我国法院调解制度的法理分析与完善

【出处】中国民商法律网
【关键词】法院调解制度
【写作年份】2011年


【正文】

　　法院调解制度，是指在诉讼过程中，由法官主持，采取审判以外的方式促进当事人达成协议，解决民事纠纷的诉讼制度。法院调解制度是我国民事诉讼制度体系中的一个重要制度，长期以来一直受到立法者和执法者的高度重视，成为人民法院审判权运作的主导性方式，同时也得到社会的广泛接受，对社会纠纷的解决发挥了重大作用。但是，随着改革开放的不断深入和市场经济的发展，这一情况发生了变化，尤其是今年来方兴未艾的民事审判改革，更是把法院调解制度作为一个重要的改革内容。诚然，法院调解制度必须进行改革，已是一个理论界和司法实务界的共识，但是法院调解制度有何弊端，它的存在是基于什么样的社会条件和理论基础，为什么要改，如何改，仍然是一个存在争论的问题，需要深入分析讨论，才能作出正确的选择。

　　一、问题的提出——现行法院调解制度的弊端

　　公正是程序的首要价值目标。衡量程序公正的价值要看它在多大程度上帮助法官找到实体法意义上的真理。[1]法院调解作为审理判决以外运用审判权解决纠纷的一种方式，固然有其方式简便灵活、成本小、效益高、及时快速解决纠纷的优势，但以近年来司法改革中日益受到重视的程序公正标准来衡量，其自身的弊端也一直无法克服，近年来一些社会关注的司法实践中的问题，如司法不公、审判权滥用、地方保护主义等均与法院调解存在关联。法学理论界和司法实务界对法院调解的弊端分析很多，笔者概括为以下几个方面：

　　第一，忽视对当事人实体权利的保护，纠纷的实体解决长期效果不佳。由于调解是在诉讼过程中进行的，因此衡量调解是否公正应当以判决为标准，因为判决是对双方当事人是非责任的公平裁判。调解需要当事人对自身利益作出让步才可能达成协议，如果双方当事人都不让步或同等让步，则调解的结果在公平程度上与判决的差异不大。但是，在实践中这种情况很少，对当事人来说，既然提起了诉讼程序，这样的调解结果还不如获取一个形式上更加规范、严肃的判决。因此，在实践中，调解协议的达成，基本是以一方当事人在合法权利上作出让步为代价，即使这种让步是当事人自愿作出的，在纠纷的解决上也存在着对当事人的合法权利保护不足的问题。权利的本质是受国家强制力保护的，法院调解的本质是牺牲当事人合法权利以求得纠纷的解决，调解的结果是当事人一方得益，另一方受损，从总体上讲是违背实体公正的，也不符合法制的一般原则。因此，纠纷虽然表面上解决了，但是发生倾斜的社会权利义务关系并没有得到合理的纠正，正义没有得到公平的分配，当事人也没有达到法律显示给他的预期结果，长此以往，必然扭曲人们对法律的理解和信任，影响法治进程。

　　第二，法院调解存在着一定的强制机制，忽视了对当事人程序权利的保护。根据我国民事诉讼法的规定，法院调解应当在事实清楚、分清是非责任基础上，合法、自愿地进行。这也是我国法院调解的应当遵循的基本原则，一般认为自愿原则居于首要地位。调解从法理上讲，追求的是当事人之间在强制性的判决之外就纠纷的利益达成合意，这种合意是自愿的而非强制的，否则就有违调解的本意，这是对当事人处分权这一基本诉讼权利的尊重，尊重其对程序的选择。但是，由于我国民事诉讼结构的原因，调解的自愿原则明显淡化了。我国传统的民事诉讼结构被学者称之为“超职权主义模式”，即法官作用大，当事人作用小，法官主动而当事人消极，法官在诉讼过程中居于绝对的主导地位。经过这些年的民事审判改革，虽然法官的主动色彩已经有很大的弱化，但是仍然具有鲜明的职权主义色彩。在这种诉讼结构中的法院调解，法官具有纠纷调解人和裁判者的双重身份，在调解过程中始终居于主导地位。作为调解的主导者，法官总是要或多或少地运用审判权对调解施加影响，传统上法院对调解地追求和计算调解率的工作衡量标准，也使法官愿意施加这种影响。当法官向当事人表示或显露是以裁判者的身份而不是调解者的身份进行调解，无论是发表意见、提出协议方案，还是对当事人进行说服，都使当事人不得不认真考虑法官的意志，忧虑一旦违背法官的意志在以后的裁判上可能面临的不利后果。因而在这样的情况下，当事人合意的自愿色彩被明显弱化，很难完全出于自己的意志自由地作出选择，特别是在法官在实践中以拖、压等方式，对案件处理或明或暗地表露自己的结论或处理倾向后，这种调解无论在形式上是多么的自愿，实质上都被否定了。

