院以前的立场是矛盾的。

　　（二）案件部分交由仲裁

　　既然我们认为允许当事人通过增加共同被告来规避仲裁条款的效力是不合理的，那么法院就应该裁定执行仲裁条款，认为自己对仲裁条款当事人之间的争议没有管辖权。而原告和其他被告之间的争议仍由法院管辖。安徽省高级人民法院在2004年的一项裁决中即采用这种思路。在原告百事达（美国）企业有限公司与被告安徽饭店、何宗奎、章富成以及第三人安徽金辰酒店管理有限公司、中美合资安徽饭店有限公司清算委员会民事侵权赔偿纠纷案[14]（以下简称“百事达案”）中，安徽省高级人民法院以原告百事达公司与被告安徽饭店之间存在有效的仲裁协议为由，裁定：被告安徽饭店对百事达公司以安徽饭店利用其控股地位、独资侵占合资公司等为由提起的诉讼纠纷的管辖权异议成立，纠纷应由双方当事人提请仲裁机关解决；至于百事达公司以何宗奎、章富成为被告，以金辰公司、合资安徽饭店清算委员会为第三人提出的侵权诉讼，因有关被告和第三人不是合资合同的当事人，合资合同中的仲裁条款对其不具有法律约束力，又无证据表明有关各方曾达成了有效仲裁协议，因此，裁定驳回被告何宗奎、章富成对诉讼管辖权提出的异议。从案情与所涉及的法律问题来看，“WP公司案”与“百事达案”是类似的，如果法院也采此立场，则应裁定WP公司与吉化公司的争议交由仲裁，而WP公司与凇美公司的争议仍由法院管辖。

　　这样做虽然是“尘归尘，土归土”，不管是从立法上还是理论上，比较起裁定全部争议都归法院管辖要更稳妥些，争议更少些，但是其弊端也是显而易见的。正如有学者所指出的，“那么就将一个原本必要的共同诉讼分为两部分，一部分由仲裁解决，而另一部分却由法院解决，可能会导致在事实认定、责任分担、最后判决等方面存在偏差。……这样，仲裁庭无法作出承担连带责任的裁决，法院也一样，很可能就在客观上减轻了一些被告（被申请人）的责任。”[15]这是从追求案件的公正解决的角度来说的。此外，这种做法还有可能造成法院和仲裁庭作出相互矛盾的处理。

　　当然，我们为了避免这些问题可以采取下文将要论述的将案件全部交由仲裁的做法。但是，我们也不得不承认，仲裁协议的第三人参加仲裁至今仍然是一个充满争议的问题。[16] 对于传统的仲裁条款只约束仲裁签字人的观念的突破也需要时日，在欧洲很多法院、仲裁庭和学者仍继续主张对于仲裁条款应给予限制性的解释。[17] 而在现有的1958年《纽约公约》的框架之下，仲裁庭在此情况下作出的裁决的承认与执行如果遭到当事人之间不存在仲裁协议的抗辩，那么能否获得外国法院的承认与执行也还存在疑问。此外，从我国的现实情况来说，我国的《仲裁法》并没有关于仲裁第三人制度的规定，而司法实践中也没有支持非仲裁协议当事人参与仲裁的先例，有关的仲裁机构在仲裁实践中也曾表现出反对第三人参加仲裁的立场。[18]在此形势下，我们对此类棘手的情况采用分案进行诉讼和仲裁也不能不说是一种折中和保险的办法。而实际上，实践中一方当事人对其他当事人分别提起诉讼和仲裁，造成这种局面的也并不少见。

　　既然如此，我们也还要考虑如何对上述的弊端，即仲裁和诉讼程序之间可能的矛盾，尽量进行协调和解决。美国法院对仲裁协议的一方当事人针对仲裁协议的另一方当事人和不受仲裁协议约束的第三方提起诉讼产生的这些程序性问题的解决方法有：法院可能促成仲裁协议当事人和第三方当事人达成协议，同意一个多方当事人的仲裁（实际上是由几方当事人达成一项新的仲裁协议）；法院可能中止目前针对第三方进行的诉讼程序，直至仲裁协议当事人之间仲裁的仲裁庭作出裁决；在有些州如加利福尼亚，法院也有可能根据有关法律，在仲裁协议的一方当事人与不受仲裁协议约束的第三方的诉讼完结之前，裁定中止已经开始的仲裁程序。[19] 这些做法都值得我们考虑。