　　第三，缺乏对法官的约束，影响司法公正和效率。有学者认为，在法院调解中，无论是实体法还是程序法对法官的约束都被软化了。在当事人自愿的形式下，实体法对法官的约束软化，因为即使不符合实体法对当事人权利义务的设定，也可以回之以是当事人自己同意的，是尊重当事人处分权的理由，而为了达成调解协议，法官往往要打破实体法为当事人之间规定权利义务关系的平衡，却没有判决中维护、恢复这种平衡的必然义务。同时，在法院调解中，调解的条款较少，规定的比较原则、抽象，使得法官主持调解所应遵循的程序规范严重不足，而且现有的程序规定对如何约束法官考虑的也比较少，法官在主持调解的程序上存在很大的随意性和流动性，如调解的时间、地点、参加人员、调解涉及的内容、对案件事实和证据的表述等经常按照法官的意志改变，调解过程显得很不规范和严肃，而且调解期限和次数由法官决定，什么情况下可以继续调解，什么情况下应当约束调解都没有硬性得程序性规定，法官为了达到调解目的，往往强行反复调解、久调不决，与诉讼的本质特征有明显的差别。权力必须在约束下行使，在我国法院调解仍然是审判权解决纠纷的方式，在当前工作市场经济的社会环境下，这种双重约束软化十分不利于司法公正和效率的实现，极易造成司法腐败和司法拖延，即使没有人情和利益的影响在内，也是一种司法专横。这种情况继续下去，必然破坏社会成员对司法的信任，破坏其对法律的尊崇和法治信念。

　　二、理论分析——现行法院调解制度存在的原因及改革的必要

　　（一）现行法院调解制度存在基础的理论分析

　　黑格尔说存在的就是合理的，法院调解制度作为我国诉讼制度的一个重要的方面，作为民事审判制度的一个突出特点，被国外称为“东方经验”[2]，其长期存在，曾倍受重视，并为社会深深接受，分析起来，有其深刻的社会背景、法律理念和审判体制上的根源。

　　首先，是传统法律理念的影响。

　　思想观念决定着人的行为，同样一个社会的法律理念决定着人们选择什么样的法律制度，一个民族对纠纷处理有什么样的看法，必然影响其诉讼制度，也正是这样的原因，造成了大陆法系和普通法系在诉讼特点上的分野。制度可以于朝夕之间设立和改变，但是观念的变化是缓慢、渐进的，而且在社会成员中不具有时间上的统一性，因此说，法律观念对人们行为的影响，要远比诉讼制度长久。法院调解作为一种诉讼制度存在并发挥作用，有我国社会的法律观念的深远影响。儒家文化是中国几千年传统文化的精髓，渗透着社会观念的各个方面。受儒家追求社会关系的和谐、稳定，追求和为贵思想的影响。社会整体的稳定和利益受到了绝对的重视，而社会成员个体的私人权利被忽视，中国传统上一直存在着“无讼”的诉讼观念，调处息讼，维护社会秩序和人际关系的和谐，成为社会解决纠纷的目标。在这种法律观念的深刻影响下，用道德教化的调处方式来解决法律纠纷成为法律传统，并由此形成了世界少见的一整套的制度规范，积累了丰富的经验，而象近现代意义上的“依法审判”只是一种不得已而为之的辅助手段，没有可能，也没有必要成为一种占主导地位的诉讼制度。进入现代，在国民党统治时期，在共产党领导的革命根据地产生了现行法院调解制度的萌芽，虽然是根据马克思主义理论和共产主义理想建立的，但是儒家的崇尚和谐，希望消灭社会冲突的法律理念并没有消除，而是实现了二者的融合。正是在这一法律理念的指导下，法院调解制度才在新中国成立后进一步发扬光大，并不断完善，从而确立了建国以来长期占民事诉讼主导地位的“着重调解”原则，成为审判权解决纠纷的主要运作方式，为包括司法者在内的社会成员广泛接受，在纠纷的解决上发挥了巨大的作用。

　　其次，社会现实条件的支持。

　　社会物质生活条件决定着社会制度。虽然观念影响着人们的行为，但是观念受制于社会形态，一项纠纷解决方式的存在，必然存在着起支持作用的社会现实条件。在改革开放前的中国，虽然建国后现代工业有了较大发展，但是商品经济并不发达，在计划经济体制下，在社会生活方式上仍然是一个“熟人关系”的传统社会，由国家政权而不是交换来决定着社会资源的分配，社会成员按照身份来享有资源，而这种资源的分配在日常的社会生活中主要通过社会功能丰富的“单位”来完成，社会生活的方方面面都在国家权力的干预、控制之下。在这样的社会条件下，民事审判的对象主要被限定于婚姻家庭纠纷，这些熟人之间纠纷的目的，主要是维持、恢复原有关系，依法审判，作出判决并没有成为一种社会需要，也无必要。在这样的社会结构中，作为国家机关的法院对社会成员具有高度的支配力，社会对法律纠纷的解决有比较稳定和统一的观念，法院调处纠纷不但可以容易地动用其他社会资源，而且“单位”主导的社会生活结构也使法院调解拥有了强大社会保障机制。在这种情况下，法院调解从社会条件上不但是十分可行的，而且成为一种必然选择。

　　再次，在司法体制上约束。我国的民事审判方式，被学者称之为“超职权主义模式”，其特征是法官在诉讼程序的推动，证据的调查、收集，裁判的形式等方面行使主导性的权力，在整个诉讼程序的演讲过程中，法官居于绝对的主导地位，起主要作用，而当事人被当做是审判的客体，在诉讼中的选择权很小，对程序的推动起的作用很小。由于法官是整个诉讼程序的主导者，法官与当事人之间权力强弱的不平衡，使法官很容易把自己的意志强加于当事人，而当事人、律师则不得不屈服于法官的意志之下。在这种体制下，法官的偏好决定了诉讼中程序问题的选择。而这种体制的某些制度规定又助长了法官调解偏好，形成了法官调解的习惯[3]。如调解可以不用写判决书，不用进行严格的认证和法律分析，法官的复杂工作量较小，所用时间更少；调解缺乏严格的程序限制，法官的自主性更多，行为更加自由随意，更容易施加影响，实现自己意志的可能性更大，很难被指为有程序不当或偏袒一方的问题；生效调解书不能上诉，当事人申诉进入再审的可能性很小，法官办错案的风险很小；实行工作量考核制，把调解作为结案的计算方式，把调解率作为评价法官工作能力和业绩的一个指标，等等。这样，调解作为一种低成本、低风险、高收益的纠纷处理方式，必然成为这种司法体制下法官的必然选择。当然，法官素质也是一种约束。以依法审判为主导的现代民事诉讼模式，是一项高度复杂、专业性很强的职业，不但要求法官具有深厚的法律素养，娴熟的审判技巧，牢固的程序正当观念，还要能够熟练地用法律思维方式来分析、处理问题，具有高尚的品格和司法职业道德行操。外国学者指出，“实践中见到的案件大多数都有其特点，有其独特性、不确定性和价值冲突，对诉讼本身的认识不可能解决这个问题；处理这些问题的能力是法官职业才华的精髓”。[4]这种能力需要通过规范系列的饿法律教育和长期的实践培养才能形成。而我国过去的法官在整体上这方面的能力较弱，法官职业化程度很低，不但不存在法律共同体，而且几乎不适合审判工作的各行各业的人都能进法院当法官。那么在法官能力素质不具备的情况下，想要实行判决主导的诉讼模式难度极大，法院调解也就成为一种不得已的选择。