　　（三）案件全部交由仲裁

　　前文所述对于此类案件，主张其应全部或部分由法院管辖的做法，所代表的是传统的仲裁理论和立法，倾向于对仲裁条款做限制性的解释。实际上，在立法与实践上已经出现了支持在此情况下案件应全部交由仲裁的做法。

　　首先，有的国家的立法和有些仲裁机构的仲裁规则中都出现了对“仲裁第三人”制度的规定，明确承认非仲裁协议当事人可以参加仲裁程序。[20]《荷兰民事诉讼法典》第1045条规定了三种第三人参加仲裁的情况：一是第三人与仲裁程序的结果有利害关系的，可以自行申请并经仲裁庭同意，参与仲裁；二是一方当事人向第三人索赔，可以申请第三人参与仲裁；三是第三人根据与仲裁协议当事人之间的书面协议，可以参与仲裁。在上述三种情况下，一旦仲裁庭准许第三人参与仲裁程序，第三人即成为仲裁程序的一方当事人。1998年《比利时司法法典》中有关仲裁的部分规定：仲裁的一方当事人可以要求第三方参加仲裁程序，第三方也可以自动请求加入仲裁程序。仲裁庭必须一致接受第三者的加入。而且，原先的当事人和新加入的当事人必须签订一份仲裁协议。美国的《联邦诉讼程序规则》和有些州的立法也有关于第三人参加仲裁的规定。在仲裁机构方面，伦敦国际仲裁院和日本商事仲裁协会的仲裁规则都有关于仲裁追加第三人的规定，国际商会仲裁规则虽然没有有关规定，但是已经有允许追加仲裁第三人的实践。在仲裁制度中开始接受仲裁第三人为我们主张此类案件全部交由仲裁提供了一个前提和可能。

　　其次，在有些国家已经有法院支持仲裁协议一方当事人针对另一方当事人和其他人提起诉讼的案件全部交由仲裁的司法实践。例如，1997年，德国慕尼黑上诉法院曾处理了一个此类案件。[21] 原告和第一被告都是一个协会的成员，该协会的宪章中包含有仲裁条款，规定特定类型的争议应提交仲裁。原告在州法院针对被告提出了诉讼，它不仅起诉被告公司，并且还起诉该被告公司的两个管理人员，理由是该两被告也进行了争议行为。三被告认为因为存在仲裁条款，案件应提交仲裁。慕尼黑上诉法院支持了三被告的主张。因为自认为没有管辖权，上诉法院不仅驳回了针对第一被告的起诉，而且也驳回了对第二、第三被告的起诉，裁定认为，因为其为被告公司的高级管理人员，后二者同样应受仲裁条款的约束，虽然他们都不是仲裁协议的签字人。[22]

　　再次，在美国，其衡平法上的“禁反言”原则也使法院作出了支持涉及仲裁协议第三人案件进行仲裁的判断。“禁反言”原则，“自相矛盾而损害他人利益”。在美国，禁反言原则在两种情况下支持仲裁协议的未签字方要求仲裁的请求。第一种是在非仲裁协议签字人通过仲裁寻求解决的争议，与被禁止反言的当事人和该非签字人签订的包含有仲裁条款的协议纠缠在一起的情况下，有些法院适用了衡平法上的禁反言原则来禁止仲裁协议签字人规避其和非签字人之间的仲裁。[23] 第二种情况就是我们这里讨论的，在多方当事人的案件中，该原则一般被用来对抗仲裁协议签字人提起诉讼主张侵权损害而又反对非仲裁协议签字人加入仲裁协议的主张。对于适用这种理论的法院，其判决往往体现了一项十分确定的规则：当事人不能通过提起侵权诉讼而不是违约之诉而避免其提交仲裁的义务。[24] 申言之，当事人不能一边根据合同的规定认为别人侵权，另一边又反对其受该合同中的仲裁条款的约束。在Hughes Masonry Co.v. Greater Clark County School Building Corp.案[25]中，一个石工承包人起诉工程管理人，因为后者干涉了他和建筑所有人的合同关系。石工承包人和工程管理人分别和建筑所有人之间签有合同，但是只有石工承包人和建筑所有人的合同包含有仲裁条款。石工承包人指出工程管理人并非仲裁协议的当事人，反对将争议提交仲裁。但是第7巡回法院的上诉法院确认， 石工承包人根据衡平法上的禁止反言不得拒绝仲裁，因为“其针对工程管理人的诉讼请求的基础正是该管理人违反了其根据包含仲裁条款的协议所应承担的义务和职责”。该法院认为，针对管理人的侵权主张实际上就是管理人的合同义务违约主张，在包含有仲裁条款的合同中管理人被特别提到，也潜在地对其义务有所规定。因此，允许承包人既主张管理人因为其未根据合同条款行事而承担责任，同时又为了避免仲裁而否认管理人是合同当事人，这应是“明显不公平”的。由此反观“WP公司”案，WP公司主张“淞美公司在生产经营过程中，与吉化公司互相串通，共同采取提高原材料价格，为其他企业承担不合理费用，虚拟亏损事实，拒提折旧费等方式，欺骗WP公司”构成共同侵权。而其主张以上行为为侵权行为的基础正是其与吉化公司签订的《合作经营企业合同》，因为如果没有该合同规定的权利义务的存在，两被告特别是淞美公司的上述经营行为不可能被认为是侵犯了WP公司的合法权益。如果根据上述禁反言原则，WP公司将无法拒绝淞美公司加入仲裁，也无法主张案件为侵权纠纷而不受仲裁条款约束。