　　（二）从条件的变化看法院调解制度改革的必要性。

　　笔者认为，法院调解制度必须改革，其原因不仅在于前文所分析的那些弊端，即使从一项制度赖以存在的社会结构、法律观念、审判体制等基础条件的变化，就应当导出改革现行法院调解制度的结论。

　　首先，支撑法院调解制度的社会结构发生了变化。改革开放以来，我国社会结构和社会生活发生了许多深刻的变化。由于市场经济的迅速发展，市场经济体制初步确立，构成中国传统社会结构的基础性组织——单位的各种社会职能大幅度收缩，许多问题变成一种经济行为，要时常处理，与此同时，人们的人格更加独立，不在隶属于某一个单位，而是以独立主体的身份参与市场经济的各种社会活动；活动的范围也不在仅限于固定的领域内，人们有了更大的自由，单位已经不可能发挥以往对社会关系判断、协调、整合的作用，大量的纠纷处理依赖于普遍性的法律规则。中国的社会关系，正在从传统的身份社会转变到一个契约社会，由一个熟人社会转变到一个陌生人社会，由单位一个人的隶属关系转变到个人与个人的平等主体关系。与此相伴而来的，必然是个人主体意识的增强和权利观念的觉醒。这种变化在城市更加明显。其次，社会的法律观念发生了变化。随着社会结构的变化，社会关系日益复杂，由于市场经济社会对利益追求的鼓励，社会的利益格局也日益多元化，社会纠纷大幅度增多，人们对纠纷的观念也发生了变化，不再回避纠纷，视纠纷争议为理所当然，对纠纷的处理更加重视个人利益的保护和公正的解决，而不是传统的侧重社会整体利益和秩序的稳定与和谐，纠纷处理的目的不再是维护或恢复当事人原有权利义务关系，而是维护新产生的关系，保持市场经济社会规则的普遍性和明确性。社会成员还要求通过纠纷的解决，实现法律规则给定的预期，维护社会交往的安全，对公正和高效成为解决纠纷的首要价值要求。第三，司法体制内部发生了变化。随着经济发展和社会变化，我国的民事诉讼制度也在不断的适应，作出修改完善。且不仅是民事诉讼法试行和正式实施之间的变化，单是对法院调解制度的立法精神就经历了“调解为主”到“着重调解”再到“根据自愿合法原则调解”的变化。在新的社会条件下，从80年代后期起，全国法院进行了一系列审判改革，通过强化庭审功能、提高当庭审判率、强化当事人举证责任、强化合议庭职责、完善证据制度、改进审判管理‘改革审判组织等一系列措施，已经逐渐消除了司法体制内部支撑调解的制度规范，这种改革近年来无论在深度和广度上都进一步加大，最初仅仅基于社会对司法公正与效率要求的回应，发展到审判体制、审判模式方面的变革，我国民事诉讼职权主义色彩渐淡，当事人主义色彩渐浓。在一个市场经济和法治社会里，公正与效率已经成为人们进行诉讼所追求的主要价值目标，而判决无疑比调解更适合于实现这种价值，而且日渐完善的程序规范和内部工作规范，也使判决变得更加容易，改变了法官的调解偏好。