　　最后，非仲裁协议签字人和仲裁协议一方签字人之间的特殊关系，也可以成为法院支持该非签字人加入仲裁而案件不再由法院管辖的考虑因素。前述德国慕尼黑上诉法院的判决显示，第二、第三被告作为第一被告公司的高级管理人员的身份是法院作出有关裁判的重要原因。支持第三人参加仲裁的“集团（group）”理论即认为，第三人应该被允许参加仲裁，如果第三人属于一个公司集团，而至少签署仲裁协议的一方有意约束其姊妹公司、母公司或子公司。[26]而“揭开公司面纱”理论也为我们考察仲裁协议未签字人和签字人之间的关系提供了一个视角。它允许在特定情况下否定公司的独立法人机能，将公司与其背后的股东视为一体并追究其共同的连带法律责任。揭开公司面纱理论是美国法院在审理公司纠纷案件中首创的一个判例法原则，最初由鲍威尔（F. Powell）于1931年提出的，并逐渐成为在美国法院获得广泛适用的学说，且迅速为其他国家如英国、德国、日本等借鉴。美国判例法显示，在满足了揭开公司面纱的标准的前提下，仲裁协议可以约束三类未签字人：公司的关联企业、股东和雇员。甚至根据“衡平所有权（Equitable Ownership）”理论，一个人即使不是公司的关联企业、股东和雇员，但只要有证据证明其对公司拥有足够的控制权，揭开公司面纱理论便也对其适用。[27] 欺诈和更通常发生的滥用权利构成仲裁庭据以揭开公司面纱的首要基础。在1983年9月9日一个临时仲裁庭作出的临时裁决[28]中，仲裁庭指出，揭开公司面纱将在公司实质上在某自然人或法人的影响下被不适当地用来作为逃脱责任的掩护工具的情况下发生。

　　“WP公司案”中，吉化公司对淞美公司的影响是否能够到达运用“揭开公司面纱”理论的程度，我们不得而知，也姑且不论，这里仅是提供一个考虑问题的角度。但是，我们可以肯定，两被告之间也存在特殊的密切关系。合作经营人成立合营企业是以获取经济利益为目的，合营企业的行为必然会影响双方利益的分配，而有关争议都是围绕利益分配而产生的。所以，从这个角度来说，WP公司与淞美公司的争议表面上看是合营企业同合营一方的争议，但该争议事实损害的仍是合营合同一方当事人的利益，其争议的实质仍然是利益分配问题，实际上仍是合营双方的争议。在这一类争议的处理上，和合营一方与合营企业以外的其他主体的争议不应该是一样的，对两被告作为合营合同一方和合营企业之间的特殊关系我们不能视而不见。

　　四、结束语

　　就上文分析来看，当事人通过提起侵权之诉来逃避仲裁条款效力的方法，不管从理论上来讲，还是从我国的司法实践来说，都是不能被接受的。但是对于当事人增加共同被告制造诉讼当事人多于仲裁协议当事人的情况，在理论上和实践上还有较大争议。前面论述的三种处理方式，从第一种到第三种分别体现了法院对仲裁从保守限制到开放支持的态度。我国的司法实践所采用的是第一种（如“WP公司案”）和第二种方式（如“百事达案”）。我们认为，第一种方式并不足取。第二种方式作为一种折中，在现有的形势下，有一定的合理性。而对于第三种方式来说，主张和建议扩大仲裁协议的效力范围，使其及于非仲裁协议签字人的观点已得到越来越多的认同。有学者甚至认为，“这种陈旧的对仲裁条款进行限制性解释的规则”，是“仲裁的冰河期的最后崩溃之一”，而建议将其“埋葬”。[29]此外，一些国家还已经出现了支持第三种做法的司法实践。

　　要对仲裁采取更为自由和支持的态度，就必然带来法院在有关此类案件的处理中主动地对自己的职权进行必要的自我限制而不是扩张。在美国，法院数十年来一直重申以下规则：“仲裁条款范围不明确的情况的解决必须有利于仲裁”，[30]并为了不损害“大力支持仲裁的联邦政策”而作出支持仲裁的裁决。瑞士法院也遵循了相同的解决方法[31] 而在法国，根据法国《新民事诉讼法典》第1458条，[32]只要有仲裁条款存在的事实，法院就应拒绝管辖，除非仲裁协议明显无效。该规定被认为体现了“管辖权—管辖权”规则（compétence-compétence）的一个消极的意义，就是迫使法院在案件存在仲裁条款的情况下拒绝管辖，[33] 有关仲裁协议效力的争议也应由仲裁庭决定。

　　对于合同和侵权责任竞合案件的仲裁与法院管辖之争的不同处理方式，实际上都取决于法院对于仲裁的不同态度。而对待国际商事仲裁，也需要更为开放和支持的态度。合同和侵权责任竞合案件的特殊性和复杂性产生的根源是来自于民商法理论。而在该类争议涉及到国际商事仲裁时，我们是应仍沿用适用于普通的民商事案件的规则还是应采用更自由的规则呢？考虑到国际商事仲裁的特殊性质和国际贸易的需要，答案应该倾向于后者。我国最高人民法院在“WP公司案”的裁定中，体现了强烈的对国际商事仲裁进行限制的倾向。我国虽然没有相关立法的明确规定，也没有大力支持国际商事仲裁的政策，但是最高人民法院在“WP公司案”中所体现出来的完全倒向诉讼一边的倾向仍然值得我们反思。