　　三、法院调解制度的改革与完善——建立我国的民事和解制度

　　（一）调解制度改革的方案选择

　　现行的调解制度必须做大的变革，这已经成为法律理论界和实务界的共识，而实践中的改革尝试也一直没有停止，主要有两次比较大的改革探索。一次是设立经济纠纷调解中心，将部分经济案件的处理分流于诉讼庭审之外，一次是将调解设置于庭审事实查证结束后，力图以调解不成立即判决来提高诉讼效率。这两次尝试都起到了一定效果，不同程度地提高了诉讼程序的效益，但是要实现其目的，都存在着许多难以解决的问题。如调解中心处理案件的对管辖的规定如何适用以及由此而来的争管辖问题，如调解不成仍然要通过审判来解决，实质是为诉讼增加了一道环节，反而降低了效率。再如第二种改革尝试中，既然审理已经进入事实调查后的辩论阶段，则最终解决案件的方式无论是调解还是判决，在成本、效率上没有多大差别，调解并没有带来效率提高，而这一环节的调解结果往往近似于判决，调解在实体的公平正义上也没有多少实际意义，而且在法治宣传意义上还不如判决。

　　从上述分析可以看出，以往对法院调解的改革方向是行不通的，但是基于我国的社会传统和法律观念，基于社会纠纷解决方式的多样化，以更充分地利用社会资源有效地解决纠纷，保留法院调解方面的制度是必要的，也符合现代司法解决纠纷的发展趋势，所有的社会纠纷都由法院诉讼解决是不可想象的。因此，我们法院调解改革必须另寻出路。我国的民事纠纷解决方式，除法院审判和调解外，还有人民调解委员会的调解和仲裁，人民调解委员会的调解，只能对传统熟人社会的简单纠纷产生作用，对市场经济社会复杂的纠纷无能为力，即使调解成功，如当事人不遵守，则无法律效力，仍然要到法院诉讼解决。而仲裁虽有比较规范的程序和裁决强制执行的法律效力，但是一则仲裁的范围只是民事纠纷中有限的一部分（以合同纠纷为主），再则仲裁的程序和组织仍有待于完善，而且由于宣传力度不够等原因，仲裁还远远没有被社会广泛接受，发挥的作用有限。因此，将法院调解的职能分流到人民调解和仲裁，加强两者的作用，不是可取的改革方向，在现有框架内对调解制度进行改革已经被证明为不可能达到司法公正与效率的目标。笔者认为，吸收国外的成熟做法，建立我国的民事诉讼和解制度是一条比较合适的改革道理。

　　（二）调解与和解的异同分析

　　我们改革法院调解制度的方向，是寻找一种审判以外的纠纷解决方式，这种方式应当具有简便、高效、公正，能够替代审判程序的特点，而且应当具有替代性，避免改革付出过多的成本。笔者认为，诉讼和解制度基本能够符合这一要求。

　　在普通法系的美国和英国、大陆法系的德国和法国以及日本等国家和我国台湾地区，都普遍存在诉讼和解制度。综合比较起来。国外的诉讼和解与我国的法院调解有以下共同点：一是都可以在判决前的任何诉讼阶段进行。二是都可以通过某种方式获得类似判决的法律效力。我国是通过法院下达的调解协议，英、美国家是通过当事人申请未经审理的“合意判决”即具有执行力，德、法等国家和我国台湾地区是通过将和解协议记入法院笔录即具有执行力。第三，某种程度中，法官都要主持协商活动并对当事人进行说服。

　　但是，法院调解和诉讼和解更多的是不同点。首先，在形式上，调解是指在人民法院的主持下，根据当事人自愿协商的原则解决纠纷的一种方式。而和解是当事人双方在自愿基础上通过协商达成合意从而解决纠纷的一种方式。调解协议的产生在第三人主持协调的基础上，结果容易受到第三人的影响，而和解则是基于双方当事人的合意。第二，在诉讼制度中的地位不同。我国的法院调解制度，在民事诉讼制度中具有极其重要的地位，一度成为纠纷处理的主导性方式，甚至具有诉讼基本原则的地位。而国外的诉讼和解显然不具有这种重要地位，其制度的着眼点仅仅是对审判程序功能的一种补充，尽管和解的比例可能很高，如美国，但是对纠纷的解决不具有主导意义，仅仅是一种审判之外的辅助性措施。第三，追求的效果不同。调解是力图通过第三者的说服、劝解、感化，使双方当事人互凉互让，协商解决，以达到平息纠纷，化解矛盾，和睦相处，维护社会稳定和谐的目的。而和解则不是为了寻求法律上的正确解决，是通过当事人协商、谈判的方式来获得合意，用最小的成本最快的解决纠纷，追求的是效率。第四，在主持调解（和解）人员与本案的审判人员的关系上，我国的调解是相同的法官，而国外的和解是不同的法官，二者在身份上是相互独立的。这一差别使国外很少有“强制和解”现象发生，具有十分重要的程序公正意义。因为主持调解的法官不是审判法官，很难有调解的偏好，当事人也不用考虑法官的意志。