【作者简介】
郭玉军，武汉大学法学院教授。肖芳，单位为武汉大学国际法研究所。


【注释】
[1]中华人民共和国最高人民法院民事裁定书（2005）民四终字第1号和第16号（2005年5月10日）。关于最高人民法院的有关民事裁定书，请参见“中国涉外商事海事审判网”（//www.ccmt.org.cn）。
[2]参见《中华人民共和国最高人民法院公报》1989年第1期。
[3]丁伟、陈治东主编：《冲突法论》，法律出版社1996年版，第343页；李双元主编：《中国与国际私法统一化进程》，武汉大学出版社1998年修订版， 第146页。
[4]参见《最高人民法院公报》1998年第3期，第109—110页。
[5]陈治东：《国际商事仲裁法》，法律出版社1998年版，第55页。
[6]有学者认为，该案中最重要的是定性问题，它直接决定或影响着其他问题的解决。其实，在案件的定性和仲裁条款的执行之间并无必然的联系。参见肖永平、谢新胜：《我国国际私法实践中的定性错误》，载《法商研究》2005年第6期。
[7]详见《最高人民法院公报典型案例全集》（1985.1—1999.2），警官教育出版社1999年版，第464、575页。
[8]参见孙南申：《涉外民商事案件的管辖冲突与司法审查》，载《武大国际法评论》（第四卷），武汉大学出版社2006年版，第100—102页。
[9]周成新：《外商投资合同争议仲裁若干问题初探》，载《法学评论》2000年第3期。
[10]UNCITRAL《示范法》第8条第2款针对此种情况予以了明确规定：“即使本条第1款中所提到的诉讼已经提交法院并正在法院进行审理， 有关的仲裁程序仍可开始或继续进行，并可以作出裁决。”
[11]例如“江苏南风化学公司案”， 参见孙南申：《涉外民商事案件的管辖冲突与司法审查》，载《武大国际法评论》（第四卷），武汉大学出版社2006年版，第103—105页。
[12]Banque Arabe et Internationale d' Investissement v. Inter-Arab Investment Guarantee Corp.,award of 17 November 1994, 21 Y. B. Com.Arb. 13(1996). See Bernard Hanotiau,Problems Raisedby Complex Arbitrations Involving Multiple Contracts-Parties-Issues,Journalof International Arbitration 18(3),2001,p.256.
[13]Compania Minera Condesa SA and Compania de Minas BuenaventuraSA v.BRGM-Pérou SAS（AFT 124 III83）.该案件的事实是：原告在秘鲁法院提起侵权诉讼，争议涉及的当事人中有些是受一项仲裁条款约束的。被告基于仲裁条款的约束力对秘鲁法院的管辖权提出了异议。但该异议最后被秘鲁法院驳回，因为根据秘鲁法律，一项仲裁条款仅在诉讼的所有当事人都是仲裁协议的当事人时才能得以执行。提起管辖权异议的被告即根据仲裁条款在瑞士提起仲裁。原告对仲裁管辖权提起异议，而仲裁庭作出一项临时裁决确认其管辖权。原告即向瑞士联邦法院申请撤销仲裁庭的临时裁决该申请被瑞士法院驳回。 See Francois Perret,Parallel Actions Pending before an Arbitral Tribunal and a State Court:The Solution under Swiss Law,Arbitration International, Vol.16 No. 3,2000,p.336.
[14]安徽省高级人民法院（2004）皖民三初字第1号民事裁定书。参见“中国涉外商事海事审判网”（//www.ccmt.org.cn）。
[15]黄进、李庆明、杜焕芳：《2005年中国国际私法司法实践述评》，载《中国国际私法学会2006年年会论文集》。
[16]有学者对将“第三人制度”引入仲裁领域从多方面进行了否定，参见林一飞：《论仲裁与第三人》，载《法学评论》2000年第1期。
[17]Bernard Hanotiau, Problems Raised by Complex Arbitrations Involving Multiple Contracts-Parties-Issues,Journal of International Arbitration 18(3),2001,p.255.
[18]如在1998年香港某地产公司诉澳门某地产公司关于解除合作协议书争议案（该案系中国国际经济贸易仲裁委员会深圳分会受理，未报导）中，因系争地产在我国内地，且涉及到澳方将其与内地当事人的合同项下权利义务转让给港方的行为，因此，澳门当事人申请追加内地的某公司为第三人，以便在仲裁庭主持之下进行调解。但是，仲裁庭认为，内地方并没有签订仲裁协议，不能追加到本案当中，即使是为了调解的方便。有关各方可在仲裁庭外进行和解，如需参加仲裁，则必须以仲裁协议为基础。参见林一飞：《论仲裁与第三人》，载《法学评论》2000年第1期。
[19]See Gerald Aksen & Wendy S. Dorman, Application of the New York Convention by United States Courts:A Twenty-Year Review, TheAmerican Review of Internation al Arbitration 2(1),1991,p.76. 参见林一飞：《论仲裁与第三人》，载《法学评论》2000年第1期。
[20]参见郭玉军：《论仲裁第三人》，载《法学家》2001年第3期。
[21]Judgment of February 13,1997,published in NJW Rechtsprechungs Report 1998, 198. See also the annotation to this decision by Anke Sessler in Beilage 9 zu Heft 39 of September24, 1998 pp.21—23.
[22]Otto Sandrock, “Intra ”and “Extra-Entity ”Agreements to Arbitrate and their Extension to Non-Signatories Under German Law,Journal of International Arbitration 19(5),2002,p.440.
[23]被禁止反言的当事人和其他两个当事人分别存在仲裁协议。 这种情况实际上可以看作是两个仲裁的“合并”。
[24]Bernard Hanotiau , Problems Raised by Complex Arbitrations Involving Multiple Contracts-Parties-Issues, Journal of International Arbitration 18(3),2001,p.264.
[25]659 F.2d 836(7th Cir. 1981).
[26]在考虑是否适用该理论时，法院和仲裁庭应该考察合同用语、意图以及当事人的行为以决定是否存在使统一的合同关系服从单一仲裁的意图。郭玉军：《论仲裁第三人》，载《法学家》2001年第3期。
[27]参见郭玉军、向在胜：《美国商事仲裁中仲裁协议对未签字人的效力》，载《法制与社会发展》2001年第3期。
[28]12 Y . B. Com. Arb.63(1987).
[29]Bernard Hanotiau, Problems Raised by Complex Arbitrations Involving Multiple Contracts-Parties-Issues, Journal of International Arbitration 18(3),2001,pp.255—256.
[30]Mitsubishi Motors v.Sloer Chrysler-Plymouth,473 U.S.614,625(1985).
[31]See Bernard Hanotiau ,Problems Raised by Complex Arbitrations Involving Multiple Contracts-Parties-Issues, Journal of International Arbitration 18(3),2001,pp.255—256.
[32]法国《新民事诉讼法典》第1458条规定：“在仲裁庭依据仲裁协议而受理的争议被提交至法院时，该法院应宣告自己无管辖权。如仲裁庭尚未受理案件，除仲裁协议明显无效之外，法院亦应当宣告无管辖权。
[33]Francois Perret,Parallel Actions Pending before an Arbitral Tribunal and a State Court: The Solution under Swiss Law, Arbitration International, Vol. 16 No. 3, 2000,p.333.