　　从以上分析看，和解制度具有以下功能：一是能够更好地提高程序效率，使纠纷的解决更简便、及时、有效。二是和解能够减少纠纷解决成本，使各种有限的诉讼资源在各种纠纷解决方式之间实现更优化的配置。因为律师行业的发展，可以更多地发挥在和解中的作用，从而减少法官的压力，集中精力于案件的判决，这样就充分利用了各种社会资源。三是由于不违背当事人自愿原则，无疑更能够适应市场经济社会的需要，也更符合目前司法改革方向，而由于和解制度与调解有共同点，具有替代性，因此实行和解制度不会引起司法者和当事人过多的不适，以诉讼和解制度为核心重构我国调解制度，也就成为我国法院调解制度改革的最佳方案。

　　（三）我国民事诉讼和解制度的基本制度结构

　　我国民事诉讼和解制度应当规定以下内容：

　　1、明确赋予当事人程序选择权。赋予当事人在诉讼中选择不同程序的权利，推动诉讼阶段进行或结束的权利。因此，应当明确，和解应以当事人自行协商为主，以法官主动试行和解为辅，消除调解的纠纷解决主导地位。

　　2、切断和解程序和审判程序的联系，尊重当事人的处分权。应当规定，当事人要求法院主持和解的，法院提供和解法官名册供当事人选择，当事人不能指定的，由法院指定，和解法官应与本案的审判无关，对法院指定的和解法官，当事人有权申请回避。和解法官不得将当事人在和解过程对事实、证据的陈述、承认等情况，以及和解方案、当事人对实体权利的处分意见等案件信息泄露给审判此案的法官。和解法官在主持和解中，主要职责是主持双方当事人进行交流、协商，法官只能对程序问题作出决定，对适用法律问题进行解释，是否接受和解方案，应由当事人决定，法官不能就此对当事人进行劝服，非经双方当事人请求，也不能主动提出和解方案。这样，既防止了主审法官主持调解中将自己的意志强加于当事人，又防止了和解对案件独立、公正审判的影响，避免了程序违法。

　　3、赋予和解协议法律效力。和解协议的法律效率是和解制度的关键问题，如果和解协议没有执行力，则其与任何需要最终进入审判程序的其他纠纷解决方式没有不同，提高诉讼效率的目标就不可能实现。应当规定，经双方当事人申请，和解协议可以记入法院笔录。记入法院笔录的和解协议具有与判决相同的效力。对于当事人没有申请法院记入笔录的和解协议，可以通过公证使之成为具有强制执行效力的债权文书，赋予其法律效力。

　　4、应当规定和解可以在诉讼的任何阶段进行。对于当事人申请法院主持和解的，应当规定一个较短的时限，防止诉讼拖延。




【作者简介】
王恒，单位为广东省高级人民法院。


【注释】
[1]宋冰：《程序、正义与现代化》，中国政法大学出版社1998年版，第373页。
[2]参见李荣棣、唐德华著《试论我国民事诉讼中的调解》，载自《法学研究》1981年第5期。
[3]参见李浩著《民事审判中的调审分离》，载自《法学研究》1996年第4期。
[4]宋冰：《程序、正义与现代化》，中国政法大学出版社1998年版，第301页。